L 12 KA 87/02

I. Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Sozialgerichts München vom 17. April 2002 wird zurückgewiesen.
II. Die Klägerin hat dem Beklagten auch die außergerichtlichen Kosten des Berufungsverfahrens zu erstatten.
III. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:

Die 1939 geborene Klägerin hat am 2. März 1990 den akademischen Grad als Dipl.-Psychologin Univ. verliehen bekommen und war seit März 1990 freiberuflich als Psychotherapeutin tätig. Mit Urkunde vom 4. Januar 1999 hat sie die Approbation als Psychologische Psychotherapeutin erhalten (vgl. Urkunde vom 4. Januar 1999).

Die Klägerin hat mit Formularantrag vom 22. Dezember 1998 Antrag auf bedarfsunabhängige Zulassung zur vertragsärztlichen Versorgung als Psychotherapeutin gestellt.

Der Zulassungsausschuss Ärzte und Psychotherapeuten - München Stadt und Land - hat mit Beschluss vom 17. April 1999/Bescheid vom 12. August 1999 den Antrag der Klägerin auf bedarfsunabhängige Zulassung zur vertragsärztlichen Versorgung als Psychologische Psychotherapeutin für den Praxissitz M.straße, M. , abgelehnt, ebenso den hilfsweise gestellten Antrag auf bedarfsunabhängige Ermächtigung zum Zwecke der Nachqualifikation. Der Antrag sei bereits deshalb abzulehnen, weil die Klägerin keine besitzstandswahrende Vortätigkeit im Sinne von § 95 Abs.10 Satz 1 Nr.3 SGB V erbracht habe. Sie habe im maßgeblichen Zeitraum vom 25. Juni 1994 bis zum 24. Juni 1997 lediglich 212 Behandlungsstunden nachgewiesen. Mit dem Widerspruch vom 7. September 1999 macht die Klägerin für die Nichterreichung der nach Auffassung des Zulassungsausschusses erforderlichen 250 Behandlungsstunden einen Härtefall geltend. Aufgrund der Pflege ihrer Tante und der zweimal wöchentlich stattfindenden Besuche (Pflegeabteilung eines Altenheimes am M. Platz) sei es ihr nicht möglich gewesen, einen größeren Besitzstand zu erwerben. Hierzu hat die Beigeladene zu 1) mit Schriftsatz vom 13. März 2001 Stellung genommen. Das BSG (Urteil vom 8. November 2000, Az.: B 6 KA 52/00 R) habe festgestellt, dass eine schützenswerte Praxissubstanz nur dann angenommen werden könne, wenn in eigener Praxis in eigenverantwortlicher Weise Behandlungen im Delegations- oder Erstattungsverfahren geleistet worden seien, wobei als objektives Beurteilungskriterium die Erbringung eines Mindestumfanges an Behandlungsstunden erforderlich sei. Einen solchen schützenswerten Behandlungsumfang habe die Klägerin nicht erreicht. In ihrem Antrag mache sie für den gesetzlichen Dreijahreszeitraum insgesamt 382 Behandlungsstunden in eigener Praxis im Erstattungsverfahren geltend. Als den für sie günstigsten Zwölfmonatszeitraum habe die Klägerin den Zeitraum vom 15. April 1996 bis 14. April 1997 gewählt und belege auch hier die in diesem Zeitraum geleisteten Behandlungsstunden durch Sammelbescheinigungen in Verbindung mit den entsprechenden Rechnungen und komme so auf 202 der oben genannten 382 Behandlungsstunden. Eine Überprüfung der vorgelegten Unterlagen habe in diesem Zeitraum sogar 212 Behandlungsstunden erbracht. Diese Tätigkeit, die selbst bei Annahme von nur 43 Arbeitswochen pro Jahr im Gesamtzeitraum einem durchschnittlichen Behandlungsumfang von nur 2,9 Wochenstunden bzw. im oben genannten Jahreszeitraum von nur 4,9 Wochenstunden entspreche, sei daher nicht geeignet, eine schützenswerte Praxissubstanz zu begründen.

Der Beklagte hat mit Beschluss vom 17. September 2001/Bescheid vom 15. Oktober 2001 den Widerspruch der Klägerin zurückgewiesen. Die Klägerin habe mit 389 Behandlungsstunden, davon 212 in einem zusammenhängenden Jahreszeitraum, keinen schützenswerten Besitzstand erworben. Hinsichtlich des Behandlungsumfanges halte sich die Orientierung an einem Behandlungsumfang von 250 Stunden in einem halben bis einem Jahr während des Zeit- fensters innerhalb der vom BSG vorgenommenen Konkretisierung der Teilnahme. Die Klägerin habe auch nicht die erforderliche Fachkunde gemäß § 95 Abs.10 Satz 1 Nr.1 iVm § 95c Satz 2 Nr.2 SGB V nachgewiesen, sondern nur die Sockelqualifikation nach § 95 Abs.11 Satz 1 Nr.1 SGB V.

Hiergegen richtet sich die Klage der Klägerin zum Sozialgericht München vom 14. November 2001. Da zum Erreichen von 250 Behandlungsstunden nur 38 Behandlungsstunden fehlen würden, bedeute dies, dass nur knapp ein Patient fehle, wenn man von 43 Stunden im Jahr für die Therapie eines Patienten ausgehe. Ein Grund für das Fehlen eines einzigen Patienten sei z.B., dass sie eine Patientin, die bei der DAK versichert gewesen sei, nicht habe dazuzählen können, da die DAK sich grundsätzlich nicht am Kostenerstattungsverfahren beteiligt habe. Ein weiterer Grund liege im Zeitaufwand, den sie bei der im Zeitraum von Juni bis Oktober 1996 dringend notwendigen zusätzlichen Betreuung ihrer Tante im Pflegeheim gehabt habe. Ein dritter Grund für die fehlenden Stunden liege auch darin, dass bei dieser psychologisch fundierter Psychotherapie die wöchentliche Stunden-Frequenz mit einem Patienten niedriger liege (in der Regel eine Stunde) als z.B. bei psychoanalytischer Therapie (in der Regel drei Stunden). Seit Beginn ihrer psychotherapeutischen Tätigkeit 1990 sei sie ausschließlich selbständig in eigener Praxis und freiberuflich nur für den Arbeitskreis Legasthenie tätig und nie in einem Angestelltenverhältnis gewesen. Der Beklagte hat mit Schriftsatz vom 28. November 2001 nochmals dargelegt, dass die Klägerin keinen ausreichenden Besitzstand erworben und auch nicht die notwendige Fachkunde, sondern nur die Sockelqualifikation nach § 95 Abs.11 Satz 1 Nr.1 SGB V nachgewiesen habe. Zur Klage hat sich mit Schriftsatz vom 6. März 2002 auch die Beigeladene zu 1) geäußert. Die vom Bundessozialgericht (Urteil vom 8. November 2000, z.B. Az.: B 6 KA 52/00 R) für notwendig erachteten 250 Behandlungsstunden in einem Halbjahreszeitraum erreiche die Klägerin nicht annähernd. Nach den zutreffenden Feststellungen des Beklagten habe die Klägerin im Dreijahreszeitraum 389 Stunden erbracht, von denen auf einen Zwölfmonatszeitraum maximal 212 Stunden entfallen. Diese Tätigkeit ergebe bei einem Ansatz von nur 43 Arbeitswochen pro Jahr im Gesamtzeitraum einen Behandlungsumfang von nur 2,9 Wochenstunden, im Jahreszeitraum von nur 4,9 Wochenstunden, was zur Begründung einer schützenswerten Praxissubstanz nicht ausreiche. Auf das Quartal 1/97 (48,5 Stunden) entfielen nur 3,7 Wochenstunden und auf das Quartal 2/97 (33,5 Stunden) nur 2,5 Wochenstunden. Auch die geltend gemachte Pflege der Tante rechtfertige keine andere Begründung. § 95 Abs.10 SGB V stelle keine bloße Übergangs-, sondern bereits per se eine Härtefallregelung dar, die allein an den Aufbau einer Praxissubstanz, d.h. an die tatsächliche und erhebliche Teilnahme an der ambulanten Versorgung der Versicherten, nicht aber an in der Person des Antragstellers liegende Umstände anknüpfe. Sei eine schützenswerte Praxissubstanz nicht aufgebaut worden, komme es auf die Gründe hierfür nicht an. Allein in § 95 Abs.11b SGB V habe der Gesetzgeber eine abschließende Ausnahmeregelung getroffen, wonach für Therapeuten, die im Zeitfenster wegen der Betreuung und Erziehung eines Kindes in den ersten drei Lebensjahren keine Erwerbstätigkeit ausgeübt hätten, der Beginn der Frist um die Zeit der Kindererziehung vorzuverlegen sei. Die Betreuung der Tante könne diesem Sachverhalt nicht gleichgestellt werden noch eine weitere Abweichung von den vom Bundessozialgericht vorgegebenen Kriterien des Teilnahmebegriffes rechtfertigen. Im Übrigen könne die Betreuung der Tante nicht als kausal für den geringen Tätigkeitsumfang in eigener Praxis gewertet werden, da die Klägerin im maßgeblichen Zeitraum trotz der Betreuung neben ihrer geringen Tätigkeit in eigener Praxis umfangreiche weitere Erwerbstätigkeiten ausgeübt habe. Sofern die Versagung der bedarfsabhängigen Zulassung - hierzu gehöre auch die von der Klägerin erwähnte Sonderbedarfszulassung als Kinder- und Jugendlichen-Psychotherapeutin - aufgrund der Altersgrenze für die Klägerin mit einer Härte verbunden sei, könne diese Härte nach § 25 Abs.2 Ärzte-ZV allenfalls eine bedarfsabhängige Zulassung rechtfertigen. Entgegen ihrem Vortrag habe die Klägerin auch die für eine Zulassung erforderliche Fachkunde bislang nicht nachgewiesen. Hierzu hat sich nochmals die Klägerin mit Schreiben vom 21. März 2002 geäußert. Eine neuerliche Überprüfung der im Dreijahreszeitraum erbrachten Therapiestunden habe eine weitere Patientin mit zwölf Behandlungsstunden ergeben, so dass jetzt von 401 Stunden auszugehen sei. Auf den Zwölfmonatszeitraum vom 15. April 1996 bis 14. April 1997 würden dadurch vier Stunden mehr, also 216 Stunden, entfallen. Die wiederholte Aussage, für den geringen Tätigkeitsumfang in eigener Praxis habe sie umfangreiche weitere Erwerbstätigkeiten ausgeübt, sei absolut irreführend und suggestiv. Sie habe nach Abschluss des Studiums ohne irgendeine Ausnahme seit Beginn der psychotherapeutischen Berufstätigkeit 1990 einzig und allein selbständig in eigener Praxis psychotherapeutische Arbeit ausgeübt und auf freiberuflicher Basis für den Arbeitskreis Legasthenie mit Kindern Legasthenie-Therapie geleistet. Nach ständiger Rechtsprechung der bayerischen Sozialgerichte genüge ein Supervisor, der in dem betreffenden Fach ausgebildet sei und eine Berufserfahrung von drei Jahren besitze. Herr Dr.T. habe schon zu Beginn seiner Supervision diese Voraussetzung und bereits eine achtjährige Berufserfahrung als Psychotherapeut besessen. Hierauf hat nochmals die Beigeladene zu 1) mit Schriftsatz vom 8. April 2002 erwidert. Nach erneuter Prüfung der Unterlagen könnten die von der Klägerin zusätzlich geltend gemachten Behandlungsstunden für den Behandlungsfall Nr.12 (12,5 Stunden im Dreijahreszeitraum bzw. vier Stunden im Jahreszeitraum) bestätigt werden. Der Behandlungsumfang erhöhe sich damit im Dreijahreszeitraum auf 401,5 Stunden, im Einjahreszeitraum auf 216 Stunden. Eine schützenswerte Praxissubstanz werde jedoch auch hierdurch nicht nachgewiesen. Dies gelte umso mehr, als im Zeitfenster entgegen dem Vortrag der Klägerin in erheblichem Umfang Tätigkeiten zu Lasten anderer Kostenträger ausgeübt worden seien. Dass die Tätigkeit zu Lasten der GKV im gesetzlichen Zeitfenster nicht die wesentiche Einkommensquelle der Klägerin dargestellt habe, ergebe sich aus der als Anlage A 2 beigefügten Aufstellung der Klägerin, wonach im Jahr 1994 nur 12 %, im Jahr 1995 nur 13 %, im Jahr 1996 nur 39 % sowie im Jahr 1997 nur 36 % des Gesamteinkommens aus der GKV-Tätigkeit erzielt worden sei. Die vom Bundessozialgericht geforderte Gleichwertigkeit der Tätigkeit zu Lasten der GKV im Verhältnis zu anderen Erwerbstätigkeiten sei damit nicht mehr gegeben. Bezüglich der Qualifikation des Supervisors werde auf das Urteil des Sozialgerichts München vom 27. Februar 2002 (Az.: S 32 KA 912/01) verwiesen.

Das Sozialgericht München hat mit Urteil vom 17. April 2002 (S 39 KA 3178/01) die Klage der Klägerin abgewiesen. Die Kammer hat in vollem Umfang auf die Begründung des Widerspruchsbescheides vom 17. April 1999 verwiesen und darauf Bezug genommen.

Hiergegen richtet sich die Berufung der Klägerin zum Bayer. Landessozialgericht vom 25. Juni 2002, die mit Schriftsatz vom 20. Oktober 2003 näher begründet wurde. Die Klägerin habe nach Abschluss ihres Psychologie-Studiums im Jahre 1990 nach erhaltener Erlaubnis zur Ausübung der Heilkunde durch die Landeshauptstadt München im Oktober 1990 ihre Arbeit als Psychotherapeutin in eigener Praxis begonnen. In der Praxis habe sie auch Patienten der GKV im so genannten Kostenerstattungsverfahren behandelt. Dabei habe die Klägerin bis jetzt im Dreijahresfenster 401 Stunden und im bereits bezeichneten Jahreszeitraum 216 Stunden nachweisen können. Hinzu kämen nunmehr noch weitere 269 Behandlungsstunden im Zeitfenster-Zeitraum, so dass sich für den Dreijahreszeitraum eine Stundenzahl von 670 ergebe. Hiervon würden in den Jahreszeitraum (15. April 1996 bis 14. April 1997) 79 weitere Stunden fallen, so dass sich unter dem Einbezug der bereits nachgewiesenen 260 Stunden eine Stundenzahl von 295 ergebe. Bei Durchsicht ihrer Unterlagen habe die Klägerin einen weiteren Behandlungsfall entdeckt, der als Anlagen-Konvolut K 1 vorgelegt werde. Die Klägerin habe der beigeladenen KV gegenüber bisher ihre Tätigkeit mit 39 Behandlungsfällen nachgewiesen, hinzu komme nun ein 40. Fall. Der Fall Nr.40 sei von der Klägerin im Zeitraum 1996 bis 1998 mit 101,5 Stunden behandelt worden. Hiervon würden in den Jahreszeitraum des Zeitfensters 55 Behandlungsstunden und in den Jahreszeitraum (15. April 1996 bis 14. April 1997) 35 Behandlungsstunden fallen. Bei den zusätzlich geltend gemachten Behandlungsstunden, die im Rahmen der schützenswerten Praxissubstanz Beachtung finden müssten, handele es sich um Behandlungen von Soldaten der Bundeswehr. Es handele sich neben dem nunmehr neu vorgelegten Fall Nr.40 um die bereits in der Akte befindlichen Fälle 2, 4, 7, 8, 10 und 39. Die für die Behandlung von Soldaten nachgewiesenen Behandlungsstunden seien ebenfalls bei der schützenswerten Praxissubstanz und dem hierfür zu berücksichtigenden Behandlungsumfang mitzuzählen. Gemäß § 75 Abs.3 SGB V hätten die Kassenärztlichen Vereinigungen und die KBV auch die ärztliche Versorgung von Personen sicherzustellen, die aufgrund dienstrechtlicher Vorschriften über die Gewährung von Heilfürsorge einen Anspruch auf unentgeltliche ärztliche Versorgung hätten, soweit die Erfüllung dieses Anspruchs nicht auf andere Weise gewährleistet sei. Die ärztlichen Leistungen seien so zu vergüten, wie die Ersatzkassen die vertragsärztlichen Leistungen vergüten. Damit habe der Gesetzgeber erstmals mit dem Krankenversicherungskosten-Dämpfungsgesetz vom 27. Juni 1977 (KVKG) beamtenrechtliche Versorgungsaufgaben auf eine im System der GKV eingerichtete Körperschaft übertragen. Aufgrund dieses Sicherstellungsauftrages habe die KBV mit dem Bundesministerium der Verteidigung und dem Bundesministerium des Inneren Verträge über die ärztliche Versorgung von Bundeswehr-Angehörigen, Bundesgrenzschutz-Angehörigen und Zivildienst-Leistenden abgeschlossen. Maßgebend sei nunmehr die seit dem 1. Januar 1989 von den Ersatzkassen für die vertragsärztlichen Leistungen gezahlten Vergütungssätze. Die Vergütung der Behandlungsleistungen für Bundeswehr-Angehörige unterscheide sich damit auch grundlegend von anderen Kostenträgern - wie Sozialhilfebehörden, privaten Krankenkassen und auch Beihilfestellen -, da der zitierte Versorgungsvertrag den Bundeswehrangehörigen Sachleistungen im Gegensatz zu den Beihilfe-Regelungen gewähre. Darauf habe das BVerfG (Beschluss vom 8. Dezember 1982, 2 BvL 12/79) explizit hingewiesen. Die Klägerin habe auch die erforderliche Fachkunde nachgewiesen.

Die Klägerin beantragt, das Urteil des Sozialgerichts München vom 17. April 2002 sowie den Bescheid des Beklagten vom 15. Oktober 2001 aufzuheben und den Beklagten zu verurteilen, die Klägerin als Psychologische Psychotherapeutin an dem beantragten Praxissitz M.straße, M. , im Planungsbereich München Stadt und Land zur vertragsärztlichen Versorgung zuzulassen.

Die Vertreterin der Beigeladenen zu 1) beantragt, die Berufung zurückzuweisen.

Die neu eingereichten Unterlagen würden keine Anhaltspunkte für die Begründung des erforderlichen Besitzstandes von 250 Stunden in dem gewählten Jahreszeitraum vom 15. April 1996 bis zum 14. April 1997 begründen. Es handle sich nicht um Leistungen, die bei GKV-Patienten erbracht worden seien. Nach § 95 Abs.11 Satz 1 Nr.3 SGB V erfolge eine Zulassung dann, wenn die Psychotherapeuten an der ambulanten psychotherapeutischen Versorgung der Versicherten der gesetzlichen Krankenversicherung teilgenommen hätten. Bei den Bundeswehr-Angehörigen handele es sich nicht um Versicherte der GKV. Die Kassenärztlichen Vereinigungen hätten nach § 75 Abs.3 Satz 1 SGB V zwar auch die ärztliche Versorgung von Personen sicherzustellen, die aufgrund dienstrechtlicher Vorschriften über die Gewährung von Heilfürsorge einen Anspruch auf Gewährung unentgeltlicher ärztlicher Versorgung hätten, soweit die Erfüllung dieses Anspruchs nicht in anderer Weise gewährleistet sei. Der Sicherstellungsauftrag, der kraft Gesetzes nur subsidiär zum Tragen komme, bewirke keine Zugehörigkeit des genannten Personenkreises zu den Versicherten der GKV. Des Weiteren habe die Klägerin die Fachkunde mangels ausreichenden Supervisionsnachweises nicht belegt, da der Supervisor Dr.T. kein anerkannter Supervisor sei.

Dem Senat liegen die Verwaltungsakte des Beklagten, die SG-Akten mit dem Az.: S 39 KA 3178/01 und S 32 KA 2282/99 ER sowie die Berufungsakte mit dem Az.: L 12 KA 87/02 zur Entscheidung vor, die zum Gegenstand der mündlichen Verhandlung gemacht wurden und auf deren weiteren Inhalt ergänzend Bezug genommen wird.

Entscheidungsgründe:

Die form- und fristgerecht eingelegte Berufung der Klägerin (§ 151 Abs.1 SGG) ist nicht begründet. Die Klägerin hat keinen Anspruch auf bedarfsunabhängige Zulassung als Psychologische Psychotherapeutin am Sitz ihrer Praxis M.straße, M. , einem überversorgten Planungsbereich, da sie die Voraussetzungen des § 95 Abs.10 Satz 1 Nr.3 SGB V nicht erfüllt.

Gemäß § 95 Abs.10 SGB V (eingefügt durch Art.2 Nr.11 des Gesetzes über die Berufe des Psychologischen Psychotherapeuten und des Kinder- und Jugendlichen-Therapeuten vom 16. Juni 1998 - BGBl.I S.1311 -) sind Psychologische Psychotherapeuten zur vertragspsychotherapeutischen Versorgung zuzulassen, wenn sie bis zum 31. Dezember 1998 die Voraussetzungen der Approbation nach § 12 des Psychotherapeutengesetzes sowie des Fachkunde- nachweises nach § 95c Satz 2 Nr.3 SGB V erfüllt und den Antrag auf Erteilung der Zulassung gestellt haben (Satz 1 Nr.1); darüber hinaus müssen sie bis zum 31. März 1999 die Approbationsurkunde vorgelegt (Satz 1 Nr.2) und in der Zeit vom 25. Juni 1994 bis zum 24. Juni 1997 (so genanntes Zeitfenster) an der ambulanten psychotherapeutischen Versorgung der Versicherten der GKV teilgenommen haben (Satz 1 Nr.3 aaO). Der Anspruch der Klägerin ist schon deshalb nicht begründet, weil sie nicht im Sinne des § 95 Abs.10 Satz 1 Nr.3 SGB V an der Versorgung der gesetzlich Versicherten teilgenommen hat. Die Auslegung des Merkmals der "Teilnahme" an der Versorgung im Sinne des § 95 Abs.10 Satz 1 Nr.3 SGB V wird durch die Funktion der Vorschrift bestimmt, für Härtefälle eine Ausnahme von dem Grundsatz der bedarfsabhängigen Zulassung der Psychologischen Psychotherapeuten zu ermöglichen (BSGE 87, 158, 164 = SozR 3-2500 § 95 Nr.25 S.111 unter Hinweis auf BT-Drucksache 13/9212 S.40 und BVerfG SozR 3-2500 § 95 Nr.24 S.103). Es geht dabei nicht um den Zugang zur psychotherapeutischen Versorgung der Versicherten der GKV als solchen, sondern lediglich um die Möglichkeit, sich an einem Ort niederzulassen, der auf der Grundlage der im Rahmen der Bedarfsplanung getroffenen Feststellungen bereits überversorgt ist, d.h., für den Überkapazitäten auf Seiten der psychotherapeutischen Leistungserbringer bestehen. Zulassungsbewerbern, die sich bei der Auswahl des Praxissitzes typischerweise an ihren bisherigen Lebensmittelpunkt orientieren, wird grundsätzlich zugemutet, dass sie den Ort ihrer Zulassung nicht nach eigenen Wünschen frei wählen können, sondern sich nach dem Versorgungsbedarf der Versicherten richten. Eine Ausnahme davon sieht § 95 Abs.10 SGB V nur für die Zulassungsbewerber vor, die bereits im Zeitfenster an der Versorgung der Versicherten der GKV teilgenommen haben (Satz 1 Nr.3 aaO). Diese Begünstigung ist nur dann gerechtfertigt, wenn der Betroffene bereits unter Einsatz von Arbeitskraft und finanziellen Mitteln eine eigene Praxis eingerichtet und in einem rechtlich erheblichen Umfang betrieben hat. Sowohl in Bezug auf die Inanspruchnahme der Arbeitskraft des Psychologischen Psychotherapeuten als auch im Hinblick auf den wirtschaftlichen Ertrag seiner Tätigkeit muss dabei in eigener Praxis annähernd das für eine Berufstätigkeit typische Ausmaß erreicht worden sein. Aus dem Gesetzeszweck ergibt sich, dass der Begriff der "Teilnahme" die eigenverantwortliche Behandlung von Versicherten der GKV im anerkannten Behandlungsverfahren in eigener Praxis und mit einem bestimmten Behandlungsumfang erfordert. Die nachhaltig auf die ambulante psychotherapeutische Versorgung von Versicherten der GKV ausgerichtete Tätigkeit muss zumindest einen von zwei gleich zu gewichtenden Schwerpunkten der beruflichen Tätigkeit des Betroffenen gebildet haben (vgl. BSG, SozR 3-2500 § 95 Nr.25 S.126 und BSG, Urteil vom 11. September 2002, Az.: B 6 KA 41/01 R S.8). Vor diesem Hintergrund erfordert eine "Teilnahme" im Sinne von § 95 Abs.10 Satz 1 SGB V grundsätzlich eine Vortätigkeit, die sich auf 250 an Versicherten der GKV erbrachte Behandlungsstunden beläuft, welche - innerhalb des Zeitfensters - konzentriert in einem Halbjahreszeitraum erbracht wurden. Dieser Wert, der umgerechnet ca. 11,6 Behandlungsstunden wöchentlich ergibt, erreicht bei großzügiger Betrachtung unter Berücksichtigung des Begleitaufwandes ungefähr die Hälfte des zeitlichen Aufwandes, der in der gleichen Zeit von einem ausschließlich in eigener voll ausgelasteter Praxis tätigen Psychotherapeuten im Regelfall bewältigt wird.

Ausgehend von diesen Grundsätzen liegt bei der Klägerin keine bestandsgeschützte "Teilnahme" im Sinne von § 95 Abs.10 Satz 1 Nr.3 SGB V vor. Die Klägerin hat insgesamt im Dreijahreszeitraum vom 25. Juni 1994 bis zum 24. Juni 1997 (so genanntes Zeitfenster) 401,5 psychotherapeutische Behandlungsstunden im Kostenerstattungsverfahren zurückgelegt. Die zuletzt im Schriftsatz vom 20. Oktober 2003 geltend gemachten weiteren 269 Behandlungsstunden im Zeitraum vom 25. Juni 1994 bis 24. Juni 1997 (bzw. davon 79 weitere Behandlungsstunden im gewählten Einjahreszeitraum vom 15. April 1996 bis 14. April 1997) können bei der Prüfung der Voraussetzung einer Teilnahme im Sinne von § 95 Abs.10 Satz 1 Nr.3 SGB V keine Berücksichtigung finden, weil diese zusätzlichen Behandlungsstunden sich nicht auf die Behandlung von gesetzlich Versicherten, sondern unstreitig auf die Behandlung von Soldaten beziehen (es handelt sich neben dem neu geltend gemachten Behandlungsfall Nr.40 um die schon zum Nachweis der Fachkunde vorgelegten Fälle Nrn.2, 4, 7, 8, 10 und 39). Der Psychotherapeut muss aber zur Erfüllung der Voraussetzung nach § 95 Abs.10 Satz 1 Nr.3 SGB V Versicherte der gesetzlichen Krankenversicherung behandelt haben. Das kommt im Wortlaut der Vorschrift des § 95 Abs.10 Satz 1 Nr.3 SGB V zum Ausdruck ("Versicherte der gesetzlichen Krankenversicherung") und entspricht dem Zweck der Vorschrift. Die Behandlung von privat Versicherten und selbst zahlenden Patienten und die Abrechnung der Behandlungsleistungen mit sonstigen Kostenträgern erfüllen das Tatbestandsmerkmal der Teilnahme nicht (vgl. BSG, SozR 3-2500 § 95 SGB V Nr.25). Dieser Sichtweise steht auch nicht die Vorschrift des § 75 Abs.3 Satz 1 SGB V entgegen. Danach wird den KV en zwar - subsidiär - der Sicherstellungsauftrag für die ärztliche Versorgung von Personen übertragen, die einen Anspruch auf unentgeltliche Heilfürsorge nach entsprechenden beamtenrechtlichen Vorschriften haben, worunter auf Bundesebene insbesondere die Soldaten der Bundeswehr fallen. Durch die subsidiäre Sicherstellungsverantwortung der KÄV wird die ärztliche Versorgung der Heilfürsorgeberechtigten aber nicht Bestandteil der vertragsärztlichen Versorgung und der außerhalb des Systems der gesetzlichen Krankenversicherung stehende Personenkreis der Heilfürsorgeberechtigten wird damit nicht zu gesetzlich Krankenversicherten oder einer den gesetzlich Krankenversicherten gleichzustellenden Personengruppe. Es handelt sich insgesamt um eine ärztliche Versorgung eigener Art, die lediglich hinsichtich der Sicherstellung an die gesetzliche Verantwortung der Kassenärztlichen Vereinigungen geknüpft ist. Im Übrigen erfolgte die psychotherapeutische Behandlung in den von der Klägerin vorgelegten Behandlungsfällen von Soldaten der Bundeswehr nicht nach dem gemäß § 75 Abs.3 SGB V hierzu geschlosenen Vertrag zwischen der Bundesrepublik Deutschland und der Kassenärztlichen Bundesvereinigung (insbesondere dessen Anlage 4) in der bis 31. Dezember 1998 geltenden Fassung, also insbesondere nicht nach vorgängiger Genehmigung durch das Sanitätsamt der Bundeswehr und auf der Grundlage einer Überweisung und die Abrechnung erfolgte auch nicht über die KVB nach den Vergütungsregelungen der Ersatzkassen-Gebührenordnung (E-GO) und den ergänzenden Vereinbarungen. Die Klägerin hat zu all den genannten Fällen Rechnungen vorgelegt, in denen sie nach der Gebührenordnung für Ärzte (GOÄ, Ziffer 861) direkt mit den Patienten abgerechnet hat. In gewisssem Widerspruch hierzu hat die Klägerin im Verhandlungstermin am 29. Oktober eine Bestätigung vom 10. Juni 2002 des Ärztlichen und Sozialen Dienstes für Bundesdienststellen - Ärztlicher Dienst - vorgelegt, wonach die Vergütung der Leistungen für die behandelten Soldaten im Rahmen der freien Heilfürsorge der Bundeswehr gemäß der "Allgemeinen Vorschrift (VwV) zu § 69 Abs.2 des Bundesbesoldungsgesetzes" erfolgt sei. Unabhängig davon, von welcher Fallgestaltung man im konkretem Fall ausgeht - Behandlung und Abrechnung auf privater Basis oder im Rahmen der freien Heilfürsorge der Bundeswehr - handelt es sich nicht um eine Behandlung im Rahmen der gesetzlichen Krankenversicherung vor dem Hintergrund des - subsidiären - Sicherstellungsauftrages der KVB oder eine dem gleichzustellende Behandlungsform. Damit verbleibt es bei 401,5 Behandlungsstunden innerhalb des Dreijahreszeitraumes vom 25. Juni 1994 bis zum 24. Juni 1997 bzw. bei 216 Behandlungsstunden innerhalb des Jahreszeitraumes vom 15. April 1996 bis 14. April 1997. Bei Zugrundelegung des gesamten Dreijahreszeitraumes würde sich bei einer angenommenen Arbeitszeit von 43 Wochen pro Jahr wegen Urlaubs- bzw. Krankheitszeit ein wöchentlicher Behandlungsumfang von 3,11 Stunden pro Woche ergeben, womit die vom BSG aaO für notwendig erachtete Behandlungszeit von 11,6 Stunden pro Woche bei weitem nicht erreicht wird. Allerdings ist eine auf den gesamten Dreijahreszeitraum abstellende Betrachtungsweise ohnehin nicht zulässig. Aber auch wenn man auf den günstigsten Jahreszeitraum (dies ist zwischen den Beteiligten unstreitig der Zeitraum vom 15. April 1996 bis 14. April 1997) abstellt, kommt man bei 216 Behandlungsstunden auf einen Wert von 5,02 Behandlungsstunden pro Woche. Selbst wenn man davon ausgehen würde, dass die 216 Behandlungsstunden innerhalb eines Halbjahreszeitraumes erbracht worden wären - was tatsächlich nicht der Fall ist -, käme man immer noch nur auf einen Behandlungsumfang von 10,05 Stunden pro Woche und damit auf weniger als die Mindestbehandlungsstundenzahl von 11,6 Behandlungsstunden wöchentlich. Die Klägerin hat auch keine Umstände vorgetragen, die als besondere Härte zu berücksichtigen wären. Bei § 95 Abs.10 SGB V handelt es sich um eine Härtefallregelung, was bei Auslegung und Anwendung der Vorschrift zu berücksichtigen ist. Diese Vorschrift lässt dabei nicht schlechthin jede Härte ausreichen, die in der Versagung einer Zulassung am gewünschten Ort liegen kann, sondern knüpft durch die Wendung "teilgenommen haben" an eine schützenswerte Substanz für die psychotherapeutische Behandlung an, die im so genannten Zeitfenster vorhanden gewesen oder geschaffen worden sein muss. Der Gesetzgeber hat in § 95 Abs.11b SGB V eine Ausnahmeregelung getroffen, wonach für Therapeuten, die im Zeitfenster wegen der Betreuung und Erziehung eines Kindes in den ersten drei Lebensjahren keine Erwerbstätigkeit ausgeübt haben, der Beginn der Frist um die Zeit der Kindererziehung vorzuverlegen ist. Die von der Klägerin geltend gemachte erhöhte Pflege der in einem Pflegeheim sich befindenden Tante erfüllt diesen Tatbestand nicht und kann ihm auch nicht gleichgestellt werden. Der Beklagte hat diesbezüglich zu Recht darauf hingewiesen, dass die Pflege der Tante ein menschlich zu begrüßendes, rechtlich aber nicht gebotenes Verhalten der Klägerin darstellt, das sich mit zwei wöchentlichen Besuchen zudem im Rahmen der üblichen Ausübung sozialer Kontakte hält.

Auch die Tatsache, dass die am 4. Juni 1939 geborene Klägerin infolge ihres Alters nach § 25 Satz 1 Ärzte-ZV grundsätzlich keine bedarfsabhängige Zulassung mehr erhalten kann, begründet keinen Anspruch auf Erteilung einer bedarfsunabhängigen Zulassung. Die Frage der bedarfsabhängigen Zulassung und des möglichen Vorliegens eines Härtefalles im Sinne von § 25 Satz 2 Ärzte-ZV ist im Zusammenhang mit der bedarfsabhängigen Zulassung zu prüfen, für die bislang noch kein Antrag gestellt wurde und möglicherweise auch gar nicht beabsichtigt ist (vgl. hierzu auch §§ 1 Abs.3 und 47 Abs.2 Ärzte-ZV). Hierbei ist zu berücksichtigen, dass das Psychotherapeutengesetz insgesamt zu einer erheblichen Verbesserung der Rechtsposition der Psychotherapeuten geführt hat, was nicht nur für die bedarfsunabhängige Zulassung, sondern auch für den Regelfall der bedarfsabhängigen Zulassung gilt, weil hier erstmals eine den Ärzten gleichgestellte Teilhabe an der Behandlung von Krankenversicherten eröffnet wird (vgl. BVerfG SozR 3-2500 § 95 SGB V Nr.24).

Diese Auslegung des § 95 Abs.10 Satz 1 Nr.3 SGB V verstößt nicht gegen höherrangiges Recht. Prüfungsmaßstab ist hierbei zunächst Art.12 Abs.1 GG, da es der Klägerin darum geht, ihre psychotherapeutische Praxis in München in der Zukunft weiter betreiben zu können, so dass die damit verbundenen Erwerbsmöglichkeiten im Vordergrund des Begehrens stehen (vgl. BVerfGE 30, 292, 334 f; 85, 360, 383). Die Beschränkung der Zulassung zur vertragsärztlichen bzw. vertragspsychotherapeutischen Versorgung in überversorgten Gebieten stellt sich als eine Berufsausübungsregelung dar, die vor allem zur Sicherung einer gleichmäßigen Versorgung der Versicherten im gesamten Bundesgebiet gerechtfertigt ist (vgl. BSGE 82, 41, 44 = SozR 3-2500 § 103 Nr.2 S.13 für die vertragsärztliche Versorgung; BSGE 81, 207, 212 = SozR 3-2500 § 101 Nr.2 S.13 für die vertragszahnärztliche Versorgung; BSGE 87, 158, 163 = SozR 3-2500 § 95 Nr.25 S.110 für die vertragspsychotherapeutische Versorgung). Da die Klägerin vor In-Kraft-Treten des Gesetzes vom 16. Juni 1998 keinen Anspruch auf Zulassung zur vertragspsychotherapeutischen Versorgung hatte, beseitigt dieses Gesetz keine von ihr schon inngehabte bzw. erworbene Rechtsposition, wenn es den auf einen bestimmten Ort bezogenen Zulassungsanspruch nur unter dem Vorbehalt der Gewährleistung einer annähernd gleichmäßigen Versorgung der Versicherten der GKV gewährt. Zwar ist der Gesetzgeber bei der Neuordnung von Berufsausübungsregelungen aus Gründen des Vertrauensschutzes und der Verhältnismäßigkeit gehalten, Übergangsregelungen für solche Personen zu schaffen, welche die von der Neuregelung betroffene Tätigkeit in der Vergangenheit in erlaubter Weise ausgeübt haben (BVerfGE 98, 265, 309 f). Solche Übergangsreglungen müssen aber nicht notwendig darauf hinaus laufen, dass die bisherige Tätigkeit in unveränderter Form beibehalten werden darf (BVerfGE 68, 277, 287). Ein Psychologischer Psychotherapeut hat daher nicht allein deswegen Anspruch auf eine Zulassung ohne Berücksichtigung des Bedarfs, weil er bereits vor dem In-Kraft-Treten des Gesetzes vom 16. Juni 1998 die nach damaligem Recht erforderliche Qualifikation zur Behandlung von Versicherten der GKV besaß (BVerfG, SozR 3-2500 § 95 Nr.24 S.103). Auf den Umstand, dass das Rechtsstaatsprinzip Vertrauensschutz auch im Hinblick auf Dispositionen gewährt, die der Bürger in der berechtigten Erwartung getätigt hat, dass sich bestimmte rechtliche Ausgangsbedingungen nicht ändern werden (vgl. BVerfGE 13, 39, 45 f; 30, 367, 389), musste der Gesetzgeber übergangsrechtlich nur dadurch reagieren, dass Psychologische Psychotherapeuten, die eine Praxis aufgebaut und in diese in der Erwartung investiert hatten, sie zu alten Bedingungen unverändert weiterzuführen, einen gewissen Schutz genossen. Die sich unter diesem Gesichtspunkt ergebenden verfassungsrechtlichen Erfordernisse hat § 95 Abs.10 Satz 1 SGB V in angemessener Weise aufgenommen und verwirklicht (vgl. BSG SozR 3-2500 § 95 Nr.25 S.108 sowie BSG, Urteil vom 11. September 2002, B 6 KA 41/01 R, S.13/14). Auch soweit § 95 Abs.10 Satz 1 Nr.3 SGB V mit dem 24. Juni 1997 einen Endstichtag vorsieht, bis zu dem die schützenswerte Vortätigkeit erfolgt sein muss, scheidet ein Verstoß gegen höherrangiges Recht aus. Dieses Datum bezeichnet den Tag, an dem die damaligen Regierungsfraktionen von CDU/CSU und FDP einen Gesetzentwurf des Psychotherapeutengesetzes in den Deutschen Bundestag eingebracht haben, der dann in seinen Grundstrukturen Gesetz geworden ist, auch wenn die konkret das Zeitfenster betreffende Regelung erst später als Ergänzung in das Gesetzgebungsverfahren eingebracht worden ist. Denn nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts sind auch bereits Gesetzesinitiativen geeignet, das Vertrauen auf den unveränderten Fortbestand rechtlicher Rahmenbedingungen zu erschüttern (BVerfGE 91, 253, 260).

Nach alledem ist die Berufung der Klägerin zurückzuweisen.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 Abs.1 und 4 SGG in der bis zum In-Kraft-Treten des 6. SGGÄndG geltenden und hier noch anzuwendenden Fassung.

Gründe für die Zulassung der Revision im Sinne des § 160 Abs.2 Nrn.1 und 2 SGG liegen nicht vor.