L 11 KR 374/19 ER-B

Auf die Beschwerde der Antragstellerin wird der Beschluss des Sozialgerichts Mannheim vom xx aufgehoben und die Antragsgegnerin verpflichtet, für die Zeit ab 15.01.2019 für die Dauer von maximal 4 Stunden pro Schultag vorläufig die Kosten für eine Schulbegleitung der Antragstellerin für den Besuch der Grundschule an der E.-v.-T.-Schule bis zur Bestandskraft des Bescheides vom 21.11.2018, längstens jedoch bis zum Ende des Schuljahres 2018/2019 zu tragen. Im Übrigen wird der Antrag abgelehnt.

Die Antragsgegnerin trägt die außergerichtlichen Kosten der Antragstellerin in beiden Rechtszügen.

Gründe:

I.

Die Antragstellerin begehrt von der Antragsgegnerin die Gewährung einer Schulbegleitung und Freistellung von den hierfür anfallenden Kosten.

Die am 11.10.2008 geborene Antragstellerin besucht die vierte Klasse der Grundschule an der E.-v.-T.-Schule. Sie leidet an einer multiplen epiphysären Dysplasie sowie einer Genua vara mit relativer Unterschenkelverkürzung. Am 14.11.2018 wurde sie zur beidseitigen Unterschenkelverlängerung operiert und mit externen Ringfixateuren versorgt.

Bereits vor der Operation hatte die Antragstellerin, vertreten durch ihre Eltern, mit Schreiben vom 28.10.2018, eingegangen beim Landratsamt R.-N.-Kreis am 05.11.2018, die Kostenübernahme für eine Schulbegleitung beantragt. Beigefügt war eine Bescheinigung des Facharztes für Kinder- und Jugendmedizin B. vom 18.10.2018, dass die Antragstellerin nach der geplanten Operation für eine lange Zeit rollstuhlpflichtig sein werde und Treppen- und Toilettengänge nicht allein bewältigen könne. Verbandswechsel und "ähnliches medizinisches" seien nicht notwendig. Das Landratsamt R.-N.-Kreis, Sozialamt, leitete den Antrag mit Schreiben vom 07.11.2018 an die Antragsgegnerin gemäß § 14 Sozialgesetzbuch – Neuntes Buch (SGB IX) mit dem Hinweis weiter, für die Leistung nicht zuständig zu sein, da die Leistung nicht der Bewältigung von Anforderungen des Schulalltags diene, sondern aufgrund der körperlichen Situation in medizinischer-pflegerischer Hinsicht erforderlich sei.

Die Antragsgegnerin holte eine Stellungnahme des Medizinischen Dienstes der Krankenkassen (MDK) ein, der durch die ärztliche Gutachterin Dr. M. am 20.11.2018 ausführte, nach den vorgelegten Unterlagen handele es sich um eine Unterstützung beim Toilettengang, es sei keine ausgebildete Fachkraft erforderlich. Die Begleitung zur Toilette könne von "Laien" übernommen werden. Mit Bescheid vom 21.11.2018 lehnte die Antragsgegnerin die Gewährung der Schulbegleitung mit der Begründung ab, dass Hilfe bei Toilettengängen, beim Treppensteigen oder das Schieben des Rollstuhls keine Leistungen der Behandlungspflege im Rahmen der häuslichen Krankenpflege darstellten und daher nicht übernommen werden könnten. Als zweitangegangener Leistungsträge habe die Antragsgegnerin zwar auch über die Eingliederungshilfe zu entscheiden, das Landratsamt sehe hier jedoch keine Zuständigkeit im Rahmen der Eingliederungshilfe nach §§ 53, 54 Sozialgesetzbuch – Zwölftes Buch (SGB XII).

Am 21.11.2018 leitete das Landratsamt noch eine Bescheinigung des Facharztes für Orthopädie, Unfallchirurgie und Kinderchirurgie Dr. L. vom 21.06.2018 an die Antragsgegnerin weiter. Hierin wurde in Bezug auf die damals sich noch im Planungsstadium befindliche Operation ausgeführt, dass aufgrund der Komplexität des Falls von einer Gesamtdauer der Behandlung von einem Jahr auszugehen sei. Die Antragstellerin werde in dieser Zeit deutlich gehbehindert und auf einen Rollstuhl angewiesen sein. Prinzipiell seien die Fixateure jedoch voll belastbar und es bestehe eine grundsätzliche Erlaubnis zum Gehen, Belasten und zu anderweitigen Tätigkeiten (soweit möglich). Der Schulbesuch sollte langfristig durch entsprechend unterstützte Maßnahmen mit Integrationshilfe/Schulbegleitung und ggf Schultransport stattfinden und ggf anfänglich auch im Rahmen eines häuslichen Einzelunterrichts. Die Mobilisierung in der Schule, im Klassenzimmer und von Raum zu Raum könne voraussichtlich nicht selbst bewältigt werden, der Toilettengang sei voraussichtlich für die Antragstellerin ebenfalls allein nicht möglich. Bei einer Schulbegleitung werde es einerseits um ganz praktische Unterstützung in der Überwindung von Hindernissen gehen und andererseits um eine kontinuierliche psychosoziale Begleitung und Zuspruch.

Mit Schreiben vom 02.12.2018 erhob die Antragstellerin gegen die Ablehnung der Schulbegleitung Widerspruch.

Am 04.12.2018 hat sie außerdem beim Sozialgericht Mannheim (SG) einen Antrag auf Gewährung einstweiligen Rechtsschutzes mit dem Ziel gestellt, die Antragsgegnerin zu verpflichten, eine Schulbegleitung im Rahmen der §§ 53, 54 SGB XII zu gewähren, die nach Möglichkeit vom L. S. H. in H. gestellt werden solle. Zur Begründung hat sie auf Rollstuhlpflichtigkeit hingewiesen. Ohne eine Schulbegleitung sei die Erfüllung der gesetzlichen Schulpflicht nicht möglich. Der Antrag sei zu Unrecht vom Träger der Eingliederungshilfe an die Antragsgegnerin weitergeleitet worden. Leistungen nach dem Sozialgesetzbuch – Fünftes Buch (SGB V) in Form der Behandlungspflege seien nicht beantragt worden.

Die Antragsgegnerin ist dem Antrag entgegentreten. Es sei nicht glaubhaft gemacht worden, dass sich der Zustand so wie im Antrag beschrieben tatsächlich darstelle. Dies unterstellt, stelle sich der während des Schulbesuchs zu leistende Unterstützungsbedarf als Erbringung von Grundpflege (Hilfe beim Treppensteigen und bei den Toilettengängen) dar. Für die Sicherstellung der ggf erforderlichen Grundpflege bestehe die Leistungszuständigkeit der sozialen Pflegeversicherung. Die Antragstellerin werde von der Mutter gepflegt und habe Pflegegeld beantragt. Wenn der MDK Pflegebedürftigkeit mindestens entsprechend des Pflegegrades 2 feststellen sollte, wäre die Mutter verpflichtet, die Pflege auch während des Schulbesuchs sicherzustellen. Sei diese dazu nicht in der Lage oder reiche das Pflegegeld nicht aus, müsse die Antragstellerin ersatzweise Pflegesachleistungen in Anspruch nehmen. Eine Kostenübernahme nach § 37 Abs 1 SGB V scheide aus, da eine Krankenhausbehandlung nicht geboten sei. Ein Anspruch nach § 37 Abs 1a SGB V scheide aus, da die Einschränkung in der Mobilität keine schwere Erkrankung darstelle. Es handele sich auch nicht um eine Behandlungspflege iSv § 37 Abs 2 SGB V, eine Leistungserweiterung durch Satzung bestehe nicht. Ein Anspruch scheitere außerdem bereits an einer fehlenden Verordnung des behandelnden Vertragsarztes. Ein Assistenzbedarf zur Bewältigung von schulischen Anforderungen sei nicht erkennbar, so dass ein eingliederungsrechtlicher Bedarf in Form einer Integrationshilfe während des Schulbesuchs nicht vorliege und Leistungen nach dem SGB XII ausschieden. Außerdem bestehe kein Anordnungsgrund, da schwere, nicht wieder gut zu machende Schäden für Leben und/oder Gesundheit nicht drohten. Es sei nicht ersichtlich, warum die Mutter die Pflege nicht übernehmen könne oder wie der Schulbesuch derzeit organisiert werde.

Das SG hat mit Schreiben vom 17.12.2018 darauf hingewiesen, dass der derzeitige status quo nicht hinreichend dargelegt worden sei (Schulbesuch, örtliche Gegebenheiten, derzeitige Bewerkstelligung). Auch sei die besondere Eilbedürftigkeit nicht glaubhaft gemacht worden, es sei nicht ersichtlich, dass die Eltern nicht vorläufig den Schulbesuch sicherstellen können bzw im Falle des Erfordernisses einer externen Schulbegleitung diese vorfinanziert werden könne bis zur endgültigen Klärung in der Hauptsache.

Mit Schreiben vom 28.12.2018 teilte die Antragstellerin mit, dass die finanziellen Verhältnisse nicht offengelegt werden müssen, da Eingliederungsleistungen einkommens- und vermögensunabhängig seien.

Mit Beschluss vom 02.01.2019 hat das SG den Antrag mit der Begründung abgelehnt, Anordnungsanspruch und Anordnungsgrund seien nicht hinreichend glaubhaft gemacht worden. Die Gewährung einer Schulbegleitung setze eine (medizinische) Notwendigkeit voraus. Aus den vorgelegten Unterlagen ließen sich der aktuelle Gesundheitszustand und die Gegebenheiten der Schule als auch, ob ein Schulbesuch tatsächlich stattfinde, nicht entnehmen. Auch wenn die beantragten Leistungen nach dem SGB XII einkommensunabhängig seien, müsse im Rahmen des Eilrechtsschutzes geprüft werden, ob der Schulbesuch nicht anderweitig sichergestellt werden könne und ob die Eltern in Vorleistung treten können. Dies sei nicht dargelegt worden.

Mit Bescheid vom 08.01.2019 wurde der Antragstellerin auf ihren Antrag vom 30.11.2018 entsprechung der Empfehlung des MDK in seinem Gutachten vom 28.12.2018, hinsichtlich dessen weiteren Einzelheiten auf die Bl 64 bis 78 der Verwaltungsakten der Antragsgegnerin Bezug genommen wird, für die Zeit vom 22.11.2018 bis 01.05.2020 Pflegegeld aus Pflegegrad 2 iHv 316 EUR monatlich bewilligt.

Gegen den ihrer Prozessbevollmächtigten am 03.01.2019 zugestellten Beschluss des SG hat die Antragstellerin am 02.02.2019 Beschwerde erhoben. Ergänzend hat die Antragstellerin ein Schreiben von Frau B.-F. und Frau W. vom Schulleitungsteam der Grundschule an der E.-v.-T.-Schule in H. vom 21.01.2019 vorgelegt. Hieraus geht hervor, dass die Antragstellerin die Schule seit dem 15.01.2019 wieder besucht. Es wird u.a. ausgeführt, dass es der Mutter der Antragstellerin aus schulrechtlichen Gründen nicht gestattet sei, dass Eltern den Unterrichtsalltag verfolgen und miterleben dürfen. Der Einblick in das Leistungsverhalten der anderen Schüler sei aus datenschutzrechtlichen Gründen nicht möglich. Außerdem ist noch ein Kostenvoranschlag der G. V. e.Kfr. vom 15.01.2019 für eine Schulbegleitung für die Antragstellerin für insgesamt 78 Stunden pro Monat ausgehend von einer Einsatzstunde zu 42,50 EUR und 4 Stunden täglich, 20 Stunden wöchentlich zu insgesamt 3.315 EUR vorgelegt worden. Auch ist eine ärztliche Bescheinigung von Herrn B. vom 28.01.2019 beigefügt worden, dass der bisherige Verlauf ohne Zwischenfälle gut sei, die Zeitdauer bis zu den Sommerferien eine normale Zeitdauer sei. Die Antragstellerin sei rollstuhlpflichtig, da auch längere Strecken zu Fuß nicht möglich seien. Die eigene Fortbewegung sei sehr schwierig. Die Antragstellerin benötige eine Begleitung in der Schule, zu Hause könnten die Eltern dies problemlos erledigen.

Die Antragstellerin beantragt sinngemäß.

den Beschluss vom 02.01.2019 aufzuheben und die Antragsgegnerin zu verpflichten, der Antragstellerin vorläufig, bis zur Beendigung des Hauptsachverfahrens, eine Schulbegleitung für 20h pro Woche (4h pro Tag) zu gewähren und von den hierfür anfallenden Kosten bei der Einrichtung G. V. e. Kfr. freizustellen.

Die Antragsgegnerin beantragt,

die Beschwerde zurückzuweisen.

Sie verweist auf die Ausführungen in der Vorinstanz und auf die Gründe des angefochtenen Beschlusses. Ergänzend trägt sie vor, dass die Schulbegleitung ausschließlich zur Sicherstellung der Fortbewegung während des Schulbesuchs bestimmt sei. Es handele sich um rein grundpflegerische Belange. Da die Antragstellerin Pflegegeld nach dem Pflegegrad 2 beziehe, habe die Mutter als Pflegeperson die Hilfen zu erbringen.

Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts und des Vorbringens der Beteiligten wird auf die Gerichtsakten beider Rechtszüge und die Verwaltungsakten der Antragsgegnerin Bezug genommen.

II.

Die form- und fristgerecht eingelegte Beschwerde ist statthaft und zulässig (§§ 172 Abs 1, 173 Satz 1 Sozialgerichtsgesetz - SGG) und in der Sache auch (teilweise) begründet. Das SG hat den Antrag auf einstweiligen Rechtsschutz zu Unrecht abgelehnt.

Nach § 86b Abs 2 Satz 1 SGG kann das Gericht der Hauptsache, soweit nicht ein Fall des Abs 1 vorliegt, eine einstweilige Anordnung in Bezug auf den Streitgegenstand treffen, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustands die Verwirklichung eines Rechts des Antragstellers vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte. Einstweilige Anordnungen sind auch zur Regelung eines vorläufigen Zustands in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis zulässig, wenn eine solche Regelung zur Abwendung wesentlicher Nachteile nötig erscheint (Satz 2). Vorliegend begehrt die Antragstellerin die Übernahme der Kosten für eine Schulbegleitung. Damit richtet sich die Gewährung des einstweiligen Rechtsschutzes auf den Erlass einer Regelungsanordnung nach § 86b Abs 2 Satz 2 SGG.

Dies verlangt grundsätzlich die Prüfung der Erfolgsaussichten in der Hauptsache sowie die Erforderlichkeit einer vorläufigen gerichtlichen Entscheidung. Die Erfolgsaussicht des Hauptsacherechtsbehelfs (Anordnungsanspruch) und die Eilbedürftigkeit der erstrebten einstweiligen Regelung (Anordnungsgrund) sind glaubhaft zu machen (§ 86 b Abs 2 Satz 4 SGG iVm § 920 Abs 2 der Zivilprozessordnung). Dabei begegnet es grundsätzlich keinen verfassungsrechtlichen Bedenken, wenn sich die Gerichte bei der Beurteilung der Sach- und Rechtslage an den Erfolgsaussichten der Hauptsache orientieren (vgl BVerfG [Kammer], 02.05.2005, 1 BvR 569/05, BVerfGK 5, 237, 242). Ist dem Gericht eine vollständige Aufklärung der Sach- und Rechtslage im Eilverfahren nicht möglich, so ist anhand einer Folgenabwägung zu entscheiden (vgl BVerfG [Kammer], 02.05.2005, 1 BvR 569/05, BVerfGK 5, 237, 242 mwN); die grundrechtlichen Belange des Antragstellers sind umfassend in die Abwägung einzustellen. Die Gerichte müssen sich schützend und fördernd vor die Grundrechte des Einzelnen stellen (vgl BVerfG [Kammer], 22.11.2002, aaO, S 1237; 29.11.2007, 1 BvR 2496/07, NZS 2008, 365).

Der Senat geht zu Gunsten der Antragstellerin davon aus, dass die für den Erlass einer einstweiligen Anordnung erforderliche Eilbedürftigkeit (Anordnungsgrund) vorliegt, obwohl das SG zu Recht bemängelt, dass die Antragstellerin nicht dargelegt hat, ob der Schulbesuch nicht anderweitig sichergestellt werden könne und ob die Eltern in Vorleistung treten können. Der Antragstellerin ist es mit Rücksicht auf die allgemeine Schulpflicht nicht zuzumuten, die Entscheidung der Hauptsache abzuwarten. Etwaiges Einkommen und Vermögen stehen einem Anspruch auf Eingliederungshilfe in Form der Schulbegleitung nicht entgegen. Nach § 19 Abs 3 SGB XII wird Eingliederungshilfe für behinderte Menschen nur geleistet, soweit den Leistungsberechtigten, ihren nicht getrennt lebenden Ehegatten oder Lebenspartnern und, wenn sie minderjährig und unverheiratet sind, auch ihren Eltern oder einem Elternteil die Aufbringung der Mittel aus dem Einkommen und Vermögen nach den Vorschriften des Elften Kapitels nicht zuzumuten ist. Wenn es sich jedoch um Leistungen zur angemessenen Schulbildung handelt, ist die Aufbringung der Mittel nach § 92 Abs 2 Satz 1 Nr 2, Satz 2 SGB XII nur für die Kosten des Lebensunterhalts zuzumuten, die vorliegend jedoch nicht betroffen sind. Auch werden die Leistungen unabhängig vom Vermögen erbracht.

Auch ein Anordnungsanspruch wird vom Senat bejaht. Da dem Senat eine vollständige Aufklärung der Sach- und Rechtslage im Eilverfahren nicht möglich ist, entscheidet er anhand einer Folgenabwägung. Die Nachteile, die sich für die Antragstellerin ergeben, wenn dem Antrag nicht stattgegeben wird, sie aber in der Hauptsache obsiegt, überwiegen die Nachteile, die der Antragsgegnerin drohen, wenn dem Antrag stattgegeben wird und die Antragsgegnerin im Hauptsacheverfahren obsiegt.

Die Hauptsache hat allerdings im Hinblick auf Leistungen nach den Regelungen über die häusliche Krankenpflege gemäß § 37 SGB V keine Aussicht auf Erfolg. Dem steht zwar nicht entgegen, dass die Hilfestellung in der Schule erbracht werden soll. Auch umfasst die häusliche Krankenpflege den Bereich der Grundpflege (vgl § 37 Abs 1 Satz 3 SGB V). Unter Grundpflege ist im Wesentlichen die Hilfe bei der Befriedigung von körperlichen, seelischen oder geistigen Grundbedürfnissen zu sehen (BSG 30.09.1993, 4 RK 1/92, BSGE 73, 146-159 = SozR 3-2500 § 53 Nr 4 = juris Rn 28), zu denen auch Toilettengänge gehören. Die Voraussetzungen der sich aus § 37 SGB V ergebenden Anspruchsgrundlagen sind jedoch vorliegend nicht erfüllt.

Durch die Schulbegleitung wird ein Krankenhausaufenthalt nicht vermieden oder verkürzt (§ 37 Abs 1 Satz 1 SGB V), so dass eine Leistung in Form der Krankenhausvermeidungspflege ausscheidet.

Auch ist die Begleitung nicht zur Sicherung des Ziels der ärztlichen Behandlung (sog Behandlungssicherungspflege) erforderlich, so dass ein Anspruch nach § 37 Abs 2 SGB V ebenfalls nicht in Betracht kommt. Den Begriff der Behandlungspflege definiert das Gesetz nicht. Nach der Rechtsprechung des Bundessozialgerichts gehören zur Behandlungspflege alle Pflegemaßnahmen, die durch bestimmte Erkrankungen erforderlich werden, speziell auf den Krankheitszustand des Versicherten ausgerichtet sind und dazu beitragen, die Krankheit zu heilen, ihre Verschlimmerung zu verhüten oder Krankheitsbeschwerden zu verhindern oder zu lindern, wobei diese Maßnahmen typischerweise nicht von einem Arzt, sondern von Vertretern medizinischer Hilfsberufe oder auch von Laien erbracht werden (BSG 13.06.2006, B 8 KN 4/04 KR R, juris Rn 17 mwN). Dazu gehören zB die Verabreichung von Medikamenten (vgl BSG 25.02.2015, B 3 KR 11/14 R juris Rn 9ff) oder Injektionen (BSG 03.08.2006, B 3 KR 24/05 R, juris Rn 17; BSG 22.04.2015, B 3 KR 16/14 R, juris Rn 41) einschließlich der Kontrolle von deren Wirkung, das Anlegen von Verbänden (BSG 25.02.2015, B 3 KR 10/14 R, juris Rn 30; BSG 25.02.2015, B 3 KR 11/14 R, juris Rn 31) die Katheterisierung, Versorgung suprapubischer Katheter (LSG Niedersachsen 22.12.2010, L 1 KR 81/10, juris Rn 35), Einläufe, Spülungen, Dekubitusversorgung, Krisenintervention insbesondere bei psychiatrischer Krankenpflege, Sicherung ärztlicher Besuche und Feststellung des jeweiligen Krankenstandes. Die begehrte Schulbegleitung steht jedoch nicht mit der Versorgung der Erkrankung als solche in einem spezifischen Zusammenhang. Es handelt sich vielmehr nur um eine Hilfestellung, um die Folgen, die sich aus der Behandlung mittels Ringfixateuren an beiden Beinen ergeben, zu kompensieren. Der Therapieerfolg wird durch die Schulbegleitung nicht berührt.

Ein Anspruch nach § 37 Abs 1a Satz 1 SGB V in Fällen einer schweren Krankheit oder akuten Verschlimmerung (sog Unterstützungspflege) oder als Satzungsleistung nach § 37 Abs 2 Satz 4 SGB V ist bereits ausgeschlossen, da bei der Antragstellerin zwischenzeitlich Pflegegrad 2 festgestellt worden ist.

Eine Erfolgsaussicht in Bezug auf die Hauptsache ergibt sich jedoch aus dem Leistungsrecht des Sozialhilfeträgers, zu dessen Prüfung die Antragsgegnerin als zweitangegangene Reha-Trägerin nach § 14 SGB IX in der ab 01.01.2018 geltenden Fassung des Bundesteilhabegesetzes (BTHG) vom 23.12.2016 (BGBl I S 3234) verpflichtet ist. Dies folgt zunächst aus § 14 Abs 2 Satz 4 SGB IX. Nach § 14 Abs 1 Satz 1 SGB IX stellt der erstangegangene Rehabilitationsträger, bei dem Leistungen zur Teilhabe beantragt sind, innerhalb von zwei Wochen nach Eingang des Antrages bei ihm fest, ob er nach dem für ihn geltenden Leistungsgesetz für die Leistung zuständig ist; bei den Krankenkassen umfasst die Prüfung auch die Leistungspflicht nach § 40 Absatz 4 des Fünften Buches. Wird der Antrag nicht weitergeleitet, stellt der Rehabilitationsträger nach § 14 Abs 2 Satz 1 SGB IX den Rehabilitationsbedarf anhand der Instrumente zur Bedarfsermittlung nach § 13 SGB IX unverzüglich und umfassend fest und erbringt die Leistungen (leistender Rehabilitationsträger). Muss für diese Feststellung kein Gutachten eingeholt werden, entscheidet der leistende Rehabilitationsträger innerhalb von drei Wochen nach Antragseingang (§ 14 Abs 2 Satz 2 SGB IX). Ist für die Feststellung des Rehabilitationsbedarfs ein Gutachten erforderlich, wird die Entscheidung innerhalb von zwei Wochen nach Vorliegen des Gutachtens getroffen (§ 14 Abs 2 Satz 3 SGB IX). Wird der Antrag weitergeleitet, gelten die Sätze 1 bis 3 für den Rehabilitationsträger, an den der Antrag weitergeleitet worden ist, entsprechend; die Frist beginnt mit dem Antragseingang bei diesem Rehabilitationsträger (§ 14 Abs 2 Satz 4 SGB IX).

Die von der Antragstellerin beim Landratsamt R.-N.-Kreis beantragte Leistung einer Schulbegleitung ist eine Leistung zur Teilhabe im Sinne des § 14 SGB IX. Dieser Antrag wurde innerhalb von zwei Wochen ab Eingang an die Antragsgegnerin weitergeleitet. Damit hat sie über den Anspruch auf Schulbegleitung umfassend zu entscheiden. Es kann vorliegend dahin gestellt bleiben, ob es sich bei der begehrten Leistung auch nach dem Leistungsrecht des SGB V um eine Rehabilitationsleistung handelt; denn § 14 SGB IX gilt seiner Intention nach auch in den Fällen, in denen eine Leistung beantragt wird, die von einem anderen in § 6 SGB IX genannten Träger als Rehabilitationsleistung zu erbringen wäre, wenn wie hier der erstangegangene Leistungsträger jedenfalls Rehabilitationsträger iSd § 6 SGB IX ist (BSG 29.09.2009, B 8 SO 19/08 R, SozR 4-3500 § 54 Nr 6 = juris Rn 12).

Nach § 54 Abs 1 Nr 1 SGB XII umfassen die Leistungen der Eingliederungshilfe die Hilfen zu einer angemessenen Schulbildung, insbesondere im Rahmen der allgemeinen Schulpflicht. Hierzu gehören nach § 12 Nr 1 der Eingliederungshilfe-Verordnung heilpädagogische sowie sonstige Maßnahmen zugunsten körperlich und geistig behinderter Kinder und Jugendlicher, wenn die Maßnahmen erforderlich und geeignet sind, dem behinderten Menschen den Schulbesuch im Rahmen der allgemeinen Schulpflicht zu ermöglichen oder zu erleichtern. Die Schulbegleitung, die erforderlich ist, um der Antragstellerin Toilettengänge während des Schulbesuchs und damit den Schulbesuch überhaupt zu ermöglichen, stellt damit eine Eingliederungsleistung dar. Eine wesentliche Beeinträchtigung der Teilhabefähigkeit besteht darin, dass die Antragstellerin ohne die Hilfe insbesondere bei Toilettengängen nicht am Unterricht teilnehmen und die Schulpflicht nicht erfüllen kann (vgl § 72 Schulgesetz für Baden-Württemberg). Dies ergibt sich daraus, dass sie allein nicht den Rollstuhl verlassen kann. Allerdings ist noch offen, ob die Antragstellerin die benötigte Hilfe nicht von Angehörigen, zB ihrer Mutter, erhält (§ 2 Abs 1 SGB XII). Dies bedarf der Aufklärung im Hauptsacheverfahren. Das SG hat insoweit in seinem Schreiben vom 17.12.2018 zutreffend darauf hingewiesen, dass der derzeitige status quo nicht hinreichend dargelegt worden ist. Schulrechtliche Gesichtspunkte dürften der Hilfe durch Angehörige kaum entgegenstehen, da die Assistenz nicht während, sondern nur außerhalb des Unterrichts erforderlich ist.

Die Antragstellerin gehört nach dem im Rahmen des Gewährung einstweiligen Rechtsschutzes möglichen Prüfungsumfang auch zum leistungsberechtigten Personenkreis nach § 53 SGB XII iVm § 2 Abs 1 Satz 1 SGB IX. Anspruchsberechtigt für Leistungen der Eingliederungshilfe sind nach § 53 Abs 1 Satz 1 SGB XII Personen, die durch eine Behinderung im Sinne von § 2 Abs 1 Satz 1 SGB IX wesentlich in ihrer Fähigkeit, an der Gesellschaft teilzuhaben, eingeschränkt oder von einer solchen wesentlichen Behinderung bedroht sind. Menschen sind nach § 2 Abs 1 Satz 1 SGB IX behindert, wenn ihre körperliche Funktion, geistige Fähigkeit oder seelische Gesundheit mit hoher Wahrscheinlichkeit länger als sechs Monate von dem für das Lebensalter typischen Zustand abweichen und daher ihre Teilhabe am Leben in der Gesellschaft beeinträchtigt ist.

Aufgrund der Folgen der Operation ist die Antragstellerin körperlich in einem für das Lebensalter typischen Zustand abweichend eingeschränkt und bedarf der Unterstützung. Den vorliegenden Unterlagen lässt sich erforderliche Prognose von sechs Monaten nicht abschließend entnehmen, da die medizinischen Atteste keine konkreten Datumsangaben enthalten. Der ärztlichen Bescheinigung vom 21.06.2018 ist eine Gesamtdauer der Behandlung von einem Jahr zu entnehmen. Das Schreiben von Herrn B. aus Oktober 2018 hat von einer Rollstuhlpflicht für "lange Zeit" berichtet. Beide Atteste enthalten keine Angaben, die eine abschließende Beurteilung über die Dauer der Notwendigkeit der Rollstuhlbenutzung erlauben. Zu berücksichtigen ist auch, dass beide Atteste vor der Operation angefertigt wurden und wie vom SG zu Recht moniert, keine Beurteilung des status quo beinhalten. Die im Beschwerdeverfahren vorgelegte Bescheinigung des Herrn B. vom 28.01.2019 bestätigt zwar, dass der bisherige Verlauf ohne Zwischenfälle sei und die Zeitdauer bis zu den Sommerferien 2019 eine normale Zeitdauer sei. Sie enthält aber ebenfalls keine konkreten Angaben zu Dauer und Umfang der Beeinträchtigung. Gleichwohl lässt sich hieraus aber schließen, dass die Beeinträchtigungen und damit die Behinderung mehr als sechs Monate andauern wird. Die Schwere des Eingriffs als auch die Gesamtschau der ärztlichen Bescheinigungen sowie das Gutachten des MDK zur Pflegebedürftigkeit und der Umstand, dass seit der Operation bereits mehr als drei Monate verstrichen sind, sprechen für eine entsprechend lange Dauer der Beeinträchtigung. Eine Behinderung iSv § 2 Abs 1 Satz 1 SGB IX kann daher zumindest im Rahmen des Verfahrens des einstweiligen Rechtsschutzes, in dem die Voraussetzungen - insbesondere auch im Hinblick auf die allgemeine Schulpflicht - nicht überspannt werden dürfen, angenommen werden.

Da von einem Grundschulkind nicht erwartet werden kann, den Toilettenbesuch auf konkrete, im Voraus bestimmte Zeitpunkte festzulegen, erachtet es der Senat für die notwendig, die Begleitung für den gesamten Schulbesuch sicherzustellen, den die Antragstellerin zuletzt mit vier Stunden täglich angegeben hat. Ob die Schulbegleitung bis zum Beginn der Sommerferien tatsächlich notwendig ist, vermag der Senat anhand der vorgelegten Unterlagen nicht abschließend beurteilen. Wie bereits aufgezeigt, enthalten die Bescheinigungen wenig konkrete Angaben. Im Rahmen der Folgenabwägung im Hinblick auf die Gewährleistung der allgemeinen Schulpflicht und die Schwere des vorgenommenen operativen Eingriffs erachtet es der Senat gleichwohl für erforderlich, die Begleitung bis zu den Sommerferien des laufenden Schuljahres sicherzustellen.

Die Klärung der endgültigen Tragung der Kosten, insbesondere im Hinblick auf die Frage der Behinderung und der zeitlichen Notwendigkeit der Begleitung, bleiben dem Widerspruchs- und ggf anschließenden Hauptsacheverfahren vorbehalten, in dem die Antragstellerin gehalten ist, insoweit aussagekräftige medizinische Unterlagen vorzulegen. Der Senat weist darauf hin, dass Sozialleistungen, die ein Antragsteller aufgrund einer gerichtlichen Eilentscheidung erhalten hat, grundsätzlich unter dem Vorbehalt der Rückforderung stehen für den Fall, dass sich im Hauptsacheverfahren herausstellt, dass ein entsprechender Anspruch nicht bestanden hat. In diesem Fall wird der zusprechende Gerichtsbeschluss gegenstandslos und der Rechtsgrund für die vorläufige Leistung entfällt, sodass ein öffentlich-rechtlicher, auf prozessrechtlichen Grundsätzen bestehender Erstattungsanspruch gegen den Empfänger der Leistung besteht (LSG Hamburg 01.03.2012, L 1 KR 42/09, juris; Burkiczak in: jurisPK-SGG, 1. Aufl 2017, § 86b Rn 471; Meßling in Hennig, SGG, § 86b Rn 216).

Im Rahmen des Verfahrens des einstweiligen Rechtsschutzes hat der Senat im Hinblick auf die Eilbedürftigkeit von einer Beiladung des Sozialhilfeträgers gemäß § 75 Abs 2 SGG abgesehen.

Die Kostenentscheidung beruht auf einer entsprechenden Anwendung des § 193 SGG.

Dieser Beschluss ist nicht mit der Beschwerde anfechtbar (§ 177 SGG).