L 5 RJ 125/03

I. Die Berufung des Klägers gegen den Gerichtsbescheid des Sozialgerichts Landshut vom 26. November 2002 wird zurückgewiesen.
II. Außergerichtliche Kosten sind nicht zu erstatten.
III. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:

Der 1945 im vormaligen Jugoslawien geborene Kläger ist Angehöriger der Staates Bosnien und Herzegowina. Er hat seinen Wohnsitz seit 1988 in der Schweiz. In Deutschland hat der Kläger von 1968 bis 04.05.1978 insgesamt 117 Monate Pflichtbeitragszeiten zurückgelegt. Danach war er in seiner Heimat vom 20.05.1978 bis 21.05.1988 und vom 01.08.1988 bis 18.12.1990 pflichtversichert, anschließend hat er bis 06.04.1992 freiwillige Versicherungsbeiträge entrichtet (Formular-Auskunft BOH-D 205 vom 07.04.2000). In der Schweiz war er vom 17.03.1988 bis 28.02.1995 bei der Firma O. Bau AG in E. als Bauarbeiter beschäftigt. Dort erlitt er am 06.04.1993 ein Verhebetrauma mit Diskushernie L 4/L 5. Deswegen erkrankte er arbeitsunfähig und erhielt Leistungen der Sozialversicherungsanstalt des Kantons S. einschließlich medizinischer Rehabilitation (28.07. bis 25.08.1993) sowie seit 01.04.1994 IV-Rente (Vorbescheid vom 18.07.1995).

Einen Antrag auf Rente wegen Erwerbs-/Berufsunfähigkeit (EU/BU) vom 30.09.1996 lehnte die Beklagte mit Bescheid vom 19.10.2001/ Widerspruchsbescheid vom 21.11.2001 ab mit der Begründung, der Kläger erfülle nicht die besonderen versicherungsrechtlichen Voraussetzungen. Er habe nicht wenigstens drei Jahre Pflichtversicherungszeiten in einem ab Antragstellung fünf Jahre zurückgerechneten Zeitraum zurückgelegt. Ausnahmetatbestände wie Belegung sämtlicher Kalendermonate seit dem 01.01.1984 oder ein früherer Eintritt des Versicherungsfalles seien nicht erkennbar.

Dagegen hat der Kläger Klage zum Sozialgericht Landshut (SG) erhoben und geltend gemacht, der Versicherungsfall sei bereits 1993 eingetreten. Bis dahin habe er Versicherungszeiten seines Heimatstaates und der Schweizer Sozialversicherung zurückgelegt. Das SG hat ein internistisch/radiologisches Sachverständigengutachten nach Aktenlage des Dr.R. (18.05.2002) eingeholt, der ausgeführt hat, bis April 1993 habe Beschwerdefreiheit bestanden. Danach seien ein chronisch degeneratives Lendenwirbelsäulensyndrom mit Bandscheibenvorwölbung ohne Nervenwurzelreiz, psychisch-neurotische Beschwerdefixierung und eine Erblindung des rechten Auges durch Hornhautnarbe festzustellen. Als Bauarbeiter habe er nach einem Verschlimmerungsschub ab April 1994 nicht mehr eingesetzt werden können; seit März 2000 sei keine Erwerbstätigkeit von wirtschaftlichem Wert mehr zu erwarten insbesondere wegen der psycho-neurotischen Entwicklung zu einer Persönlichkeitsveränderung mit dominierender depressiver Stimmungslage.

Durch Gerichtsbescheid vom 26.11.2002 hat das SG die Klage abgewiesen mit der Begründung, in der Heimat seien nur Versicherungszeiten bis Dezember 1990 zurückgelegt, so dass letztmalig im November 1992 die besonderen versicherungsrechtlichen Voraussetzungen der begehrten Rente hätten erfüllt werden können. Weil aber nach dem Sachverständigengutachten des Dr.R. damals keine wesentliche Leistungseinschränkung vorgelegen habe und diese erst im März 2000 eingetreten sei, erfülle der Kläger die versicherungsrechtlichen Voraussetzungen der Rente nicht.

Dagegen hat der Kläger Berufung eingelegt und sich auf den Invalidenrentenbezug in der Schweiz seit 01.04.1994 bezogen.

Der Kläger beantragt sinngemäß, die Beklagte unter Aufhebung des Gerichtsbescheides des SG Landshut vom 26.11.2002 sowie des Bescheides vom 19.10.2001 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 21.11.2001 zu verurteilen, ihm eine Rente wegen verminderter Erwerbsfähigkeit gemäß Antrag vom 30.09.1996 zu bewilligen.

Die Beklagte beantragt, die Berufung des Klägers gegen den Gerichtsbescheid des SG Landshut vom 26.11.2002 zurückzuweisen.

Beigezogen und Gegenstand der mündlichen Verhandlung waren die Verwaltungsakten der Beklagten und die Akten der Sozialversicherungsanstalt des Kantons S ... Darauf sowie auf die Gerichtsakten beider Rechtszüge wird zur Ergänzung des Tatbestandes Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:

Die form- und fristgerecht eingelegte Berufung ist zulässig §§ 143, 144, 151 Sozialgerichtsgesetz - SGG -), aber nicht begründet.

Streitgegenstand ist der Bescheid vom 19.10.2001 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 21.11.2001, mit dem die Beklagte die Gewährung einer Rente wegen verminderter Erwerbsfähigkeit oder Erwerbsminderung abgelehnt hat. Das SG hat die dagegen erhobene Klage mit Gerichtsbescheid vom 26.11.2002 zu Recht abgewiesen. Der Kläger hat keinen Anspruch auf Rente wegen verminderter Erwerbsfähigkeit oder Erwerbsminderung, weil er vor dem 06.04.1993 nicht vermindert erwerbsfähig war und für spätere Versicherungsfälle die versicherungsrechtlichen Voraussetzungen der Rentengewährung nicht mehr erfüllt sind.

Der Anspruch des Klägers richtet sich nach dem Sechsten Buch Sozialgesetzbuch (SBG VI) in der bis zum 31.12.2000 geltenden Fassung (a.F.), weil er den Rentenantrag vor dem 03.04.2001 gestellt hat und Rente (auch) für die Zeit vor dem 01.01.2001 begehrt (§ 300 Abs.2 SGB VI i.V.m. § 26 Abs.3 Zehntes Buch Sozialgesetzbuch - SGB X -). Soweit ein Rentenanspruch (erstmals) für Zeiten nach dem 31.12.2000 in Betracht kommt, findet das SGB VI in der ab 01.01.2001 geltenden Fassung (n.F.) Anwendung.

Nach § 43 Abs.1 Nr.2 SGB VI a.F. besteht ein Anspruch auf Rente wegen BU (nur), wenn der Versicherte berufsunfähig ist und - neben weiteren hier nicht näher zu erörternden Voraussetzungen - in den letzten fünf Jahren vor Eintritt der Berufsunfähigkeit drei Jahre Pflichtbeiträge für eine versicherte Beschäftigung oder Tätigkeit aufweisen kann (sog. 3/5-Belegung). Gleichlautende Regelungen enthalten § 44 Abs.1 Nr.2 SGB VI a.F. für die Rente wegen Erwerbsunfähigkeit sowie § 43 Abs.1 Nr.2 SGB VI n.F. für die Rente wegen Erwerbsminderung.

Der Kläger hat nach den für die Beklagte bindenden Mitteilungen des Rentenversicherungsträgers des Staates Bosnien und Herzegowina vom 07.04.2000 (BOH-D 205) nach Ende des Versicherungsverlaufes in Deutschland zum 04.05.1978 Pflichtversicherungszeiten vom 20.05.1978 bis 21.05.1988 sowie vom 01.08.1988 bis 18.12. 1990 zurückgelegt.

In der Schweiz zurückgelegte Versicherungszeiten des Klägers können bei der 3/5-Belegung keine Berücksichtigung finden. Denn das Abkommen zwischen der Bundesrepublik Deutschland und der Schweizerischen Eidgenossenschaft über Soziale Sicherheit vom 25.02.1964 (BGBl.II 1965 S.1294) in der Fassung des Ersten Zusatzabkommens vom 09.09.1975 (BGBl.II 1976 S.1372) und des Zweiten Zusatzabkommens vom 02.03.1989 (BGBl.II S.892) findet keine Anwendung, weil der Kläger im Verhältnis zu diesem Sozialversicherungsabkommen Angehöriger eines nicht einbezogenen Drittstaates ist. Das deutsch-jugoslawische Abkommen über soziale Sicherheit vom 12.10.1968 (BGBl. 1969 II. S.1438) i.d.F. des Änderungsabkommens vom 30.09.1974 (BGBl. 1975 II. S.390), das im Verhältnis zwischen der Bundesrepublik Deutschland und der Republik Kroatien vorübergehend weiter anwendbar war (vgl. die Bekanntmachung des Bundesministers des Äußeren vom 26. Oktober 1992, BGBl. II, 1146; BSG 13.Senat, Urteil vom 11.05.2000 - B 13 RJ 19/99) sowie das zum 1. Dezember 1998 in Kraft getretene Abkommen zwischen der Bundesrepublik Deutschland und der Republik Kroatien über Soziale Sicherheit (Abk Kroatien SozSich) vom 24. November 1997 (BGBl.II 1999, 25), enthalten für andere als in den Abkommensstaaten zurückgelegte Versicherungszeiten keine Regelungen; die schweizerischen Versicherungszeiten sind insoweit als Versicherungszeiten in einem Drittstaat anzusehen. Eine multilaterale Zusammenrechnung (vgl. BSG Großer Senat, Beschluss vom 29. Mai 1984 - GS 1/82, GS 2/82, GS 3/82) findet wegen des wirksamen Ausschusses in Nr.2 des Schlussprotokolles zum Deutsch-Schweizerischen Sozialversicherungsabkommens (i.d.F. des Zusatzabkommens vom 9. September 1975) nicht statt (BSG 13.Senat, Urteil vom 21. Januar 1993 - 13 RJ 7/91; vgl. auch BSG 5.Senat, Urteil vom 27. Januar 1994 - 5 RJ 44/90).

Nach den überzeugenden Feststellungen des Sachverständigen Dr.R. vom 18.05.2002 sowie aus der nicht durch Krankheitszeiten unterbrochenen Tätigkeit des Klägers als Bauarbeiter für die Firma O. Bau-AG in E. bis zum 06.04.1993 steht fest, dass der Kläger bis dahin beschwerdefrei war und seinen beruflichen Tätigkeiten ohne gesundheitliche Einschränkungen nachgehen konnte. Erst mit dem Verhebetrauma vom 06.04.1993 änderte sich das Leistungsbild zu einem von Dr.R. zweifelsfrei festgestellten akuten Lendenwirbelsäulensyndrom. Dieses konnte zunächst durch Rehamaßnahmen gebessert werden. Diese Feststellung des Dr.R. korrespondiert mit dem Entlassungsbericht des Rheuma- und Rehabilitationszentrums Klinik V. vom 06.09.1993. (Entlassung als vollarbeitsfähig). Erst im April 1994 kam es zu einem Beschwerdeschub mit zunehmender psychomatischer Fixierung. Dementsprechend wurde dem Kläger auch erst ab April 1994 eine Invalidenrente nach schweizerischem Recht zuerkannt. Ab diesem Zeitpunkt war er entsprechend den Feststellungen des Dr.R. nicht mehr in der Lage, Maurertätigkeiten auszuüben. Diese Einschätzung des Dr.R. korrespondiert vollständig mit den ausführlichen medizinischen Befunden und Sachverständigengutachten aus dem schweizerischen Rentenverfahren, die Dr.R. seiner Beurteilung auch zugrunde gelegt und im Rahmen einer widerspruchsfreien Wertung zu einer überzeugenden Einschätzung geführt hat. Danach steht fest, dass bei dem Kläger frühestens ab 01.04.1994 Berufsunfähigkeit eingetreten ist. Bis dahin hatte allenfalls ein Zustand der Arbeitsunfähigkeit infolge des Verhebetraumas vom 06.04.1993 bestanden, welcher nicht als dauerhafter Zustand anzusehen war.

Somit ist das Zeitfenster der 3/5-Belegung zu bestimmen auf 31.03.1994 bis 01.04.1989. Es öffnet sich um weitere zwölf Monate zurück bis 06.04.1988, weil der Senat zugunsten des Klägers unterstellt, dass entsprechend den Feststellungen des Dr.R. in der Zeit ab dem Verhebetrauma bis Gewährung der schweizerischen Rente Arbeitsunfähigkeit im Sinne von § 58 Abs.1 Nr.1 Sechstes Buch Sozialgesetzbuch (SGB VI) bestanden hatte. In diesem Zeitraum sind jedoch nur in der Heimat des Klägers zurückgelegte Pflichtversicherungszeiten zu berücksichtigen von April 1988 bis Mai 1988 (zwei Monate) sowie von August 1988 bis Dezember 1990 (29 Monate; somit: 31 Monate Pflichtbeiträge). Insoweit geht der Senat von den festgestellten Pflichtversicherungszeiten aus und lässt außer Betracht, dass der Kläger bereits im Frühjahr 1988 in die Schweiz eingereist war und dort eine versicherungspflichtige Tätigkeit aufgenommen hatte, was zu Zweifeln an der Richtigkeit der bescheinigten Versicherungszeiten im Heimatstaat des Klägers veranlassen könnte. Diesen Zweifeln braucht jedoch nicht weiter nachgegangen zu werden, weil selbst bei voller Berücksichtigung der im Heimatstaat des Klägers zurückgelegten Pflichtversicherungszeiten nicht die notwendigen 36 Monate vorhanden sind. Anhaltspunkte für weitergehende Verlängerungstatbestände sind nicht ersichtlich. Die besondere versicherungsrechtliche Voraussetzung der 3/5 Regelung ist damit nicht erfüllt.

Nach § 240 Abs.2 Satz 1 SGB VI a.F. sind Pflichtbeiträge für eine versicherte Beschäftigung oder Tätigkeit vor Eintritt der Berufsunfähigkeit für Versicherte nicht erforderlich, die vor dem 01.01.1984 die allgemeine Wartezeit (von fünf Jahren) erfüllt haben, falls jeder Kalendermonat vom 01.01.1984 bis zum Kalendermonat vor Eintritt der Berufsunfähigkeit mit Anwartschaftserhaltungszeiten belegt oder - was hier nicht in Betracht kommt - wenn die Berufsunfähigkeit vor dem 01.01.1984 eingetreten wäre. Nach Satz 2 dieser Vorschrift ist für Kalendermonate, für die eine Beitragszahlung noch zulässig ist, eine Belegung mit Anwartschaftserhaltungszeiten nicht erforderlich. Gleichlautende Regelungen enthalten § 241 Abs.2 SGB VI a.F. (für die Rente wegen Erwerbsunfähigkeit) und § 241 Abs.2 SGB VI n.F. (für die Rente wegen Erwerbsminderung). Der Kläger hat zwar die allgemeine Wartezeit von fünf Jahren vor dem 01.01. 1984 erfüllt. Nach den im vorliegenden Versicherungsverlauf des deutschen Rentenversicherungsträgers und in der Auskunft des Rentenversicherungsträgers des Heimatstaates zurückgelegten Versicherungszeiten sind aber die Monate Juni und Juli 1988 sowie Mai 1992 bis März 1994 nicht mit anrechenbaren Anwartschaftserhaltungszeiten belegt.

Eine Pflichtbeitragszeit von drei Jahren wäre nicht erforderlich, wenn die Minderung der Erwerbsfähigkeit aufgrund eines Tatbestandes eingetreten wäre, durch welchen die allgemeine Wartezeit vorzeitig erfüllt wäre (§ 43 Abs.4 SGB VI a.F.). Zwar hat der Kläger am 06.04.1993 in der Schweiz einen Unfall bei einer Arbeitstätigkeit erlitten, dieses Ereignis kann jedoch nicht als Arbeitsunfall im Sinne von § 53 Abs.1 Satz 1 Nr.1 Alternive 1 SGB VI gewertet werden. Denn es handelt sich nicht um einen Arbeitsunfall im Sinne des deutschen Sozialversicherungsrechts, weil der Kläger für einen schweizer Arbeitgeber in der Schweiz tätig war und das deutsch-schweizerische Sozialversicherungsabkommen wegen der Drittstaatangehörigkeit des Klägers sowie das deutsch-jugoslawische Sozialversicherungsabkommen wegen der Tätigkeit in einem Drittstaat keine Anwendung finden. Zudem erforderte die vorzeitige Wartezeiterfüllung eine nach deutschem Recht versicherungspflichtige Tätigkeit bzw. eine durch Sozialversicherungsabkommen gleichgestellte Zeit oder in einem vorangehenden Zweijahreszeitraum mindestens ein Jahr Pfllichtversicherungszeit. Beides ist im Falle des Klägers nicht erfüllt.

Die entstandenen Versicherungslücken kann der Kläger jedenfalls für die Monate Juni und Juli 1988 sowie Mai 1992 bis März 1994 auch nicht mehr durch eine freiwillige Beitragsentrichtung zur deutschen Rentenversicherung oder zur Rentenversicherung des Heimatstaates schließen. Für diese Zeiten war die Frist zur Entrichtung freiwilliger Beiträge zur deutschen Rentenversicherung bereits im Zeitpunkt der ersten Antragstellung gemäß § 1418 Abs.1 Reichsversicherungsordnung - RVO - für Zeiten bis 31.12.1991 (vgl. BSG, SozR 3-2600 § 197 Nr.4) bzw. gemäß § 198 Satz 1 Nr.2 SGB VI für Zeiten ab 01.01.1992 abgelaufen. Anhaltspunkte für die Erfüllung der Voraussetzungen eines sozialrechtlichen Herstellungsanspruchs auf nachträgliche Zulassung zur freiwilligen Beitragsentrichtung sind nicht ersichtlich. Den Akten und dem Vorbringen des Klägers sind keine Anhaltspunkte dafür zu entnehmen, dass die Beklagte ihn durch eine schuldhafte Pflichtverletzung veranlasst hat, eine zur Aufrechterhaltung des Versicherungsschutzes in Deutschland erforderliche freiwillige Beitragsentrichtung zu unterlassen. Nach Kenntnis des Senats aus gleichgelagerten Fällen sind Versicherte auch nach dem Recht des Heimatstaates des Klägers nicht berechtigt, rückwirkend Beiträge zur dortigen Rentenversicherung zu entrichten (mit Ausnahme der bereits vom 19.12.1990 bis 06.04.1992 entrichteten freiwilligen Versicherungsbeiträge) oder die entsprechenden Zeiträume rückwirkend als Versicherungszeit feststellen zu lassen.

Vor dem 06.04.1993 war der Kläger noch in der Lage, seinem Beruf als Bauarbeiter nachzugehen. In der anschließenden Zeit bestand wie oben dargelegt bis 31.03.1994 lediglich Arbeitsunfähigkeit. Erst ab 01.04.1994 ist davon auszugehen, dass der Kläger auf Dauer nicht mehr in der Lage war, seine berufliche Tätigkeit auszuüben. Damit ist Berufsunfähigkeit des Klägers frühestens zum 01.04.1994 eingetreten. Der Senat unterstellt dabei zugunsten des Klägers, dass er ab diesem Zeitpunkt nicht nur unfähig war, seine Tätigkeit als Bauarbeiter auszuüben, sondern auch jede andere berufliche Tätigkeit, die diesem Beruf sozial vergleichbar ist und für die der Kläger sowohl gesundheitlich als auch fachlich geeignet gewesen wäre (zur Verweisbarkeit vgl. BSG, SozR 2200 § 1246 Nr.132, 138 und 140 sowie BSG, SozR 3-2200 § 1246 Nr.5).

Weil wegen der fehlenden 3/5-Belegung bei Eintritt der Berufsunfähigkeit kein Anspruch auf BU-Rente besteht, ist auch ein Anspruch auf Rente wegen Erwerbsunfähigkeit oder Erwerbsminderung ausgeschlossen. Der Versicherungsfall der Erwerbsunfähigkeit sowie der Erwerbsminderung ist an strengere Voraussetzungen geknüpft als derjenige der Berufsunfähigkeit, so dass aus Verneinung von Berufsunfähigkeit ohne weiteres das Fehlen von Erwerbsunfähigkeit/Erwerbsminderung folgt (vgl. BSG, Urteil vom 05.04.2001 - RJ 61/00 R). Bei dieser Sachlage kann dahinstehen, ob bei dem Kläger nach dem 01.04.1994 Erwerbsunfähigkeit bzw. Erwerbsminderung eingetreten ist, weil der Kläger die besonderen versicherungsrechtlichen Voraussetzungen für die Gewährung einer solchen Rente nicht erfüllen würde (§§ 43 Abs.1 Nr.2, 44 Abs.1 Nr.2 SGB VI a.F. i.V.m. §§ 240, 241 SGB VI a.F. bzw. §§ 240, 43 Abs.1 Satz 1 Nr.2 SGB VI n.F.).

Der Berufung musste deshalb der Erfolg versagt bleiben.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 SGG.

Gründe, die Revision zuzulassen (§ 160 Abs.2 Nrn.1 und 2 SGG), liegen nicht vor.