L 12 AL 4663/02

Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Sozialgerichts Mannheim vom6. November 2002 wird zurückgewiesen.Die Klage gegen den Bescheid vom 17. Januar 2003 wird abgewiesen.

Außergerichtliche Kosten sind auch für das Berufungsverfahren nicht zu erstatten.

Tatbestand:

Streitig ist, ob der Kläger Anspruch auf höheres Arbeitslosengeld (Alg) und höhere Arbeitslo-senhilfe (Alhi) hat.

Der 1962 geborene Kläger britischer Staatsangehörigkeit ist Informatiker. Er unterlag in sei-ner Heimat vom 11.4.1993 bis 31.12.1999 der Arbeitslosenversicherung. Er hielt sich vom 01.01.2000 bis zum 30.06.2000 zur Arbeitssuche in Deutschland auf. Vom 01.07.2000 bis zum 31.08.2000 war er bei der Firma S. S. GmbH (La.) als Berater mit einem Gehalt von 6250,00 DM monatlich beschäftigt. Zum 1.9.2000 meldete er sich beim Arbeitsamt (AA) Heidelberg arbeitslos und beantragte Alg. Zu diesem Zeitpunkt (und während des gesamten streitigen Zeitraums) war auf seiner Steuerkarte die Steuerklasse III/ein Kinderfreibetrag ein-getragen. Das AA bewilligte mit Bescheid vom 28.9.2000 ab 01.09.2000 Alg nach einem ge-rundeten wöchentlichen Brutto-Bemessungsentgelt von 1.590,- DM in Höhe von 672,84 DM wöchentlich (Leistungsgruppe C/1, erhöhter Leistungssatz, tägliche Leistung 96,12 DM). Ab 1.1.2001 betrug das Alg 691,39 DM wöchentlich bei im Übrigen unveränderten Bemessungs-faktoren (Bescheid vom 2.1.2001). Diese Leistungen erhielt er bis zum 14.01.2001. Ab 15.01.2001 hob das AA die Bewilligung auf, weil er in L./England beschäftigt war. Diese Beschäftigung dauerte vom 15.1.2001 bis zum 27.7.2001 (Arbeitsentgelt monatlich 2.916,00 englische Pfund). Anschließend war er in England arbeitssuchend.

Am 05.11.2001 meldete sich der Kläger erneut beim AA arbeitslos. Mit Bescheid vom 26.11.2001 bewilligte das AA Alg ab Antragstellung aus dem am 1.9.2000 erworbenen An-spruch unter Zugrundelegung eines (dynamisierten) Bemessungsentgelts von 1.610,- DM (Leistungsgruppe C/1, erhöhter Leistungssatz). Ab 2.1.2002 betrug die Leistung 357,21 EUR (Bemessungsentgelt 820,00 EUR).

Der Kläger erhob Widerspruch: Er habe zuletzt in Großbritannien monatlich 2.916,00 engli-sche Pfund (umgerechnet etwa 9.000,- DM) verdient. Bei der Bemessung des Alg sei nun jedoch nur das in Deutschland in der Vergangenheit erzielte (niedrigere) Arbeitsentgelt be-rücksichtigt worden.

Mit Widerspruchsbescheid vom 17.01.2002 wies das AA den Widerspruch zurück: Der Klä-ger habe bei der Antragstellung am 05.11.2001 keinen neuen Anspruch auf Alg erworben, sodass für die Bemessung des Alg weiterhin das (dynamisierte) Bemessungsentgelt maßgeb-lich sei, welches dem ursprünglichen Anspruch auf Alg ab dem 01.09.2000 zugrunde gelegen habe.

Am 25.04.2002 hat der Kläger Klage beim Sozialgericht (SG) Mannheim erhoben: Das in Großbritannien erzielte Arbeitsentgelt sei bei der Bemessung des Alg zu berücksichtigen.

Während des Klageverfahrens hat das AA mit den Bescheiden vom 13.06.2002 erneut über das Alg des Klägers vom 01.09.2000 bis zum 14.01.2001 und vom 05.11.2001 bis zum 16.06.2002 nach fiktiver Bemessung entschieden. Es hat nunmehr ein Bemessungsentgelt von 1660,00 DM bzw. dynamisiert 1680,00 DM bei im Übrigen gleich bleibenden Bemessungs-faktoren zugrunde gelegt (Zahlbetrag 697,76 DM, ab 1.1.2001 717,36 DM, ab 5.11.2001 724,50 DM). Ab 17.6.2002 war der Anspruch erschöpft. Auf Antrag des Klägers zahlte das AA mit Bescheid vom 20.06.2002 unter Zugrundelegung eines wöchentlichen Brutto-Bemessungsentgeltes von 825,- EUR Alhi ab 17.06.2002 in Höhe von 303,94 EUR bei im Übrigen gleich gebliebenen Bemessungsfaktoren.

Mit Bescheiden vom 12.09.2002 hat das AA sodann nochmals unter Korrektur der fiktiven Bemessung über das Alg entschieden. Im Einzelnen hat es dem Kläger unter Berücksichti-gung von Einmalzahlungen unter Zugrundelegung eines wöchentlichen Bruttobemessungs-entgelts von 1.750,- DM in der Zeit vom 01.09.2000 bis zum 31.12.2000 Alg in Höhe von wöchentlich 729,19 DM, vom 01.01.2001 bis zum 14.01.2001 in Höhe von wöchentlich 750,12 DM, vom 05.11.2001 bis zum 31.12.2001 (Bemessungsentgelt 1.770,- DM) 757,12 DM, ab 01.01.2002 bis zum 16.06.2002 (Bemessungsentgelt 905,- EUR) wöchentlich 387,17 EUR gezahlt.

Die Beklagte ist der Klage entgegengetreten: Bei der fiktiven Bemessung der Leistungen habe sie sich hierbei an der sogenannten IG-Metall-Studie orientiert. Hiernach liege der durch-schnittliche Jahresverdienst eines Universitätsabsolventen der Fachrichtung Informatik oder Ingenieurwissenschaften bei 82.000,- DM jährlich.

Mit Urteil vom 6.11.2002 hat das SG die Klage abgewiesen: Die Klage sei zulässig. Zwar habe der Kläger nach Erteilung des Widerspruchsbescheids vom 17.01.2002 die Klagefrist nicht eingehalten. Da die Beklagte jedoch während des Klageverfahrens die streitgegenständ-lichen Bescheide ersetzt habe und diese Bescheide nach § 96 SGG Gegenstand des Klagever-fahrens geworden seien, sei die Klage zulässig geworden. Weil hinsichtlich des in Streit ste-henden Zeitraums zuletzt nur noch die Bescheide vom 12.09.2002 und der Bescheid vom 20.06.2002 maßgeblich gewesen seien, habe der Kläger seinen Klageantrag entsprechend be-schränken können. Die Klage sei jedoch unbegründet. Eine höhere Leistung ergebe sich auch nicht aus den Rechtsvorschriften der EU. Art. 67 VO 1408/71 sehe vor, dass Beschäftigungs-zeiten im Europäischen Ausland bei der Entscheidung, ob die sogenannten versicherungs-rechtlichen Voraussetzungen des Anspruchs auf Alg oder Alhi erfüllt sind, zu berücksichtigen seien. Dies betreffe im Rahmen des deutschen Rechts einzig die Frage, ob die Anwartschafts-zeit für den Anspruch auf Alg erfüllt sei. Für die Höhe des Anspruchs ergebe sich nichts zu Gunsten des Klägers. Durch die Beschäftigung in Großbritannien (Januar bis Juli 2001) habe er einen neuen Anspruch nicht erworben. Nach Artikel 68 Abs. 1 Satz 1 VO 1408/71 sei bei der Bemessung der Leistungen nur das Arbeitsentgelt zu berücksichtigen, das der Arbeitslose im Inland erzielt habe. Zutreffend habe die Beklagte das Bemessungsentgelt vorliegend fiktiv bemessen. Beinhalte der in der Regel 52-wöchige Bemessungszeitraum nicht mindestens 39 Wochen mit Anspruch auf Arbeitsentgelt, sei nach § 133 Abs. 4 SGB III der Bemessung der Leistungen das tarifliche Arbeitsentgelt derjenigen Beschäftigung, auf die das AA die Ver-mittlungsbemühungen für den Arbeitslosen in erster Linie zu erstrecken hat, zugrunde zu le-gen. So liege es hier. Es sei nicht zu beanstanden, wenn sich die Beklagte bei der Festlegung des Jahresarbeitsverdienstes, den der Kläger innerhalb der sogenannten IT-Berufe erzielen könnte, auf die sogenannte IG-Metall-Studie bezogen habe (vgl. Blatt 63 SG-Akte). Diese weise bezogen auf das Jahr 2001 für Universitätsabsolventen der Fachrichtung Informatik oder Ingenieurwissenschaften einen durchschnittlichen Jahresarbeitsverdienst von 82.000,- DM aus. Unter Berücksichtigung eines 13. Monatsgehaltes ergebe sich somit ein Jahreslohn-anspruch von rund 88.833,- DM. Dies entspreche gerundet einem wöchentlichen Arbeitsver-dienst von 1.708,- DM bzw. 873,-EUR. Unter Berücksichtigung dieser Vorgaben sei das zug-rundegelegte Bemessungsentgelt nicht beanstanden. Bei der Alhi seien Einmalleistungen nicht zu berücksichtigen.

Am 29.11.2002 hat der Kläger Berufung eingelegt, mit der er am seiner Rechtsauffassung festgehalten hat. Er habe während seiner Beschäftigung in England seinen Wohnsitz in Deutschland beibehalten und sei mehrfach hin und her gereist.

Der Kläger beantragt,

das Urteil des Sozialgerichts Mannheim vom 6. November 2002 aufzuheben und die Beklagte unter Abänderung der Bescheide vom 12. September 2002 und des Be-scheids vom 20. Juni 2002 und vom 17. Januar 2003 zu verurteilen, ihm vom 01. September 2000 bis zum 14. Januar 2001 und vom 05. November 2001 bis zum 16. Juni 2002 höheres Alg sowie ab dem 17. Juni 2002 höhere Arbeitslosenhilfe zu zahlen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie hält das angefochtene Urteil für zutreffend. Der Kläger sei nicht echter Grenzgänger. Aber selbst wenn dies der Fall wäre, ergebe sich keine Änderung. Wenn der europäische Gerichts-hof entschieden habe, Alg sei unter Berücksichtigung des Entgelts zu berechnen, welches Arbeitnehmer als Grenzgänger erhalten habe, sei dies nicht dahingehend zu verstehen, dass Alg nach der zuletzt ausgeübten Beschäftigung unabhängig vom Erwerb der Anwartschaft zu zahlen sei. Diese Rechtsprechung sei von dem Gedanken getragen, Nachteile für Grenzgänger zu vermeiden, nicht diese besser zu stellen.

Während des Berufungsverfahrens hat die Beklagte mit Bescheid vom 17.1.2003 Alhi ab 1.1.2003 in Höhe von 301,28 EUR nach einem Bemessungsentgelt von 825,00 EUR bei im Übrigen unveränderten Bemessungsfaktoren bewilligt.

Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts und des Vorbringens der Beteiligten wird auf die Gerichtsakten erster und zweiter Instanz und die beigezogenen Verwaltungsakten der Beklagten Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:

Die zulässige Berufung ist unbegründet. Das angefochtene Urteil ist nicht zu beanstanden. Der Kläger hat weder Anspruch auf höheres Alg noch auf höhere Alhi. Gegenstand des Beru-fungsverfahrens ist auch der Bescheid vom 17.1.2003 (§ 96 SGG).

1.

Ausführlich und im vollen Umfang zutreffend hat das SG dargestellt, dass der Kläger unter Anwendung des SGB III und unter Berücksichtigung von Art. 67, 68 VO 1408/71 keinen An-spruch auf höheres Alg oder höhere Alhi hat. Diese Ausführungen beanstandet der Kläger auch nicht. Er begründet seine Berufung allein damit, er sei als Grenzgänger anzusehen. Da-her nimmt der Senat insoweit Bezug auf das angefochtene Urteil und weist die Berufung aus den Gründen der erstinstanzlichen Entscheidung zurück (§ 153 Abs. 2 SGG) ...

2.

Anspruch auf höhere Leistungen hat der Kläger auch nicht unter Berücksichtigung der Vor-schriften der VO 1408/71 über Grenzgänger. Der Kläger ist weder als echter noch als unech-ter Grenzgänger anzusehen.

Art 71 Abs 1 VO 1408/71 sieht Sonderbestimmungen vor für die Gewährung von Leistungen an arbeitslose Arbeitnehmer, die während ihrer letzten Beschäftigung im Gebiet eines anderen Mitgliedstaats als des zuständigen Staates gewohnt haben. Unter "zuständigem Mitgliedstaat" versteht diese Vorschrift den Mitgliedstaat, in dessen Gebiet der Arbeitslose zuletzt beschäf-tigt war, und der dementsprechend grundsätzlich für die Gewährung von Alg zuständig ist - hier Großbritannien - (EuGH 11.10.1984 SozR 6050 Art 71 Nr 7). Zu unterscheiden ist hin-sichtlich der Arbeitslosen zwischen echten (Art 71 Abs 1 Buchst a Ziff ii VO 1408/71) und unechten Grenzgängern (Art 71 Abs 1 Buchst b Ziff ii VO 1408/71).

Gemäß Art 71 Abs 1 Buchst b Ziff ii VO 1408/71 erhalten Grenzgänger bei Vollarbeitslosig-keit Leistungen des Mitgliedsstaats, in dem sie wohnen (hier: Deutschland) als ob während der letzten Beschäftigung die Rechtsvorschriften dieses Mitgliedsstaats für sie gegolten hät-ten. Bei Grenzgängern handelt es sich um Arbeitnehmer, die ihre Beruftätigkeit im Gebiet eines Mitgliedsstaats ausüben (hier: Großbritannien) und im Gebiet eines anderen Mitglieds-staats wohnen (hier: Deutschland), in das sie täglich oder mindestens einmal in der Woche zurückkehren (Art 1 Buchst b VO 1408/71). Dies ist beim Kläger während der fraglichen Be-schäftigung in L. nicht der Fall gewesen. Die Entfernung von L. zu seinem früheren Wohnort macht ein tägliches Pendeln offensichtlich unmöglich. Auch für ein wöchentliches Pendeln ist nichts ersichtlich oder vorgetragen. Auch der Kläger selbst hat sich allein darauf berufen, "mehrfach" an seinen früheren Wohnort in Deutschland zurückgekehrt zu sein. Diese Formu-lierung schließt ein wöchentliches Pendeln nach Auffassung des Senats aus. Bei einer derarti-gen Frequenz hätte der Kläger vielmehr hierauf ausdrücklich hingewiesen.

Gemäß Art 71 Abs 1 Buchst b Ziff ii VO 1408/71 erhalten solche Arbeitnehmer, sofern sie nicht Grenzgänger sind und sich der Arbeitsvermittlung des Staates zur Verfügung stellen in dessen Gebiet sie wohnen (hier: Deutschland), bei Vollarbeitslosigkeit Leistungen nach den Rechtsvorschriften dieses Staates, als ob sie dort zuletzt beschäftigt gewesen wäre (so genann-te unechte Grenzgänger). Diese Voraussetzungen sind im Fall des Klägers nicht erfüllt.

Der Träger eines anderen Staates als der des Beschäftigungsstaates kann nur in Anspruch ge-nommen werden, wenn der Arbeitnehmer nach den Kriterien des Art 71 VO 1408/71 während seiner Beschäftigung nicht im Beschäftigungsstaat (hier: Großbritannien), sondern (weiterhin) in dem Staat "gewohnt" hat, in dem der Anspruch geltend gemacht wird (hier: Deutschland). Da es sich um einen Personenkreis handelt, der nicht in kurzen Abständen an seinen bisheri-gen Wohnsitz zurückkehrt - wie das bei echten Grenzgängern der Fall ist (Art 1 Buchst b VO 1408/71) -, sondern sich für die Dauer der Beschäftigungszeit (wenn auch mit Unterbrechun-gen) im Beschäftigungsstaat aufhält und dort lebt, ist unter Berücksichtigung verschiedener Kriterien zu bestimmen, unter welchen Voraussetzungen der Ort, an dem der Arbeitnehmer vor Aufnahme seiner Beschäftigung in dem anderen Staat gewohnt hat, iS von Art 71 VO 1408/71 weiterhin noch als sein Wohnort angesehen werden kann, und unter welchen Voraus-setzungen andererseits der Aufenthalt am Arbeitsort so in den Vordergrund tritt, dass der Be-schäftigungsstaat zugleich der Wohnstaat wird. Maßgeblich sind die Dauer und Kontinuität des Wohnorts bis zur Abwanderung des Arbeitnehmers, die Dauer und der Zweck seiner Ab-wesenheit, die Art der in dem anderen Mitgliedstaat aufgenommenen Beschäftigung sowie die Absicht des Arbeitnehmers, wie sie sich aus den gesamten Umständen ergibt. Der Aufenthalt im Beschäftigungsstaat muss sich zeitlich in einem für diesen Zweck üblichen Rahmen halten, es dürfen keine Anhaltspunkte dafür vorliegen, dass diese Tätigkeit nur als Einstieg für eine längerfristige Integration in den ausländischen Arbeitsmarkt genutzt werden soll (zum Gan-zen: EuGH Urteil vom 13.11.1990 - C-216/89 -; BSG SozR 3-6050 Art 71 Nr 2).

Unter Berücksichtigung dieser Kriterien hat der Kläger während seiner Tätigkeit in L. nicht weiter in Deutschland gewohnt. Zwar hat während der Tätigkeit eine Bindung nach Deutsch-land in Anbetracht des Aufenthalts der Familie bestanden. Die tatsächliche Entfernung hat jedoch häufige Reisen unmöglich gemacht. Dies wird durch die von ihm in der mündlichen Verhandlung mitgeteilten Flugdaten bestätigt. Hiernach hat er sich nur ein- bis zweimal mo-natlich in Deutschland aufgehalten. Unabhängig von der Familie ist die Bindung an Deutsch-land nicht stark ausgeprägt. Er hat sich insgesamt nur kurze Zeit in Deutschland aufgehalten. Insbesondere die Bindung an den deutschen Arbeitsmarkt ist nicht sehr stark. Er hat in Deutschland nur verhältnismäßig kurze Zeit gearbeitet und seine Ansprüche auf Leistungen der Arbeitslosenversicherung während einer langjährigen Beschäftigung in England erwor-ben. Es fehlt jeder Hinweis darauf, dass die Tätigkeit in L. zeitlich befristet gewesen ist. Es hat sich um ein Dauerarbeitsverhältnis gehandelt, das auf Grund der Kündigung des Arbeitge-bers geendet hat und nicht auf Grund des Bestrebens des Klägers, wieder nach Deutschland zurückzukehren. Des Weiteren bestehen eindeutige Hinweise darauf, dass der Kläger eine langfristige Integration in den englischen Arbeitsmarkt angestrebt hat. Er hat sich weiterhin arbeitssuchend in Großbritannien aufgehalten, wie aus der vorgelegten Bescheinigung E 301 und dem Antrag auf Alg folgt. In Deutschland hat er sich nicht unmittelbar arbeitslos gemel-det, was nahe gelegen hätte, wenn er die Integration in den hiesigen Arbeitsmarkt angestrebt hätte.

Der Senat setzt sich insoweit nicht in Widerspruch zu der Rechtsprechung des EuGH (EuGH SozR 6050 Art 68 Nr 1 - "Fellinger") und des BSG (BSGE 52, 18 = SozR 6050 Art 68 Nr 2). Der Kläger jenes Verfahrens war nämlich (echter) Grenzgänger.

3.

Aber selbst wenn der Kläger als Grenzgänger anzusehen wäre, hätte er keinen Anspruch auf höhere Leistungen. Grenzgänger erhalten gemäß Art. 71 VO 1408/71 bei Vollarbeitslosigkeit Leistungen des Mitgliedsstaats, in dem sie wohnen (hier: Deutschland) als ob während der letzten Beschäftigung die Rechtsvorschriften dieses Mitgliedsstaats für sie gegolten hätten. Die Beschäftigung im Großbritannien wäre also so anzusehen, als ob sie in Deutschland zu-rückgelegt worden wäre. Hätte der Kläger in Deutschland anstatt in Großbritannien gearbeitet, hätte er auch keinen Anspruch auf höhere Leistungen erworben. Es wäre beim alten Bemes-sungszeitraum geblieben, weil er keinen neuen Anspruch auf Alg erworben hätte, wie das SG zutreffend ausgeführt hat. Selbst unter Berücksichtigung der Beschäftigung vom 15.1.2001 bis 27.7.2001 sowie der sich anschließenden Versicherungspflicht in Großbritannien wegen Arbeitssuche bis 3.11.2001 hätte der Kläger nicht erneuet zwölf Monate in einem die Anwart-schaftszeit begründenden Versicherungspflichtverhältnis gestanden.

Etwas anderes folgt auch nicht aus dem Sinn und Zweck von Art. 71 VO 1408/71. Dieser soll die Benachteiligung von Grenzgängern beseitigen, aber diese nicht bevorteilen. Der Grenz-gänger kann nicht besser gestellt werden als derjenige, der allein in dem Staat tätig gewesen ist, in dem er die Leistung der Arbeitslosenversicherung beansprucht.

Der Senat setzt sich insoweit nicht in Widerspruch zu der Rechtsprechung des EuGH (EuGH SozR 6050 Art 68 Nr 1 - "Fellinger") und des BSG (BSGE 52, 18 = SozR 6050 Art 68 Nr 2). Diesen Entscheidungen scheint zwar die Aussage zu entnehmen zu sein, die Höhe des Alg richte sich bei Grenzgängern nach der letzten im anderen Mitgliedstaat ausgeübten Beschäfti-gung. Dies ist so jedoch nicht richtig. In jenem Verfahren hatte der Kläger durch die in Lu-xemburg zurückgelegten Zeiten einen neuen Anspruch auf Alg erworben, weil er durch diese Zeiten die Anwartschaftszeit von damals sechs Monaten erneut erfüllt hatte. Die vorgenann-ten Gerichte haben also keine Entscheidung darüber getroffen, ob sich ein bereits erworbener Anspruch nachträglich durch Anwendung von Art. 71 VO 1408/71 erhöht.

4.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 SGG.

Gründe, die Revision zuzulassen, liegen nicht vor.