L 7 U 5158/99

Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Sozialgerichts Stuttgart vom 18. November 1999 aufgehoben und die Klage abgewiesen. Die Klage gegen die Bescheide der Beklagten vom 21. April 1999, 15. Mai 2000, 02. Mai 2001, 16. April 2002 und 16. April 2003 wird abgewiesen.

Außergerichtliche Kosten sind in beiden Rechtszügen nicht zu erstatten

Tatbestand:

Zwischen den Beteiligten sind die Beitragsforderungen der Beklagten für die Beitragsjahre ab 1992 streitig, insbesondere ist streitig, inwieweit Austrägerlohn der Beitragsbemessung zugrunde gelegt werden kann.

Die Klägerin vertreibt das wöchentlich erscheinende "Evangelische Gemeindeblatt.". Hierzu bedient sie sich der Einschaltung von Agenturen, die die Bestellexemplare an die Abonnenten ausliefern. Zwischen der Klägerin und den Agenturen wird eine "Agentur-Vereinbarung" geschlossen, wonach die Agentur "selbstständig, d. h. im eigenen Namen und auf eigene Rechnung und Gefahr (ausgenommen Personenschäden), den Vertrieb der Wochenzeitschrift E. G." übernimmt. In Nr. 1 der Vereinbarung ist u. a. bestimmt, dass der Verlag die Agentur namens der jeweiligen Abonnenten beauftrage, die Zeitschrift zuzustellen. Die Agentur stehe insoweit zu diesen in unmittelbaren Vertragsbeziehungen. Die Agentur könne den Vertrieb der Zeitschrift eigenverantwortlich dritten Personen übertragen und sie verpflichte sich, während einer Verhinderung für eine geeignete Vertretung zu sorgen. Unter Nr. 3 der Vereinbarung ist geregelt, dass die Agentur das Inkasso-Risiko zu tragen habe. Der Rechnungsbetrag für das Abonnement der Zeitschrift ergebe sich aus dem Bezugspreis abzüglich der Zustellgebühr. Die Zustellgebühr, für die ein unmittelbarer Anspruch gegenüber dem Abonnenten bestehe, werde von der Agentur im eigenen Namen und für eigene Rechnung erhoben.

Die Beklagte hat die Klägerin bezüglich gewerblich Beschäftigter zunächst mit Veranlagungsbescheid vom 10.07.1991 zur Gefahrklasse 7, dann ab 1995 zur Gefahrklasse 5,5 und ab 2001 zur Gefahrklasse 6,9 veranlagt. Einer seit 1959 bestehenden Praxis gemäß wurden für die Beitragsbescheide ein Teil der Agenturvergütung/Zustellgebühr als Austrägerlohn zugrundegelegt, wobei i. d. R. ein Drittel der Agenturvergütung pro Zeitschrift zur Kostendeckung der Agentur zugerechnet und zwei Drittel der Agenturvergütung als Austrägerlohn angesehen wurden (vgl. Schreiben der Klägerin vom 02.03.1972). Dieser Handhabung entsprechend erteilte die Klägerin jeweils Lohnnachweise auf dem Vordruck der Beklagten in Abschnitt A u.a. für die Lohnempfänger im gewerblichen Teil, was ausschließlich den Austrägerlohn betraf, und in Abschnitt B für ausschließlich im Büro tätige Gehaltsempfänger. Die Klägerin verfügt über keine eigenen, in ihrer Verwaltung Beschäftigte. Die Beschäftigten des "Quellverlags und Buchhandlung der Evangelischen Gesellschaft", die für die Klägerin tätig werden, erhalten ihr Entgelt ausschließlich durch den Quellverlag. Zwischen der Klägerin und dem Quellverlag wird ein jährlicher Lohnkostenausgleich durchgeführt, der regelmäßig unter Abschnitt B des Lohnnachweises von der Klägerin angeführt wird. Die Beklagte hatte in der Vergangenheit auch gemeldete Versicherungsfälle von Austrägern entschädigt.

Nachdem der Beklagten 1993 Abweichungen der nachgewiesenen Lohnsumme für den Austrägerlohn 1992 gegenüber der gemeldeten Lohnsumme für 1991 aufgefallen waren, erklärte die Klägerin dies auf Nachfrage damit, dass in den vorangegangenen Jahren irrtümlich der Ersatz für Sachkosten der Agenturen als Lohnkosten mitgemeldet worden seien. Abzusetzen seien die Aufwendungen in den Jahren von 1992 bis 1994 für Porto, Telefon, Bankgebühren, allgemeine Kosten der Büroverwaltung der ca. 1700 Agenturen sowie die anteiligen Kosten für Fahrräder/Fahrgeld, Bekleidung (etwa Regenschutz oder Abnutzung der Schuhe/Besohlung), Porto- und Telefongebühren der Austräger (Schreiben der Klägerin vom 16.12.1996). Die Beklagte verwies auf eine durchgeführte Lohnbuchprüfung im November 1996, wonach in den Unterlagen an die Agenturen bzw. Austräger gezahlte Sachkosten nicht gesondert ausgewiesen seien, weshalb die angegebenen Sachkosten Bestandteil des Trägerlohns und damit nachweispflichtiges Arbeitsentgelt seien (Schreiben der Beklagten vom 20.12.1996). Die Beklagte rechnete daher die für die einzelnen Beitragsjahre ab 1992 von der Klägerin geltend gemachten Sachkosten zu den gemeldeten Lohnsummen der Arbeitsentgelte nach Abschnitt A der Lohnnachweise hinzu und erließ unter dem 20.01.1997 jeweils gesonderte berichtigte Beitragsbescheide für 1992 bis 1995.

Hiergegen erhob die Klägerin Widerspruch mit der Begründung, die mit den Austrägern geschlossene Agenturvereinbarung begründe kein versicherungspflichtiges Beschäftigungsverhältnis. Die Zeitungszusteller seien selbstständig tätig. Von den etwa 1700 Agenturen zahlten ca. 400 Agenturen, nämlich soweit sie Pfarrämter seien, keinen Austrägerlohn. Ansonsten würden die Agenturen durchschnittlich 0,80 DM an drei Austräger je Exemplar und Monat bezahlen. Dies ergebe ein Bruttoentgelt von 518,40 DM pro Jahr und Agentur.

Am 09. und 10.07.1997 führte der Rechnungsdienst der Beklagten im Hause der Klägerin eine Überprüfung durch. Danach sei davon auszugehen, dass bei den Pfarrämtern die Zustellung der Zeitschrift durch Gemeindemitglieder durchgeführt werde. Der Verlag berechne den Agenturen quartalsweise den Preis der bezogenen Zeitungen ohne Zustellgebühr. Die Zustellgebühr behalte entweder die Pfarrei ein oder werde teilweise oder ganz an die Austräger weitergegeben. Bilde eine Privatperson die Agentur, handele es sich zumeist um Pfarrer im Ruhestand, Diakone, Mesner oder sonstige Kirchengemeindemitglieder, die die Zeitung selbst oder mit beauftragten Austrägern verteilten. Den Geschäftsbüchern seien keine Kosten für angeschaffte Fahrräder oder für bürgerliche Kleidung der Austräger zu entnehmen. Die seit 1992 vorgenommene Trennung der Zustellgebühr in Sachkosten und Austrägerlohn sei nach Angaben des Geschäftsführers der Klägerin fiktiv vorgenommen worden und gründe sich auf Erfahrungswerte (Vermerk vom 11.07.1997). Soweit Auslagenersatz der Agenturen und Austräger für Porto, Bankgebühren und Telefonkosten geltend gemacht werde, könne es sich um steuerfreien Auslagenersatz des Arbeitgebers handeln, der sozialversicherungfrei sei (Vermerk des Rechnungsdienstes vom 18.08.1997). Gestützt auf diese Stellungnahmen des Rechnungsdienstes ihres Hauses berücksichtigte die Beklagte die in der Stellungnahme der Klägerin vom 16.12.1996 pauschal nachgewiesenen Kosten der Agenturen/Austräger für Porto, Telefon und Banküberweisungen und reduzierte die Beitragsnachforderung für die Jahre 1992-1995 um die entsprechenden Beträge (1992: 43.690 DM ; 1993: 21.985 DM; 1994: 39.627 DM; 1995: 38.795 DM). Mit jeweils gesondertem Bescheid vom 19.09.1997 setzte die Beklagte unter Abzug dieser Beträge die Beiträge für 1992 bis 1995 neu fest. Die Klägerin teilte mit, sie halte an ihrem Widerspruch fest, denn es seien nicht alle erhobenen Einwendungen berücksichtigt worden.

Mit Beitragsbescheid vom 04.08.1997 erhob die Beklagte bei der Klägerin den - berichtigten - Beitrag für 1996 (41.749,00 DM) und mit Beitragsbescheid vom 16.04.1998 den Beitrag für 1997 (33.499,00 DM). Die Klägerin legte auch hiergegen jeweils gesondert Widerspruch ein und verwies auf die Rechtsprechung des Bundesarbeitsgericht (Urteil vom 16.07.1997 - 5 AZR 312/96), wonach der Einsatz von weiteren Mitarbeitern durch einen Zeitungszusteller gegen die Annahme eines Arbeitsverhältnisses spreche. Die Arbeitnehmereigenschaft der Kirchengemeinde bzw. der Pfarrämter, soweit mit ihnen Agenturverträge bestünden, scheide wegen der Höchstpersönlichkeit von Beschäftigungsverhältnissen aus.

Mit Widerspruchsbescheid vom 11.11.1998 - am 24.11.1998 mit eingeschriebenem Brief zur Post aufgegeben - wies die Beklagte den Widerspruch gegen die berichtigten Beitragsbescheide vom 19.09.1997, 04.08.1997 und den Beitragsbescheid vom 16.04.1998 zurück. Zeitungsausträger gehörten nach der ständigen Rechtsprechung ungeachtet ihrer vertraglichen Bezeichnung als Ortsagenten oder dergleichen zum unfallversicherten Personenkreis. Sie stünden tatsächlich in einem persönlichen Abhängigkeitsverhältnis. Deren Entgelte seien der Beitragsberechnung zugrunde zu legen. Arbeitsentgelte seien alle laufenden oder einmaligen Einnahmen aus einer Beschäftigung. Gemäß der Arbeitsentgeltverordnung (ArEV) seien Einnahmen nicht dem Arbeitsentgelt zuzurechnen, soweit sie lohnsteuerfrei seien. Dies gelte für konkreten, einzeln nachzuweisenden Auslagenersatz. Hierzu rechneten aber nicht die geltend gemachten "Sachkosten" für Fahrräder, Regenbekleidung und Schuhe/Besohlung.

Die Klägerin erhob am 16.12.1998 beim Sozialgericht Stuttgart (SG) Klage mit der Begründung, die Agenturen seien selbständig tätig. Sie könnten zeitlich selbst die Auslieferung der Zeitschriften und die Ausweitung ihrer Tätigkeit durch eigene Werbung bestimmen. Es bestehe keine Konkurrenzklausel. Das unternehmerische Risiko liege bei den Agenturen, die das Inkassorisiko trügen. 40 Prozent der Agenturen seien Pfarramtsagenturen. Dies schließe bereits die Arbeitnehmereigenschaft aus, da nur eine natürliche Person Arbeitnehmer sein könne. Bei 70 Prozent der Agenturen seien nicht der Agenturinhaber sondern Dritte als Austräger tätig. Auch diese Tatsache spreche für die Selbständigkeit der Agenturen. Die Oberfinanzdirektion Stuttgart teile unter steuerrechtlichen Gesichtspunkten ihre Rechtsauffassung. Auf deren Schreiben vom 30.03.1981 werde verwiesen.

Die Beklagte machte geltend, die Pfarrämter oder Kirchengemeinden seien nur dazwischen geschaltete Zahlstellen zur organisatorischen Erleichterung der Klägerin. Die Klägerin sei die Unternehmerin, auf deren Rechnung das Unternehmen des Zeitungsaustragens gehe, die insbesondere die Löhne für die Zeitungsausträger zahle. Vorsorglich werde auf die Verfallklausel des § 26 Abs. 2 Sozialgesetzbuch (SGB) IV verwiesen, wonach zu Unrecht entrichtete Beiträge nicht zu erstatten seien, wenn der Versicherungsträger bis zur Geltendmachung des Erstattungsanspruchs für den Zeitraum, für die die Beiträge entrichtet worden seien, Leistungen erbracht oder zu erbringen habe. Danach seien bereits für die Jahre 1992, 1993 und 1997 keine Beiträge zu erstatten, da an verunfallte Zeitungsausträger Leistungen gewährt worden seien.

Mit Bescheid vom 21.04.1999 erhob die Beklagte den Beitrag für 1998.

Mit Urteil vom 18.11.1999 hob das SG die angefochtenen Bescheide vom 19.09., 06.08.1997 (gemeint: 04.08.1997) und vom 16.04.1998 auf. In den Entscheidungsgründen führte das SG aus, ein Beschäftigungsverhältnis zwischen der Klägerin und den Agenturen liege nicht vor. Bei einer formalen Betrachtungsweise vor dem rechtlichen Obersatz einer möglichst weit greifenden Einheit der Rechtsordnung genüge hierfür schon die steuerliche Behandlung der Klägerin durch die Oberfinanzdirektion Stuttgart. Aber auch das gesamte Tätigkeitsbild der Agenturen sei in keiner Weise durch ein ein Beschäftigungsverhältnis begründendes Abhängigkeitsmoment zwischen den Agenturen und der Klägerin geprägt. Die Agenturen handelten im eigenen Namen, führten ein eigenes Inkasso durch, seien an keine direkten Weisungen gebunden und seien zum freien Verkauf befugt. Im Übrigen wird auf die Entscheidungsgründe verwiesen.

Im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes (L 7 U ER) hat der Senat mit Beschluss vom 11.09.2001 den klägerischen Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung der Klage gegen die angefochtenen Beitragsbescheide abgelehnt.

Gegen das ihr am 15.12.1999 zugestellte Urteil hat die Beklagte am 28.12.1999 Berufung eingelegt. Sie macht zur Begründung geltend, die steuerrechtliche Beurteilung durch die Oberfinanzdirektion Stuttgart sei nicht maßgeblich. Das SG habe die tatsächlichen Verhältnisse nicht berücksichtigt, sondern allein auf den Agenturvertrag abgestellt. Die Zeitungsausträger trügen kein Inkassorisiko, da die Abonnenten im voraus bezahlten. Für sie bestünde auch kein unternehmerisches Risiko bzw. eine unternehmerische Eigeninitiative würde nicht entwickelt, was den gemeldeten Schadensfällen zu entnehmen sei. Häufig seien die Austräger Minderjährige, beispielsweise Konfirmanden, die für die Kirchengemeinden oder Familienmitglieder tätig würden, teilweise sogar als "selbständige Agentur" aufträten. Die Klägerin habe einen Organisationsordner zusammengestellt, den sie den Agenturen zur Verfügung stelle und der Weisungen zur Zustellung enthalte. Auch sei die volle Aufhebung der Beitragsbescheide durch das SG rechtsfehlerhaft, da ein Teil des Jahresbeitrags auf gemeldeten unstreitigen Lohnsummen beruhe.

Die Beklagte beantragt,

das Urteil des Sozialgericht Stuttgart vom 18.11.1999 aufzuheben und die Klage abzuweisen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen und auf Klage die Beitragsbescheide vom 21.04.1999, 15.05.2000, 02.05.2001, 16.04.2002 und 16.04.2003 insoweit aufzuheben, als in den Beitragsbescheiden Zustellgebühren bei der Bemessung berücksichtigt worden sind.

Sie vertieft ihr bisheriges Vorbringen. Danach besteht kein Rechtsverhältnis zwischen ihr und den von den Agenturen eingeschalteten Austrägern, die auf eigene Rechnung und im eigenen Namen handelten. Sie habe keinen Einfluss auf die Auswahl der Austräger, die ihr auch unbekannt seien. Der Organisationsordner enthalte keine Weisungen, sondern Empfehlungen. Aus den gemeldeten Schadensfällen ergebe sich, dass im Falle der Verhinderung die betreffenden Austräger ihre Vertretung selbständig, ohne Mitwirkung des Verlags organisierten. Die Leistungen würden daher auch nicht höchstpersönlich, was ein Merkmal des Beschäftigungsverhältnisses sei, erbracht. Außerdem könnten auch Minderjährige unternehmerisch tätig sein.

Im Termin zur Erörterung der Sach- und Rechtslage am 07.12.2001 hat die Bevollmächtigte der Klägerin sich grundsätzlich bereit erklärt, einem prozessbeendenden Vergleich zuzustimmen, wonach 40 Prozent der Agenturvergütung als Bemessungsgrundlage der Lohnsummen von Austrägern herangezogen werden. Demgegenüber hat die Beklagte einen Anteil von 70 Prozent der Agenturvergütung als Lohnsumme für einen Vergleich als verhandelbar angesehen. Daraufhin ist der Klägerin die Auflage erteilt worden, eine Liste der Agenturen vorzulegen. Die Beklagte hat sich bereit erklärt, auf der Grundlage dieser Listen weitere Ermittlungen nach Maßgabe des Gerichts durchzuführen.

Die Klägerin hat in Erfüllung dieser Auflage eine Liste mit 1668 Adressen vorgelegt. Darunter sind 139 Adressen von Kirchengemeinden, 29 von Kirchenpflegen und 25 von sonstige Stellen (Buchhandlungen, Krankenhäuser, Altenheime etc.). Bei den übrigen Adressen handelt es sich um Einzelpersonen.

Die Beklagte hat entsprechend richterlicher Auflage (richterlicher Verfügung vom 11.06.2002) durch Zufallsauswahl an 46 Kirchengemeinden, 8 Kirchenpflegen, 3 Diakonische Anstalten, 2 Krankenhäuser, 2 Altenheime, 2 Buchhandlungen sowie 25 nicht kirchliche Agenturen Fragebögen verschickt (Schriftsatz der Beklagten vom 24.07.2002 und 13.08.2003). Die Beklagte hat den Rücklauf der übersandten Fragebögen in drei Aktenbänden vorgelegt.

Zum Ergebnis der Beweisaufnahme hat die Beklagte im wesentlichen ausgeführt (Schriftsatz vom 13.08.2003), die Austräger verteilten die Zeitschrift an die von der Klägerin vorgegebenen Kundenadressen. Die Höhe der Zustellgebühr werde von der Klägerin festgelegt. Es werde aber unterschiedlich gehandhabt, welche genauen Geldbeträge die Agentur einbehalte bzw. an Austräger weitergebe. Bei den kirchlichen Agenturen liege meist kein schriftlicher Agenturvertrag vor bzw. sei ein solcher nicht bekannt. Ansprechpartner seien entweder der Pfarrer oder die Pfarramtssekretärin. Von den 46 Fragebögen für die Pfarramtsagenturen seien nur 37 beantwortet worden. In 8 Fällen erhielten die Austräger nicht die gesamte Zustellgebühr, in 15 Fällen die gesamte Zustellgebühr, ansonsten seien die Antworten zu dieser Frage nicht nachvollziehbar. Bei den Einzelagenturen seien von 25 Fragebogen 21 beantwortet worden. In 11 Fällen trage die Einzelperson die Zeitschrift selbst aus, in einem Fall der Agenturinhaber und ein anderes Familienmitglieder und in 3 Fällen nur Familienmitglieder ohne den Agenturinhaber. In den restlichen 4 beantworteten Fällen werde nur durch Austräger ohne erkennbare familiäre Bindungen ausgetragen, wobei nur in einem Fall eine Agenturvergütung von der Zustellgebühr einbehalten werde, in den 3 anderen Fällen seien die Antworten unklar oder erhielten die Austräger alles. Bei den Kirchenpflegen seien sieben von den acht versandten Fragebögen beantwortet worden, wobei in drei Fällen der Kirchenpfleger, ohne selbst auszutragen, einen geringen Anteil der Agenturvergütung erhalte. In den anderen Fällen erhielten die Austräger alles. Bei den sonstigen Adressen (Buchhandlungen, Krankenhäuser, Altersheime) seien von 10 Fragebögen acht beantwortet worden. In allen Fällen werde das Gemeindeblatt nicht ausgetragen, sondern intern verteilt. Es sei davon auszugehen, dass insoweit von der Klägerin auch kein Entgelt gegenüber der Beklagten nachgewiesen worden sei, dies betreffe auch die als ehrenamtlich bezeichneten unentgeltlich tätig gewordenen Austräger der Pfarrämter.

Die Klägerin hat zum Beweisergebnis vorgetragen, die Fragebogenaktion zeige, dass die Austräger nicht von ihr selbst ausgewählt und bezahlt würden. Die Agenturen nutzten insoweit auch einen unternehmerischen Gestaltungsspielraum. Ein Arbeitsverhältnis zwischen ihr und den Austrägern sei nicht entstanden. Ein weisungsabhängiges Verhältnis bestehe nicht.

Der Senat hat die Verwaltungsakten der Beklagten und die Akten des SG beigezogen. Auf diese und die beim Senat angefallenen Akten wird verwiesen.

Entscheidungsgründe:

Die form- und fristgerecht eingelegte Berufung ist zulässig. Berufungsausschließungsgründe (§ 144 des Sozialgerichtsgesetzes -SGG-) stehen ihr nicht entgegen.

Die Berufung ist auch begründet. Die angefochtenen Bescheide sind rechtmäßig und verletzten die Klägerin nicht in ihren Rechten. Das mit der Berufung angegriffene Urteil des Sozialgerichts war deshalb aufzuheben.

Gegenstand des Berufungsverfahrens sind auch die Beitragsbescheide vom 21.04.1999, 15.05.2000, 02.05.2001, 16.04.2002 und 16.04.2003 für die Beiträge von 1998 bis 2002. Sie wurden jedenfalls in entsprechender Anwendung des § 96 Abs. 1 SGG Gegenstand des sozialgerichtlichen Verfahrens. Nach ständiger Rechtsprechung unterfallen die in einem "Dauerschuldverhältnis" ergangenen, verschiedene Zeitabschnitte betreffenden Beitragsbescheide aus Gründen der Verwaltungs- und Prozessökonomie auch dieser Regelung (vgl. Ricke in Kasseler Kommentar, Rdnr. 9 zu § 168 SGB VII; BSG SozR 3-2200 § 776 Nr. 5). Zwar hat das SG über den Beitragsbescheid für 1998 nicht entschieden. Das LSG muss jedoch auf Berufung über nicht miterledigte Verwaltungsakte entscheiden, wenn dies wie hier beantragt wird und die anderen Beteiligten nicht widersprechen (BSGE 27, 146; 61, 45). Das LSG entscheidet hierbei auf Klage, nicht auf Berufung (BSGE 18, 231), was auch für die während des Berufungsverfahrens ergangenen Beitragsbescheide gilt.

Nach § 219 Abs. 1 SGB VII sind die Vorschriften über die Aufbringung der Mittel erstmals für das Haushaltsjahr 1997 anzuwenden. Für das Haushaltsjahr 1996 und frühere Haushaltsjahre sind die Vorschriften der Reichsversicherungsordnung (RVO) über die Aufbringung und die Verwendung der Mittel sowie Art. 3 des Unfallversicherungs-Neuregelungsgesetzes in der am Tag vor dem Inkrafttreten dieses Gesetzes geltenden Fassung weiter anzuwenden. Sonach sind im vorliegenden Fall der Beitragsbescheid vom 16.04.1998 für 1997 und die nachfolgenden Beitragsbescheide nach den Vorschriften des SGB VII zu beurteilen. Prüfungsmaßstab für die vorherigen angefochtenen Bescheide sind die Vorschriften der RVO. Da sich im vorliegenden Fall keine unterschiedlichen Rechtsfolgen ergeben - die Beitragsbescheide hängen sämtlich von der unstreitigen Veranlagung nach dem Gefahrtarif und der streitigen Frage zur Beurteilung des Rechtsverhältnisses der Austräger/Agenturen ab - werden im folgenden nur die weitestgehend gleichlautenden Vorschriften des SGB VII zitiert.

Beitragspflichtig sind die Unternehmer, für deren Unternehmen Versicherte tätig sind oder zu denen Versicherte in einer besonderen, die Versicherung begründenden Beziehung stehen (§ 150 Abs. 1 SGB VII). Die Beiträge werden durch den zu erteilenden Beitragsbescheid der Unfallversicherungsträger (§ 168 Abs. 1 SGB VII) nach Ablauf des Kalenderjahres, in dem die Beitragsansprüche dem Grunde nach entstanden sind, im Wege der Umlage festgesetzt (§ 152 SGB VII). Berechnungsgrundlagen für die Beiträge sind der Finanzbedarf, die Arbeitsentgelte der Versicherten und die Gefahrklassen (§ 153 Abs. 1 SGB VII). Die Unternehmer haben daher zur Berechnung der Umlage innerhalb von sechs Wochen nach Ablauf eines Kalenderjahres die Arbeitsentgelte der Versicherten und die geleisteten Arbeitsstunden in der vom Unfallversicherungsträger geforderten Aufteilung mit Lohnnachweisen zu melden (§ 165 Abs. 1 SGB VII).

Nach diesen Grundsätzen sind die angefochtenen Beitragsbescheide nicht zu beanstanden, denn sie sind unter Berücksichtigung der maßgeblichen, durch Veranlagungsbescheid festgestellten Gefahrklassen erteilt worden. Ebenso wenig begegnet die Heranziehung der als Arbeitsentgelte beurteilten Teile der gemeldeten Agenturvergütungen rechtlichen Bedenken.

Soweit die Beiträge für 1992 bis 1996 rückwirkend mit Bescheiden vom 20.01., 19.09. und 04.08.1997 neu festgestellt worden sind, beruht dies auf § 168 Abs. 2 Nr. 2 SGB VII / § 749 Nr. 2 RVO, der ohne Rücksicht auf Verschulden eine Rücknahme bestandskräftiger Beitragsbescheide mit Wirkung für die Vergangenheit zu Ungunsten der Beitragspflichtigen erlaubt, wenn die den zurückgenommenen Beitragsbescheiden zu Grunde liegenden Lohnnachweise unrichtige Angaben enthalten haben. Die allgemeine Regelung des § 45 SGB X für die Rücknahme rechtswidriger Verwaltungsakte zu Ungunsten des Betroffenen ist auf diese Fälle nicht anwendbar, insbesondere auch nicht die Jahresfrist nach Absatz 4 der Vorschrift, die ab Kenntniserlangung der die Rücknahme rechtfertigenden Tatsachen beginnt (herrschende Meinung ; vgl. Ricke in Kasseler Kommentar § 168 SGB VII Rdnr. 4 und Steinwedel § 45 SGB X Rdnr. 6 ; Bereiter-Hahn/Mertens Gesetzliche Unfallversicherung, § 168 Rdnr. 4). Auch in dem von der Rücknahme betroffenen Zeitraum waren die Lohnnachweise unrichtig. Die nach § 24 SGB X erforderliche Anhörung erfolgte im Rahmen des seit Februar 1993 zwischen den Beteiligten geführten Schriftwechsels.

Arbeitsentgelte sind alle laufenden oder einmaligen Einnahmen aus einer Beschäftigung, gleichgültig, ob ein Rechtsanspruch auf die Einnahmen besteht, unter welcher Bezeichnung oder in welcher Form sie geleistet werden und ob sie unmittelbar aus der Beschäftigung oder im Zusammenhang mit ihr erzielt werden (§ 14 Abs. 1 Satz 1 SGB IV). Nach § 2 Abs. 1 Nr. 1 SGB VII sind Beschäftigte in der gesetzlichen Unfallversicherung kraft Gesetzes versichert. Beschäftigung ist die nicht selbständige Arbeit, insbesondere in einem Arbeitsverhältnis (§ 7 Abs.1 Satz 1 SGB IV). Diese Legaldefinitionen gelten einheitlich für den Anwendungsbereich des SGB IV, zu dem nach § 1 Abs. 1 Satz 1 SGB IV auch die Unfallversicherung gehört. Lediglich zur Klarstellung wurde durch das Gesetz zur Förderung der Selbständigkeit vom 20.12.1999 (BGBl. I 2000, 2) in § 7 Abs. 1 ein zweiter Satz angefügt, nach dem Anhaltspunkte für eine Beschäftigung eine Tätigkeit nach Weisung und eine Eingliederung in die Arbeitsorganisation des Weisungsgebers sind.

§ 7 Abs. 4 Satz 1 SGB IV in der bis 31.12.2002 geltenden Fassung (i. d. F. 2002) ist im vorliegenden Fall schon deshalb nicht anwendbar, weil diese Vorschrift in der ursprünglichen Fassung durch das Gesetz zu Korrekturen in der Sozialversicherung und zur Sicherung der Arbeitnehmerrechte vom 19.12.1998 (BGBl. I, Seite 3843) am 01.01.1999 und die Neufassung durch das Gesetz zur Förderung der Selbständigkeit vom 20.12.1999 (BGBl. I 2000, 2) erst am 01.04.2000 in Kraft getreten ist. Offen bleiben kann deshalb, ob die Vermutungsregel des § 7 Abs. 4 SGB IV i. d. F. 2002 in der gesetzlichen Unfallversicherung anwendbar war, obwohl die Verletzung von Mitwirkungspflichten nach § 206 des 5. Buches des Sozialgesetzbuches (SGB V) oder nach § 196 Abs. 1 des 6. Buches des Sozialgesetzbuches (SGB VI) allein die Kranken- und Rentenversicherung betrifft. Zu beachten ist jedoch, dass der Katalog der in § 7 Abs. 4 SGB IV i. d. F. 2002 aufgeführten fünf Merkmale auf Kriterien beruht, welche die sozialgerichtliche Rechsprechung bereits vorher herausgearbeitet hat. Die Vermutungsregel der derzeit geltenden Fassung des § 7 Abs. 4 SGB IV führt vorliegend nicht weiter, da kein Austräger oder eine Agentur nach dem Beweisergebnis einen Existenzgründerzuschuss nach § 421 l des SGB III beantragt hat.

Für die Abgrenzung von versicherungspflichtiger Beschäftigung und (nicht versicherungspflichtiger) selbständiger Erwerbstätigkeit kommt es nach der Rechtsprechung des BSG darauf an, ob ein persönliches Abhängigkeitsverhältnis eines Arbeitnehmers gegenüber einem Arbeitgeber infolge der Eingliederung in eine fremde Arbeitsorganisation besteht. Typisches Merkmal dieses Abhängigkeitsverhältnisses ist die Weisungsbefugnis des Arbeitgebers über Zeit, Dauer und Ort der Ausführung der Tätigkeit (BSGE 13, 196/197, 201 f; 35, 20/21; SozR 2200 § 1227 Nrn. 4, 8, 19).

Die selbständige Tätigkeit kennzeichnet demgegenüber das eigene Unternehmerrisiko, die Verfügungsmöglichkeit über die eigene Arbeitskraft und die im wesentlichen freigestaltete Tätigkeit und Arbeitszeit (BSGE 13, 196, 201; 16, 289, 293; SozR 2200 § 1227 Nr. 4, 8, 19). Bedeutsam ist dabei, ob eigenes Kapital und/oder die eigene Arbeitskraft mit der Gefahr auch eines Verlustes eingesetzt werden, der Erfolg des Einsatzes der sachlichen oder persönlichen Mittel also ungewiss ist (BSG SozR 2200 § 165 Nr. 63).

Ob eine Tätigkeit abhängig beschäftigt oder selbständig verrichtet wird, entscheidet sich letztlich danach, welche Merkmale überwiegen. Alle Umstände des Einzelfalles sind zu berücksichtigen. Hierbei ist auch die vertragliche Ausgestaltung des Verhältnisses zu beachten. Weichen die vertraglichen Regelungen jedoch von den tatsächlichen Verhältnissen ab, so haben letztere die ausschlaggebende Bedeutung (BSGE 35, 20, 21; 38, 53, 57; SozR 2200 § 1227 Nr. 4, 8, 19; SozR 2200 § 165 Nr. 63; BSG, Urt. vom 19.08.2003 - B 2 U 32/02 R).

Eine nach diesen Maßstäben vorzunehmende Gesamtwürdigung des Rechtsverhältnisses zwischen der Klägerin und den Agenturen ergibt überwiegende, für ein abhängiges Beschäftigungsverhältnis sprechende Gesichtspunkte.

Für eine selbständige Tätigkeit der Agenturen bzw. der eingesetzten Austräger spricht zwar, dass die Auslieferung der Zeitschrift innerhalb eines vorgegebenen Rahmens selbständig bestimmt werden kann, der Agenturinhaber weitgehend frei ist, die Zeitschriften selbst auszutragen oder durch andere, die im übrigen der Klägerin nicht bekannt werden, austragen zu lassen. Außerdem erfolgt die Entlohnung nicht direkt durch die Klägerin, sondern ein Teil des vom Zeitungsabonnenten entrichteten Kaufpreises fließt der mit der Auslieferung der Zeitschrift befassten Agentur bzw. den Austrägern zu. Eine provisionsähnliche Entlohnung, die durch Steigerung des "Umsatzes" der auszuliefernden Zeitschriften vergrößert werden kann, spricht gegen einen typischen Dienstvertrag. Außerdem ist nach den festgestellten Umständen für die Klägerin mehr das Arbeitsergebnis, nämlich eine zeitgerechte Auslieferung der Zeitschrift, von Bedeutung als die Arbeitsleistung durch eine konkrete Person; dies ähnelt dem beim Werkvertrag geschuldeten Arbeitserfolg.

Demgegenüber steht zur Überzeugung des Senats nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme fest, dass die Agenturbetreiber bzw. - soweit ohne eine Agenturvereinbarung bei den Pfarrämtern die Zustellung der Zeitschrift bewirkt wird - die Austräger typische Merkmale eines bei der Klägerin abhängig beschäftigten Arbeitnehmers aufweisen. In Abweichung zur Agenturvereinbarung werden - von nur ganz wenigen Ausnahmen abgesehen - nur die von der Klägerin vorgegebenen Abonnenten beliefert. Eine maßgebliche Werbung von Neuabonnenten durch die Agenturen oder Austräger findet nicht statt. Für die selbständige Tätigkeit von Auslieferungsagenturen ist nach einer Entscheidung des Bundessozialgerichts branchentypisch aber zu erwarten, dass die Werbetätigkeit bei einzelnen oder einer bestimmten Gruppe der Ortsagenten liegt oder einen breiten Raum einnimmt (BSG, Urteil vom 30.04.1981, SozR 2200 § 539 Nr. 80). Die entsprechenden Fragen im Fragebogen wurden fast ausschließlich verneint. Alle Adressaten gaben an, die Zeitschrift an die von der Klägerin vorgegebenen Abonnenten auszuliefern. Von den befragten Einzelagenturen gaben nur vier an, Abonnenten für das Evangelische Gemeindeblatt zu werben, wobei diese Angaben teilweise auch noch eingeschränkt wurden ("nur bei Gelegenheit" ; "ja bis nein"). Nur in einem einzigen Fall waren jedoch im Geschäftsjahr 2001 zwei weitere Abonnenten geworben worden, ansonsten wurde die Fragen nach Neuabonnenten oder nach Werbung für andere Zeitschriften durchgehend verneint. Bei den Pfarrämtern wurde die Frage nach Werbung für das Evangelische Gemeindeblatt ebenfalls überwiegend verneint. Unter den 37 beantworteten Fragebögen wurde nur sechsmal die Fragen nach Werbung bejaht, teilweise ebenfalls abgeschwächt ("bedingt"; "nicht aktiv" ; "ab und zu"). Werbung für andere Zeitschriften wurden auch dort immer verneint. In keinem der die Werbung bejahenden Fälle wurden aber Neuabonnenten für das Geschäftsjahr 2001 angegeben. In einem Fragebogen (Walter Klopfer, Band 2) wurde sogar ausgeführt, dass die Klägerin selbst Werbung durch Hausbesuche durchführe. Werbemaßnahmen werden außerdem von der Klägerin vorbereitet. Im Organisationsordner wird den Agenturen ein Musterbrief mit Absenderadresse der Klägerin zur Verfügung gestellt, der einem kostenlosen Probeexemplar beigefügt werden kann. Probeexemplare kann die Agentur selbst ebenfalls kostenlos von der Klägerin beziehen. Auch kann eine Tonbildschau als Werbemedium über die Klägerin organisiert werden, worauf im Organisationsordner verwiesen wird.

Eine Zustellertätigkeit für andere Verlage wird nicht ausgeübt. Nur in einem Fall werden noch Prospekte (Kathrin Weiler, Band 1), aber sonst keine anderen Zeitschriften verteilt. Bei den Pfarramtsagenturen werden gelegentlich noch eine andere Zeitschrift (unspezifische Angaben in drei Fällen -Pfarrämter U., T. und E. in Band 1) oder der kirchliche Gemeindebrief von den Austrägern mitverteilt. Die geringfügige Tätigkeit wird daher annähernd ausschließlich für die Verteilung des Evangelischen Gemeindeblatts im Interesse der Klägerin ausgeübt.

Die Agenturen tragen kein unternehmerisches Risiko. Zwar sind sie nach der Agenturvereinbarung selbständig und auf eigene Gefahr tätig. Nach den tatsächlichen Umständen ist damit kein unternehmerisches Risiko verbunden. Der Einsatz von selbstbeschafften Betriebsmitteln oder deren vermögenswirksamer Unterhalt ist nicht erforderlich. Geringe Ausgaben dürften durch Telefon- oder Portokosten bestehen. Betriebsinvestitionen sind nicht erforderlich. Eine freie Gestaltung des Austrägerlohns ist nicht möglich, da die Klägerin den Bezugspreis für die Abonnenten selbst festlegt. Darin sind der Kaufpreis und die Zustellungsgebühren enthalten. Die freie Erhöhung der Zustellgebühr ist den Agenturen nicht möglich. Ein Inkassorisiko besteht nicht, da der Preis des Abonnements im voraus eingezogen wird. Eine relevante unternehmerische Initiative ist bei dem durch die Befragungsaktion ermittelten Personenkreis nicht festzustellen. Die Agenturen verteilen nur die von der Klägerin gelieferten Exemplare. Eine Ausweitung ihres Geschäftsbereichs auf andere Zeitschriften findet in nennenswertem Umfang, wie oben dargelegt, nicht statt. Die Tätigkeit wird von den Agenturinhabern als geringfügige Nebentätigkeit oder von Teilen der Austräger gefälligkeitshalber, teilweise auch unentgeltlich ausgeübt.

Die Agenturen bzw. die Aussteller sind auch in die betriebliche Organisation der Klägerin eingebunden. Hierbei ist zu berücksichtigen, dass die Verteilung der Zeitschriften an die Abonnenten den letzten Schritt eines mehrstufigen Betriebsweges darstellt. Die Klägerin nimmt auf die endgültige Verteilung ihrer Zeitschrift an die Abonnenten auch bestimmenden Einfluss. Die Klägerin liefert die Zeitschriften durch eigene Fahrer an die Agenturen. Sie stellt den Agenturen einen Organisationsordner/Hefter zur Verfügung, der Quittungsvordrucke, eine vorgedruckte Tabelle zum Eintrag der Abonnenten (Bezieherliste) und sonstige Hinweise zur Entgegennahme der gelieferten Zeitschriften bzw. der fristgerecht erwarteten Zustellung an die Abonnenten und dergleichen (z. B. Hinweiskarte an die Kunden für das Kassieren) enthält. Nach Angaben der Agenturen in der Fragebogenaktion werden auch weitere Informationsbriefe versandt, die als Anleitung für die Ausübung der Zustellungstätigkeit verstanden werden. Nach Angaben des Geschäftsführers der Klägerin in der mündlichen Verhandlung erhalten die Agenturen für jeden Austräger jeweils eine Jahresgabe. Es sind daher von der Klägerin organisatorische Rahmenbedingungen geschaffen, in denen die Agenturen tätig werden. Die den Agenturen verbleibenden Aktionsmöglichkeiten bewegen sich in diesem Organisationsrahmen, so dass nach der Gesamtbetrachtung eine, wenn auch lockere, betriebliche Einbindung vorliegt. Die typische Ausübung des Direktionsrecht des Arbeitgebers ist vorliegend zwar auf die obengenannten wenigen Punkte einer Empfehlung, die von den Austrägern jedoch weitgehend als verbindliche Anleitungen verstanden werden, begrenzt. Bei einfachen, nur zeitweise zu erbringenden Tätigkeiten ist aber auch die typischen Ausübung des Direktionsrechts, wie z. B. hinsichtlich der Arbeitszeitgestaltung, Urlaubsgewährung etc., nicht in voller Ausprägung zu erwarten. Immerhin fordert die Klägerin, dass bei Urlauben ein Verhinderungsvertreter zu stellen ist oder der Urlaub ihr mindestens sechs Wochen zuvor mitgeteilt wird.

Im Hinblick auf die zu verrichtende einfache, keine besonderen Fachkenntnisse voraussetzende Tätigkeit der Zustellung der Zeitschriften sind die von der Klägerin angesprochenen Freiräume der Agenturen, die der unternehmerischen Gestaltungsfreiheit zugerechnet werden sollen, von geringem Gewicht. Bei Zeitungsausträgern spricht die eingeräumte Möglichkeit, Hilfskräfte hinzuzuziehen und neue Bezieher werben zu dürfen, nicht gegen eine Beschäftigung in persönlicher Abhängigkeit (vgl. BSGE, Urteil vom 19.01.1968 - 3 RK 101/64). Jedenfalls ist eine vertraglich eingeräumte Möglichkeit, die geschuldete Arbeitsleistung auch durch andere erbringen zu lassen, für sich genommen noch kein die vertragliche Beziehung prägendes Kriterium im Sinne einer selbstständigen Tätigkeit (vgl. BSG, Urteil vom 19.08.2003 a. a. O.). Bei einfachen Verrichtungen, die im Grunde keiner weiteren Anleitung und Aufsicht bedürfen, kann die in einem Beschäftigungsverhältnis geschuldete persönliche Dienstleistung auch dadurch erbracht werden, dass mit Einverständnis des Arbeitgebers geeignete Dritte die geschuldete Arbeitsleistung ganz oder teilweise übernehmen. Ob es sich hierbei um ein mittelbares Arbeitsverhältnis handelt, das auch bei anspruchsvolleren Tätigkeiten begründet werden kann (vgl. Preis in Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht, 2. Aufl. § 611 BGB Rdnr. 200 ff), oder im Wege der dem Agenturinhaber eingeräumten Ermächtigung weitere Arbeitsverhältnisse im Namen der Klägerin mit dieser direkt begründet werden, kann dahinstehen. Vorliegend sind keine weiteren Umstände ersichtlich, die eine Arbeitgebereigenschaft der Agenturinhaber zu begründen vermögen.

Bei der Vermittlung der Austräger über die Pfarrämter hat sich bei der Befragungsaktion gezeigt, dass die entsprechenden Ansprechpersonen der Pfarrämter sich im wesentlichen auf die Entgegennahme der Zeitungslieferung durch die Klägerin und Weitergabe an die Austräger und gelegentliche Entgegennahme von Reklamationen beschränken. Der Senat lässt dahinstehen, ob der Pfarrer oder die Pfarramtssekretärin, die in den jeweiligen Pfarrämtern zuständig für die Abwicklung der Zustellung sind, in einem Beschäftigungsverhältnis zur Klägerin stehen. Nach einer Kommentierung in einem Fragebogen (Pfarramt G., Band 2) könnte auch teilweise der Eindruck entstehen, dass die Pfarramtsekretärin diese Tätigkeit als Teil ihrer Angestelltentätigkeit in der Kirchengemeinde begreift. Jedenfalls verpflichten die betreffenden Ansprechpersonen der Pfarrämter die Austräger nicht für die Kirchengemeinde und auch nicht für sich selbst als Agenturinhaber, da mehrheitlich ein Agenturvertrag mit der Klägerin bzw. sonstige mündliche Vereinbarungen mit dieser verneint werden. Die Tätigkeit stellt sich als - unentgeltliche, da allenfalls ein Aufwendungsersatz für die Kirchengemeinde einbehalten wird, - Vermittlung der Austräger an die Klägerin dar. Maßgebend sind deshalb die über die Pfarrämter vermittelten Tätigkeiten der Austräger, die nach den obigen Ausführungen abhängig Beschäftigte der Klägerin sind. Zumeist erhalten diese Austräger die Zustellungsgebühr ganz oder im überwiegenden Teil (über 90 Prozent der Zustellgebühr). Der Anteil, der von den Pfarrämtern als Spende - soweit die Austräger unentgeltlich tätig sind und auf ihre Zustellgebühr verzichten - oder Auslagenersatz vereinnahmt wird, ist im Vergleich zum Gesamtaufkommen der Agenturvergütung zu vernachlässigen. Von ca. 1700 Agenturen sind nur 139 sogenannte Pfarramtsagenturen, das sind etwa acht Prozent. Und bei diesem Acht-Prozent-Anteil werden auch noch mehrheitlich die Zustellgebühren ganz oder überwiegend an die Austräger weitergegeben. Eine rechnerisch relevante Änderung der maßgeblichen Lohnsummen ist hieraus nicht abzuleiten.

Es bestehen auch keine Bedenken, dass die Beklagte von den gemeldeten Lohnsummen keine weiteren Abzüge für die von der Klägerin behaupteten Sachkosten vornimmt. Die als Arbeitsentgelte zu berücksichtigenden laufenden oder einmaligen Einnahmen einer Beschäftigung können allenfalls um die Beträge gekürzt werden, die steuerfreie Aufwandsentschädigungen oder die in § 3 Nr. 26 Einkommensteuergesetz (EStG) genannten steuerfreien Einnahmen darstellen (§ 14 Abs. 1 Satz 2 SGB IV). Einnahmen aus einer privilegierten Nebentätigkeit als Übungsleiter, Ausbilder, Erzieher oder Betreuer bzw. aus einer künstlerischen und pflegerischen Tätigkeit i. S. von § 3 Nr. 26 EStG kommen nicht in Betracht. Dagegen gelten Aufwandsentschädigungen für Telefon-, Porto- und Bankkosten nach § 1 ArEV als lohnsteuerfreie Arbeitsentgelte i. S. v. § 3 Nr. 50 EStG - durchlaufende Gelder und Auslagenersatz - (vgl. Heinicke in Schmidt, EStG Kommentar, 20. Aufl., § 3 Stichworte: Durchlaufende Gelder, Auslagenersatz). Hierzu zählen jedoch nicht die im Rahmen des Aufwendungsersatzes von der Klägerin geltend gemachten Vergütungen für bürgerliche Kleidung, die nicht Arbeitskleidung ist, oder der Ersatz der Anschaffungskosten für Fahrräder. Diese Sachkosten sind nach der steuerlichen Beurteilung entweder als Sachbezug anzusehen, das dem zu versteuernden Einkommen unterfällt, oder die auf Seiten der Austräger hierfür anfallenden Aufwendungen gehören zu den steuerlich abzugsfähigen Werbungskosten. Steuerfreies Einkommen i. S. d. Lohnsteuerrichtlinien wie der Aufwendungsersatz für die im Interesse des Arbeitgebers aufgewendeten Kosten für Telefon, Porto und Bankgebühren wäre der solche Sachkosten mitumfassende Teil der den Austrägern überlassene Teil der Zustellungsgebühr nicht. Der steuerfreie Aufwendungsersatz im oben genannten Sinne ist konkret nachzuweisen. Den Lohnbuchprüfungen durch die Beklagte waren solche Buchungsvorgänge oder abgrenzbare Lohnkosten nicht zu entnehmen. Soweit die Beklagte gleichwohl den Teil der gemeldeten Sachkosten, der einen steuerfreien Aufwendungsersatz begründen könnte, anerkannt und bei der Lohnsummenberechnungen nicht als Arbeitsentgelte berücksichtigt hat, ist die Klägerin hierdurch nicht beschwert. Eine weitergehende Berücksichtigung der letztlich nicht konkret, sondern nur pauschal nachgewiesenen Sachkosten kann die Klägerin nicht verlangen, da auch bei unterstellter Richtigkeit der Angaben ein Rechtsanspruch auf die Berücksichtigung von Sachkosten für die Anschaffung von Kleidung oder Fahrrädern nicht besteht.

Nach alledem war auf die Berufung der Beklagten das angefochtene Urteil des SG aufzuheben und die Klage abzuweisen, auch soweit die nach § 96 SGG rechtshängig gewordenen Bescheide betroffen sind.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 SGG.

Gründe für die Zulassung der Revision sind nicht ersichtlich.