L 17 U 119/03

I. Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Sozialgerichts Würzburg vom 22.01.2003 aufgehoben und der Bescheid vom 02.03.2001 in der Fassung des Widerspruchsbescheides vom 28.05.2001 abgeändert.
II. Die Beklagte wird verurteilt, bei dem Kläger eine Berufskrankheit Nr 4104 nach der Anlage zur Berufskrankheitenverordnung dem Grunde nach anzuerkennen.
III. Die Beklagte hat dem Kläger die außergerichtlichen Kosten beider Instanzen zu erstatten.
IV. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:

Zwischen den Beteiligten ist die Anerkennung eines Adeno-Carzinoms als Berufskrankheit (BK) nach Nr 4104 der Anlage zur Berufskrankheitenverordnung (BKV) streitig.

Der 1932 geborene Kläger war ab August 1955 als Schichtarbeiter bei der B. AG tätig. Er übte dort den Beruf eines Kesselwärters aus. Dabei fielen Steuerungs- und Überwachungstätigkeiten, teilweise auch Reparaturarbeiten an. Nach Angaben des Arbeitgebers vom 09.08.2000 befand sich Asbeststaub überall im Kesselhaus feinstverteilt in der Luft, insbesondere Weißasbest und Blauasbest. Der Technische Aufsichtsdienst der Beklagten (TAD) bestätigte mit Stellungnahme vom 19.09.2000 den langjährigen intensiven Asbestkontakt des Klägers während seiner Tätigkeit im Kesselhaus. Insbesondere bei Wartungsarbeiten an asbestisolierten Dampfturbinen und Kesselanlagen wurden dabei erhebliche Mengen asbesthaltiger Stäube freigesetzt. Der TAD bejahte die arbeitstechnischen Voraussetzungen für eine BK nach Nr 4103.

In der ärztlichen Anzeige über eine BK vom 27.03.2000 sah Dr.Z. (Institut für Arbeits- und Sozialmedizin und Poliklinik für Berufskrankheiten der Universität E.) den Verdacht auf das Vorliegen einer Asbeststaub-assoziierten BK gemäß Nr 4103 aufgrund einer Untersuchung des Klägers vom 18.01.2000 als begründet an. Da der Kläger bereits 1983 wegen eines Bronchialcarzinoms operiert worden sei, bestehe auch der Verdacht auf das Vorliegen einer BK nach Nr 4104.

Die Beklagte zog die ärztlichen Unterlagen des Versorgungsamtes W. bei. Darin war im Arztbericht der Chir. Universitätsklinik W. vom 06.06.1983 ersichtlich, dass der Kläger im Mai 1983 wegen eines Adeno-Carzinoms des rechten Lungenmittellappens operiert worden war. Die Beklagte holte weiterhin Befundberichte des Internisten Dr.R. vom 31.05.2000, des Allgemeinarztes S. vom 17.07.2000, der Klinik und Poliklinik für Herz- und Thoraxchirurgie der Universität W. vom 25.07.2000 (einschließlich des Histologieberichtes von Prof. Dr.A. vom 18.04.1983) ein. Sodann erstellte der Internist Dr.R. am 14.11.2000 ein internistisch-pneumologisches Gutachten. Er bestätigte eine Asbeststauberkrankung der Pleura mit verkalkenden Pleuraplaques und das Vorliegen der BK Nr 4103 nach der Anlage zur BKV. Ein höhergradiger Körperschaden sei aber nicht eingetreten, insbesondere keine Beeinträchtigung der Lungenfunktion. Die Minderung der Erwerbsfähigkeit (MdE) sei mit unter 10 vH einzuschätzen. Die Beeinträchtigungen aufgrund der Entfernung des rechten Lungenunter- und -mittellappens als Folge des Adeno-Carzinoms (1983) seien unabhängig von der BK.

Nach gewerbeärztlicher Stellungnahme des MD Dr.S. vom 06.02.2001 erkannte die Beklagte mit Bescheid vom 02.03.2001 die BK Nr 4103 nach der Anlage zur BKV an mit den Folgen: Zahlreiche umschriebene, zum Teil verkalkte Pleuraplaques entlang beider Lungenober-, -mittel- und -unterfelder. Nicht anerkannt als Folgen der BK wurden: Restriktive und obstruktive Ventilationsstörung sowie Verschwielung des rechten Rippenfells nach Entfernung des Lungenmittel- und -unterlappens nach Bronchialcarzinom. Die Beklagte ging davon aus, dass der Versicherungsfall der BK am 18.01.2000 eingetreten ist. Einen Anspruch auf Rente bei fehlender Lungenfunktionseinschränkung hat sie verneint.

Im Widerspruchsverfahren begehrte der Kläger die Entfernung des Lungenmittel- und Lungenunterlappens als BK nach Nr 4103 bzw. 4104 der BKV anzuerkennen und zu entschädigen. Die Beklagte wies den Widerspruch mit Widerspruchsbescheid vom 28.05.2001 zurück und lehnte zugleich die Anerkennung einer BK nach Nr 4104 ab.

Gegen diese Bescheide hat der Kläger Klage zum Sozialgericht Würzburg (SG) erhoben und beantragt, die Beklagte zu verpflichten, die Krebserkrankung der Lunge als BK nach Nr 4104 anzuerkennen und zu entschädigen. Das SG hat von dem Lungenarzt Dr.B. ein Gutachten vom 21.08.2002 eingeholt. Dieser hat die Diagnose "Pleuraasbestose" bestätigt und die MdE hierfür mit 10 vH eingeschätzt. Das Bestehen einer Asbestose hat er verneint. Bezüglich des Vorliegens einer BK nach Nr 4104 hat er auf die 3.Alternative (25 Faserjahre) abgestellt und für den Fall des Nachweises eine MdE von 40 vH ab 18.01.2000 angenommen. Dass asbestinduzierte Pleuraplaques im Zeitpunkt der Erkrankung an Lungenkrebs vorgelegen haben, hat er im Hinblick auf die lange Latenzzeit der Pleuraasbestose für wahrscheinlich gehalten. Verkalkte Pleuraplaques entwickelten sich in einem Zeitraum von 20 Jahren.

Die Beklagte hat das Vorliegen von Brückensymptomen für eine BK nach Nr 4104 verneint. Selbst bei einem Nachweis von 25 Asbestjahren könnte eine BK nach Nr 4104 nur anerkannt werden, wenn der Versicherungsfall nach dem 31.03.1988 (Stichtag) eingetreten wäre. Das Bronchialkarzinom sei aber bereits 1983 diagnostiziert worden.

Das SG Würzburg hat die Klage mit Urteil vom 22.01.2003 abgewiesen. Die Voraussetzungen für das Vorliegen einer BK nach Nr 4104 hat es mit der Begründung verneint, Dr.B. habe ausgeführt, dass beim Kläger Pleuraplaques erstmals im Jahre 2000 festgestellt worden seien. Bei der Operation 1983 hätten im Resektionspräparat keine Zeichen einer Asbestose bzw. Pleuraasbestose nachgewiesen werden können. Da zum damaligen Zeitpunkt keine CT-Untersuchungen durchgeführt worden seien, hätte eine beginnende Pleuraasbestose auch gar nicht erfasst werden können. Die BK 4104 in der alten Fassung verlange jedoch eindeutige Hinweise auf das Vorliegen einer Asbestose oder Minimalasbestose. Die bloße Vermutung, dass seinerzeit bereits eine Minimalasbestose hätte vorliegen können, reiche für die Anerkennung einer BK nicht aus. Die durch die 2.Verordnung über die Änderungen der BKV eingetretene Ergänzung, dass ein Lungenkrebs bei Nachweis einer Einwirkung von mindestens 25 Faserjahren ebenfalls eine BK nach Nr 4104 darstelle, sei durch die Stichtagsregelung zum 31.03.1988 im Falle des Klägers ausgeschlossen, da der Krebs bereits 1983 operativ entfernt worden sei.

Gegen dieses Urteil hat der Kläger Berufung eingelegt und vorgetragen, dass die im Jahre 1983 festgestellte Carzinomerkrankung des rechten Lungenmittellappens durch die berufliche Tätigkeit verursacht worden sei. Er sei im Zeitraum 1955 bis 1992 erheblichen Mengen asbesthaltiger Stäube ausgesetzt gewesen.

Nach Beiziehung der einschlägigen Röntgen- und CT-Aufnahmen hat der Senat von dem Arbeitsmediziner Prof. Dr.Dr.R. ein Gutachten gemäß § 109 Sozialgerichtsgesetz (SGG) vom 28.06.2004 eingeholt. Dieser hat die anerkannte BK nach Nr 4103 der Anlage zur BKV mit einer MdE von weniger als 10 vH für angemessen bewertet gehalten. Das im Jahr 1983 diagnostizierte Bronchialcarzinom hat er zumindest teilursächlich wesentlich auf die stattgehabte Asbestexposition zurückgeführt. Pleurale Plaquebildungen seien beim Kläger allerdings computertomographisch erstmals im Jahr 2000 objektiviert worden. Diese Veränderungen seien beim Kläger als eher leichtgradig zu bezeichnen und entzögen sich dem konventionellen röntgenologischen Nachweis. Wie bereits im Gutachten des Dr.B. beschrieben, vergingen bis zur Entstehung solcher asbestbedingter Plaques in der Regel meist 10 bis 20 Jahre. Bei synoptischer Wertung des gesamten Sachverhalts sei ein Kausalzusammenhang zwischen dem im Jahre 1983 diagnostizierten Bronchialcarzinom und der beruflichen Asbestexposition des Klägers durchaus wahrscheinlich. Anhand des damals eingesetzten konventionellen röntgenologischen Verfahrens seien Pleuraplaques nicht nachweisbar gewesen. Zum Zeitpunkt der Operation des Adeno-Carzinoms sei eine berufliche Asbestexposition nicht berücksichtigt bzw. hinterfragt worden. Die vom Kläger anamnestisch geklagte Luftnot bei körperlicher Belastung hat Prof. Dr.R. als Folge der Lungenoperation angesehen. Seit diesem Eingriff betrage die Vitalkapazität maximal etwa 58 % des Sollwertes. Dies sei als mittelgradig restriktive Ventilationsstörung zu werten.

Der Kläger beantragt, die Beklagte unter Aufhebung des Urteils des SG Würzburg vom 22.01.2003 und unter Abänderung des Bescheides vom 02.03.2001 in der Fassung des Widerspruchsbescheides vom 28.05.2001 zu verurteilen, bei ihm auch eine BK nach Nr 4104 der Anlage zur BKV anzuerkennen.

Die Beklagte beantragt, die Berufung des Klägers gegen das Urteil des SG Würzburg vom 22.01.2003 zurückzuweisen.

Ergänzend zum Sachverhalt wird auf die Verwaltungsakte der Beklagten sowie die Gerichtsakten der ersten und zweiten Instanz Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:

Die Berufung des Klägers ist zulässig und begründet.

Der Kläger hat einen Anspruch auf Anerkennung einer BK nach Nr 4104 der Anlage zur BKV.

Vorliegend sind noch die Vorschriften der Reichsversicherungsordnung (RVO) anzuwenden. Bei der Regelung des anzuwendenden Rechts differenziert das Sozialgesetzbuch - Siebtes Buch (SGB VII) hinsichtlich der Rechtsanwendung grundsätzlich zwischen Versicherungsfällen vor und nach seinem In-Kraft-Treten. Die Grundentscheidung trifft § 212 SGB VII dahin, dass die §§ 1 bis 211 SGB VII (nur) für Versicherungsfälle gelten, die nach dem In-Kraft-Treten des SGB VII zum 01.01.1997 eingetreten sind, so dass für vor diesem Termin liegende Versicherungsfälle weiterhin die Vorschriften des Dritten Buches der RVO Anwendung finden.

Der Versicherungsfall ist beim Kläger im Jahr 1983 eingetreten. Er erkrankte in diesem Jahr an einem Lungenkrebs in Verbindung mit einer durch Asbeststaub verursachten Erkrankung der Pleura. Diese Gesundheitsstörung ist als BK nach Nr 4104 der Anlage 1 zur BKV0 2.Alternative idF vom 22.03.1888 (BGBl I S 400) anzuerkennen.

BKen sind Krankheiten, welche die Bundesregierung durch Rechtsverordnung mit Zustimmung des Bundesrates bezeichnet und die ein Versicherter bei einer der in den §§ 539, 540 und 543 bis 545 RVO benannten Tätigkeiten erleidet. Zu den vom Verordnungsgeber bezeichneten BKen gehören nach Nr 4104 idF der 2.Verord- nung zur Änderung der BKVO vom 18.12.1992 (BGBl I, S 2343) - nach Art 2 Abs 1 dieser Verordnung in Kraft getreten am 01.01.1993 - "Lungenkrebs oder Kehlkopfkrebs in Verbindung mit Asbeststaublungenerkrankung (Asbestose) - in Verbindung mit durch Asbeststaub verursacherter Erkrankung der Pleura oder - bei Nachweis der Einwirkung einer kumulativen Asbestfaserstaub-Dosis am Arbeitsplatz von mindestens 25 Faserjahren (25 x 10(hoch)6 ((Fasern/m³) x Jahre))."

Nach der Rückwirkungsklausel des Art 2 Abs 2 dieser Verordnung könnte ein Lungenkrebs wegen der Einwirkung einer kumulativen Asbestfaserstaub-Dosis (3.Alternative) nur anerkannt werden, wenn der Versicherungsfall erst nach dem 31.März 1988 eingetreten ist. Dies war aber vorliegend nicht der Fall, weil sich der Kläger bereits 1983 wegen des Lungencarzinoms in Behandlung befand. Es kann daher hier ungeprüft bleiben, ob die Einwirkung einer kumulativen Asbestfaserstaub-Dosis am Arbeitsplatz von mindestens 25 Faserjahren nachgewiesen ist. Bereits nach dem vor dem Jahr 1993 geltenden Recht war ein Lungenkrebs - wie in den beiden ersten Fallgruppen geregelt - dann als durch Asbest verursachte BK anzuerkennen, wenn neben der Krebserkrankung eine Asbestose oder eine durch Asbest verursachte Erkrankung der Pleura festgestellt werden konnte (vgl. BSG SozR 3-5671 Anl 1 Nr 4104 Nr 1). Maßgebend ist vorliegend die frühere Fassung der BK der Nr 4104 der Anlage 1 zur BKVO vom 22.03.1988 (BGBl I, S 400). Danach zählt als BK "Lungenkrebs in Verbindung mit Asbeststaublungenerkrankung (Asbestose) oder mit durch Asbeststaub verursachter Erkrankung der Pleura".

Nach Art 3 Abs 2 Satz 1 der Änderungsverordnung vom 22.03.1988 hat ein Versicherter auf Antrag Anspruch auf Entschädigung, wenn der Versicherungsfall nach dem 31.12.1976 eingetreten ist und er beim In-Kraft-Treten dieser Verordnung an einer Krankheit leidet, die erst aufgrund dieser Verordnung als BK im Sinne des § 551 Abs 1 der RVO anerkannt werden kann. Diese Voraussetzung ist hier erfüllt. Die BKVO idF der Änderungsverordnung vom 08.12.1976 (BGBl I, S 3329) hatte als BK Nr 4104 nur eine "Asbeststaublungenerkrankung (Asbestose) in Verbindung mit Lungenkrebs" vorgesehen. Die Anerkennung einer BK wegen einer Erkrankung an Lungenkrebs in Verbindung mit einer Pleuraasbestose ist erst mit der Änderungsverordnung 1988 ermöglicht worden.

Nach Art 3 Abs 2 Satz 3 der Änderungsverordnung 1988 wird eine Entschädigung rückwirkend längstens für einen Zeitraum bis zu vier Jahren erbracht; dabei ist der Zeitraum von vier Jahren vom Beginn des Jahres an zu rechnen, in dem der Antrag gestellt worden ist.

Eine als BK geltend gemachte Gesundheitsstörung muss nach den Beweisregeln der gesetzlichen Unfallversicherung mit einer an Sicherheit grenzenden Wahrscheinlichkeit nachgewiesen sein, wohingegen bei der Frage, ob die Gesundheitsstörung durch die versicherte Tätigkeit wesentlich verursacht worden ist, der Grad der Wahrscheinlichkeit genügt (BSG SozR 2200 § 551 Nr 1; Elster, Berufskrankheitenrecht, 2.Auflage, § 551 S 67; KassKomm -Ricke- SGB VII § 9 Rdnr 27).

Bezüglich des Nachweises der geltend gemachten Gesundheitsstörungen ergibt sich vorliegend die Besonderheit, dass der Lungenkrebs im Jahr 1983 aufgetreten ist, die durch Asbeststaub verursachte Erkrankung der Pleura aber erst im Jahr 2000 objektiviert werden konnte. Die Beklagte hat die letztere Gesundheitsstörung erst mit Bescheid vom 02.03.2001 als BK anerkannt. Dennoch haben zur Überzeugung des Senats die Voraussetzungen für eine Anerkennung der BK nach Nr 4104 der Anlage 1 zur BKVO vom 22.03.1988 bereits im Jahre 1983 vorgelegen. Zwar konnten anlässlich der Operation des Adeno-Carzinoms der Lunge im Jahr 1983 keine Zeichen einer Pleuraasbestose gefunden werden. Dies lag aber - worauf die Sachverständigen Dr.B. und Prof. Dr.R. hinweisen - daran, dass zum damaligen Zeitpunkt noch keine CT-Untersuchungen durchgeführt wurden, so dass eine beginnende Pleuraasbestose nicht erfasst werden konnte. Auch anamnestisch war damals eine Asbestexposition nicht bekannt. Medzinische Brückenbefunde (pleurale Plaquebildungen) waren erstmals im Januar 2000 computertomographisch objektiviert worden. Somit lassen sich pleurale Plaquebildungen für den Zeitraum der Krebsoperation 1983 nicht ohne weiteres nachweisen. Nach dem im Sozialrecht geltenden Grundsatz der objektiven Beweislast ist bei der Frage des Beweises des Vorliegens einer Listenkrankheit rechtlich zutreffend vom Beweismaßstab des Vollbeweises auszugehen (vgl. BSG Urteil vom 27.06.2000, Az: B 2 U 29/99 R, HVBG-Info 2000, 2811 unter Verweisung auf Brackmann/Krasney, Handbuch des Sozialversicherungsrechts, SGB VII, 12.Auflage, § 9 Rdnr 22; Elster aaO). Es bleibt aber unter Berücksichtigung eines Beweisnotstandes des Versicherten dem Tatsachengericht im Rahmen seiner freien richterlichen Beweiswürdigung überlassen, je nach den Besonderheiten des maßgebenden Einzelfalles schon einzelne Beweisanzeichen, im Extremfall ein Indiz ausreichen zu lassen, für die Feststellung einer Tatsache oder der daraus abgeleiteten Bejahung der Wahrscheinlichkeit des ursächlichen Zusammenhangs (BSG SozR 3-1500 § 128 Nr 11). Dieser Grundsatz bezieht sich aber nur auf die zu würdigenden Tatsachen; er schließt nicht die Befugnis ein, das Beweismaß zu verringern oder frei darüber zu entscheiden, ob die Gewissheit erforderlich oder die Wahrscheinlichkeit ausreicht oder sogar die Möglichkeit genügt, damit eine Tatsache als festgestellt oder der Kausalzusammenhang als festgestellt angesehen werden kann (BSG aaO).

Im Hinblick auf diese für die Annahme eines Beweisnotstandes entwickelten Grundsätze sieht der Senat das Vorliegen einer BK nach Nr 4104 2.Alternative der Anlage zur BKV als bewiesen an. Zum Zeitpunkt der Lungenoperation 1983 wurde von den behandelnden Ärzten eine berufliche Asbestexposition nicht in Betracht gezogen, obwohl diese unstreitig vorgelegen hat. Die damals bestehenden diagnostischen Möglichkeiten hätten auch nicht ausgereicht, um eine beginnende asbestbedingte Pleuraerkrankung festzustellen. Der Senat nimmt unter Würdigung des gesamten Sachverhaltes das Bestehen eines Kausalzusammenhangs zwischen dem 1983 diagnostizierten Carzinom und der beruflichen Asbest- exposition des Klägers an. Zwar konnte die Pleuraerkrankung erst im Januar 2000 mittels CT-Untersuchung objektiviert werden. Nach der übereinstimmenden Auffassung der Sachverständigen Dr.B. und Prof. Dr.R. entwickeln sich v e r k a l k t e Pleuraplaques aber in einem Zeitraum von 20 Jahren, so dass unter Berücksichtigung des Beweisnotstandes des Klägers es als erwiesen anzusehen ist, dass bereits zum Zeitpunkt des Auftretens des Lungencarzinoms im Jahr 1983 asbestinduzierte Pleuraplaques vorgelegen haben.

Der Senat hat die Beklagte dem Grunde nach verurteilt, eine BK nach Nr 4104 der Anlage zur BKVO anzuerkennen. Die Beklagte wird unter Beachtung der Rückwirkung des Art 3 Abs 2 Satz 3 der Änderungsverordnung 1988 sowie unter Berücksichtigung des von den Sachverständigen Dr.B. und Prof. Dr.R. festgestellten Ausmaßes der Funktionseinschränkungen der Lunge über die MdE-Höhe und die Gewährung einer Verletztenrente zu entscheiden haben.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 193 SGG.

Gründe für die Zulassung der Revision gemäß § 160 Abs 2 Nrn 1 und 2 SGG sind nicht ersichtlich.