L 13 (4) RJ 94/04

Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Sozialgerichts Dortmund vom 2. August 2004 wird zurückgewiesen. Außergerichtliche Kosten sind auch im zweiten Rechtszug nicht zu erstatten.f Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:

Die Beteiligten streiten um Altersrente wegen Arbeitslosigkeit.

Der am 00.00.1943 geborene Kläger war im Anschluss an eine Berufsausbildung bis zum 31.03.1998 versicherungspflichtig beschäftigt, zuletzt seit 1979 als Arbeiter bei der Deutschen Post. Diese Tätigkeit wurde durch Aufhebungsvertrag vom 24.02.1998 zum 31.03.1998 beendet. In § 4 dieses Vertrags verpflichtete der Kläger sich u.a., sich nach Maßgabe des § 105 des Arbeitsförderungsgesetzes (AFG) beim zuständigen Arbeitsamt arbeitslos zu melden und alle ihm im Zusammenhang mit der Arbeitslosigkeit zustehenden Leistungen unverzüglich zu beantragen, sowie nach Eintritt eines Versicherungsfalls (Berufs- oder Erwerbsunfähigkeit oder Alter) einen entsprechende Renteantrag zu stellen. Der Kläger erhielt vom Arbeitgeber nach Beendigung des Beschäftigungsverhältnisses bis zur Vollendung des 60. Lebensjahres "Überbrückungsgeld" i.H.v. 75 v.H. des letzten tariflichen regelmäßigen Bruttomonatsentgelts.

Am 12.03.1998 meldete er sich arbeitslos und versicherte mit eigenhändiger Unterschrift, das Merkblatt 1 für Arbeitslose, "Ihre Rechte, Ihre Pflichten" erhalten und von dessen Inhalt Kenntnis genommen zu haben. Auf Seite 35 dieses Merkblatts heißt es u.a., "Arbeitslose, die weder Arbeitslosengeld noch Arbeitslosenhilfe beziehen, müssen regelmäßig, d.h., alle drei Monate ihr Vermittlungsgesuch erneuern. Ohne rechtzeitige Erneuerung des Vermittlungsgesuchs kann eine fortbestehende Arbeitslosigkeit rentenrechtlich nicht berücksichtigt werden."

Im Anschluß an eine Sperrzeit bezog der Kläger bis zum 03.08.2000 Arbeitslosengeld. Er war noch bis zum 06.10.2000 arbeitslos gemeldet, ohne Leistungen zu beziehen. Sein Antrag auf Arbeitslosenhilfe war mit Bescheid vom 29.06.2000 abgelehnt worden.

Nach dem 06.10.2000 erneuerte er sein Vermittlungsgesuch nicht mehr. Erst am 20.03.2003 meldete er sich wieder arbeitslos.

Seit dem 07.10.2000 sind bei der Beklagten keine rentenrechtlichen Zeiten für den Kläger mehr vorgemerkt. Dieser räumt selbst ein, seither, bis zum 19.03.2003, weder arbeitslos gemeldet noch versicherungspflichtig beschäftigt oder selbständig tätig gewesen zu sein, mit Ausnahme einer geringfügigen versicherungsfreien Beschäftigung in der Zeit vom 24.02. bis 21.03.2003.

Am 17.03.2003 beantragte der Kläger Altersrente wegen Arbeitslosigkeit und Vollendung des 60. Lebensjahres, was die Beklagte mit Bescheid vom 28.04.2003 ablehnte: Zur Erfüllung der maßgebenden Voraussetzungen des § 237 des Sechsten Buches des Sozialgesetzbuches (SGB VI) müsse der Kläger seit dem 10.07.2001 wenigstens 52 Wochen arbeitslos gewesen sein. Der Kläger sei dies aber innerhalb des maßgeblichen Zeitraums vom 10.07.2001 bis 31.01.2003 nicht gewesen.

Mit dem hiergegen eingelegten Widerspruch machte der Kläger geltend, durch die mit der Deutschen Post geschlossene Aufhebungsvereinbarung sei er in den "Vorruhestand" eingetreten und habe seither "de facto" nicht gearbeitet. Er sei damit objektiv und subjektiv arbeitslos gewesen. Auf die Einhaltung irgendwelcher "Formalvorschriften" könne es nicht ankommen. Auf Anfrage führte er noch aus, er könne keine Unterlagen beibringen, aus denen zu ersehen sei, dass er sich in der Zeit vom 07.10.2000 bis 31.01.2003 als Arbeitswilliger, jedoch von der Meldepflicht Befreiter, über das Arbeitsamt gemeldet habe.

Die Beklagte wies den Widerspruch mit Bescheid vom 08.10.2003 zurück: Der Kläger sei nicht im maßgeblichen Zeitraum (10.07.2001 bis 31.01.2003) arbeitslos gewesen. Zwar kämen als Zeiten der Arbeitslosigkeit im Sinne des § 237 Abs. 1 SGB VI auch Zeiten in Betracht, in welchen der Versicherte aufgrund eines Auflösungsvertrags bei einem deutschen Arbeitsamt gemeldet gewesen sei und auf Leistungen verzichtet habe. Dies gelte aber nur dann, wenn der Versicherte seinen Arbeitsgesuch rechtzeitig erneuert habe. Nach Auskunft des Arbeitsamtes J habe eine solche rechtzeitige Meldung bzw. ein Kontakt mit dem Arbeitsamt nach dem 06.10.2000 bis zum 31.01.2003 nicht stattgefunden.

Der Kläger hat hiergegen am 20.10.2003 Klage zum Sozialgericht (SG) Dortmund erhoben, zu deren Begründung er wieder ausgeführt hat, es könne zur Erfüllung der Voraussetzungen des § 237 SGB VI nicht darauf ankommen, dass irgendwelche "Formalien" eingehalten seien. Sinn und Zweck des Vertrags zwischen ihm und der Deutschen Post AG sei es gewesen, ihn in die Altersrente "abzuschieben"; das sei auch rechtlich zulässig. Da er, der Kläger in der maßgeblichen Zeit auch tatsächlich nicht gearbeitet habe, sei er arbeitslos im Sinne des Gesetzes gewesen. Das SG hat mit Urteil vom 02.08.2004 die Klage abgewiesen: Der Kläger erfülle nicht die Voraussetzungen des § 237 Abs. 1 Nr. 4 SGB VI, denn er habe in den letzten 10 Jahren vor Rentenbeginn zum 01.02.2003 keine acht Jahre Pflichtbeitragszeiten. Der um zwei Monate der Arbeitslosigkeit ohne Leistungsbezug im Jahr 2000 auf die Zeit vom 01.12.1992 bis 31.01.2003 verlängerte 10-Jahres-Zeitraum weise nur 91 mit Pflichtbeiträgen belegte Monate auf.

Dieser Zeitraum verlängere sich auch nicht nach § 237 Abs. 2 S. 1 SGB VI um weitere Zeiten der Arbeitslosigkeit. Diese Vorschrift stehe im Zusammenhang mit § 428 des dritten Buches des Sozialgesetzbuches (SGB III). Maßgeblich sei daher darauf abzustellen, ob dessen Voraussetzungen vorlägen. Hiernach könnten Arbeitslose nach entsprechender Erklärung beim Arbeitsamt leistungsunschädlich verlangen, von der Verpflichtung zur ständigen Arbeitsbereitschaft befreit zu werden. Der Kläger hätte demnach mit einem solchen Begehren an das Arbeitsamt herantreten müssen, was jedoch nicht geschehen sei. Dies habe zur Folge, dass sich der 10-Jahres-Zeitraum nicht um weitere Arbeitslosigkeitszeiten verlängere. Es könne dahinstehen, ob weitere Anrechnungszeiten wegen Arbeitslosigkeit auch dann vorliegen könnten, wenn eine Arbeitslosmeldung, wie vorliegend, fehle. Erforderlich sei dann jedenfalls der Nachweis lückenloser, ernsthafter und fortlaufender Bemühungen um Arbeit. Einen solchen Nachweis habe der Kläger nicht erbracht.

Der Kläger hat gegen das ihm am 23.08.2004 zugestellte Urteil am 10.09.2004 Berufung eingelegt, zu deren Begründung er sein bisheriges Vorbringen wiederholt und vertieft hat: Es habe allen Beteiligten klar sein müssen, dass er nie wieder habe arbeiten sollen. Der Aufhebungsvertrag sei so gestaltet gewesen, dass er nicht "ernsthaft" noch einmal habe Arbeit finden sollen. Angesichts des Arbeitsmarktes habe man von ihm nicht erwarten können, dass er sich ernsthaft um Arbeit bemühe. Er hätte ohnehin, ob mit oder ohne Bemühungen, niemals einen Arbeitsplatz gefunden.

Der Kläger beantragt,

das Urteil des Sozialgerichts Dortmund vom 02.08.2004 zu ändern und die Beklagte unter Aufhebung des Bescheides vom 28.04.2003 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 08.10.2003 zu verurteilen, ihm Altersrente wegen Arbeitslosigkeit zu zahlen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie hält das angefochtene Urteil für zutreffend. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakten, der Verwaltungsakten der Beklagten sowie der den Kläger betreffenden Leistungsakten der Agentur für Arbeit Menden Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:

Die Berufung ist zulässig, aber unbegründet. Der Kläger hat keinen Anspruch auf Altersrente wegen Arbeitslosigkeit mit Vollendung seines 60. Lebensjahres.

Ein solcher Anspruch besteht nach § 237 Abs. 1 SGB VI für Versicherte, wenn sie 1. vor dem 01. Januar 1952 geboren sind, 2.das 60. Lebensjahr vollendet haben, 3. entweder a) bei Beginn der Rente arbeitslos sind und nach Vollendung eines Lebensalters von 58 Jahren und 6 Monaten insgesamt 52 Wochen arbeitslos waren oder Anpassungsgeld für entlassene Arbeitnehmer des Bergbaus bezogen haben oder b) die Arbeitszeit aufgrund von Altersteilzeitarbeit im Sinne der §§ 2 und 3 Abs. 1 Nr. 1 des Altersteilzeitgesetzes für mindestens 24 Kalendermonate vermindert haben, 4. in den letzten 10 Jahren vor Beginn der Rente 8 Jahre Pflichtbeiträge für eine versicherte Beschäftigung oder Tätigkeit haben, wobei sich der Zeitraum von 10 Jahren um Anrechnungszeiten, Berücksichtigungszeiten und Zeiten des Bezugs einer Rente aus eigener Versicherung, die nicht auch Pflichtbeitragszeiten aufgrund einer versicherten Beschäftigung oder Tätigkeit sind, verlängert, und 5. die Wartezeit von 15 Jahren erfüllt haben. Der Kläger war weder bei Beginn der Rente zum 01.02.2003 arbeitslos, noch nach Vollendung eines Lebensalters von 58 Jahren und 6 Monaten (am 10.07.2001) insgesamt 52 Wochen arbeitslos im Sinne von § 237 Abs. 1 SGB VI, noch hat er in den letzten 10 Jahren vor Rentenbeginn 8 Jahre Pflichtbeiträge im Sinne dieser Vorschrift.

Das Recht der gesetzlichen Rentenversicherung kennt keine eigene Definition der Arbeitslosigkeit. Der Begriff wird vielmehr in Anlehnung an das Recht der Arbeitslosenversicherung ausgelegt, wobei auf die besonderen Erfordernisse der Rentenversicherung Rücksicht zu nehmen ist (h.M., vgl. u.a. Urteil des Bundessozialgerichts - BSG - vom 19.03.1997, 5 RJ 78/95 in SozR 3-2200 § 1259 Nr. 18 mwN). Arbeitslos ist, wer vorübergehend unfreiwillig ohne Arbeit, arbeitswillig und arbeitsfähig ist. Nach dem SGB III bzw. dem AFG ist arbeitslos, wer vorübergehend nicht in einem Beschäftigungsverhältnis steht, eine versicherungspflichtige Beschäftigung sucht und beim Arbeitsamt arbeitslos gemeldet ist.

Damit genügt es jedenfalls entgegen der Ansicht des Klägers nicht, dass er seit dem 01.04.1998 ohne Beschäftigung gewesen ist. Vielmehr musste er in den jeweils maßgeblichen Zeiträumen auch objektiv und subjektiv verfügbar sein. Objektiv verfügbar ist, wer nicht gehindert ist, eine zumutbare Beschäftigung aufzunehmen. Subjektiv verfügbar ist, wer alle Möglichkeiten nutzt und nutzen will, um seine Beschäftigungslosigkeit zu beenden (vgl. u.a. Valgolio in Hauck/Noftz, Kommentar zum SGB III, Stand: Februar 2005, Rdnr. 6 zu § 428).

Es kann dahinstehen, ob der Kläger objektiv verfügbar war. Jedenfalls mangelt es an seiner subjektiven Verfügbarkeit. Der Kläger trägt zunächst nicht einmal vor, dass er bereit gewesen sei, alle Möglichkeiten zu nutzen, um seine Arbeitslosigkeit zu beenden. Vielmehr räumt er ausdrücklich ein, sich nicht ernsthaft um Arbeit bemüht zu haben, weil er davon ausging, er würde ohnehin nie wieder einen Arbeitsplatz finden.

Jedenfalls kann der Kläger aber seine subjektive Verfügbarkeit nicht nachweisen. Da er in der Zeit seit dem 07.10.2000 nicht arbeitslos gemeldet war, müsste er den Nachweis der Arbeitslosigkeit anderweitig erbringen. Diese Möglichkeit steht ihm grundsätzlich offen, weil für die Arbeitslosigkeit im Sinne des § 237 Abs. 1 SGB VI die Arbeitslosmeldung - jedenfalls nach herrschender Meinung (vgl. u.a. Klattenhoff in Hauck/Noftz, Kommentar zum SGB VI, Rdnr. 41 zu § 237) - nicht Voraussetzung, sondern lediglich Indiz - für die subjektive Verfügbarkeit - ist. An den Nachweis der Arbeitslosigkeit sind jedoch, wenn eine Arbeitslosmeldung nicht vorliegt, besondere Anforderungen zu stellen. Es muss dargelegt und nachgewiesen werden, dass sich der Betroffene ernstlich und fortlaufend um Arbeit bemüht hat. Einen solchen Nachweis kann der Kläger, wie er selbst einräumt, nicht erbringen, zumal er sich tatsächlich gar nicht um Arbeit bemüht hat.

Da der Kläger mithin seit dem 07.10.2000 (jedenfalls bis zum 19.03.2003) nicht arbeitslos im Sinne des § 237 Abs. 1 SGB VI war, erfüllt er weder die Voraussetzungen des § 237 Abs. 1 Nr. 3a, noch diejenigen der Nr. 4.

Der Kläger kann auch nicht die Vergünstigung der Fiktion der subjektiven Verfügbarkeit nach § 237 Abs. 2 SGB VI für sich in Anspruch nehmen. Danach besteht Anspruch auf Altersrente wegen Arbeitslosigkeit auch für Versicherte, die während der Arbeitslosigkeit von 52 Wochen nur deshalb der Arbeitsvermittlung nicht zur Verfügung standen, weil sie nicht arbeitsbereit waren und nicht alle Möglichkeiten nutzten und nutzen wollten, um ihre Beschäftigungslosigkeit zu beenden (Satz 1). Der Zeitraum von 10 Jahren, in dem 8 Jahre Pflichtbeiträge für eine versicherte Beschäftigung oder Tätigkeit vorhanden sein müssen, verlängert sich nach Satz 2 auch um 1. Arbeitslosigkeitszeiten nach Satz 1, 2. Ersatzzeiten, soweit diese Zeiten nicht auch Pflichtbeiträge für eine versicherte Beschäftigung oder Tätigkeit sind. Diese Vorschrift stellt nach h.M. (vgl. u.a. Klattenhoff in Hauck/Noftz, Rdnr. 37 zu § 237 SGB VI) eine Übergangsbestimmung zu Gunsten beschäftigungsloser älterer Versicherter dar, die von den ihnen nach § 428 Abs. 1 SGB III eingeräumten Gestaltungsmöglichkeiten Gebrauch gemacht haben. Mit ihr sollen durch eine weitgehende Harmonisierung mit dem Recht der Arbeitsförderung Härten vermieden werden.

Der Gesetzgeber knüpft mit § 237 Abs. 2 SGB VI erkennbar an die Regelung des Art. 2 § 7 Abs. 3 des Arbeiterrentenversicherungsneuregelungsgesetzes bzw. § 7a Abs. 4 des Angestelltenversicherungsneuregelungsgesetzes an. Damit wurden erstmals Sondernormen im Hinblick auf § 105c AFG geschaffen. Sie wurden wie § 105c AFG mit Wirkung zum 01.01.1986 eingeführt. Der Gesetzgeber definierte damit den Begriff der Arbeitslosigkeit im Rentenversicherungsrecht in verschiedenen Bestimmungen unterschiedlich (vgl. Kreikebohm, Anmerkung zum Urteil des BSG 5 RJ 78/05 in SgB 1998, S. 420 ff.). Dies wurde erforderlich, weil die im Rahmen des Arbeitsförderungsrechts eingeführte Erleichterung der Anforderungen an die subjektive Verfügbarkeit älterer Versicherter auch im Rentenversicherungsrecht umgesetzt werden musste. Sonst hätte die diesen Versicherten im Arbeitsförderungsrecht gewährte Vergünstigung der Fiktion der subjektiven Verfügbarkeit im Rentenversicherungsrecht zur Folge gehabt, dass die Anspruchsvoraussetzungen für eine vorgezogene Altersrente wegen Arbeitslosigkeit nicht mehr hätten erfüllen werden können, weil die subjektive Verfügbarkeit tatsächlich nicht gegeben war bzw. die Betroffenen diese nicht hätten nachweisen können. Eine unterschiedliche Definition des Begriffs der Arbeitslosigkeit wurde erforderlich, weil der Gesetzgeber offenbar diese Erleichterung der Anforderung an die subjektive Verfügbarkeit älterer Versicherter nur teilweise auf beitragsfreie Zeiträume in der Rentenversicherung ausdehnen wollte, nicht aber insgesamt auf die maßgeblichen rentenversicherungsrechtlichen Vorschriften, insbesondere nicht auf Anrechnungszeiten. Im Hinblick auf diesen Gang der Gesetzgebung und den Grund der Einführung der Fiktion der subjektiven Verfügbarkeit auch in bestimmten Bereichen des Rentenversicherungsrechts ist davon auszugehen, dass die Vergünstigung nur von den Versicherten in Anspruch genommen werden kann, die grundsätzlich die Voraussetzungen des § 428 SGB III bzw. diejenigen der Vorgängervorschrift des § 105c AFG erfüllen können bzw. konnten.

Nach § 428 Abs. 1 SGB III hat Anspruch auf Arbeitslosengeld nach den Vorschriften des zweiten Unterabschnitts des Achten Abschnitts des Vierten Kapitels auch derjenige Arbeitnehmer, der das 58. Lebensjahr vollendet hat und die Regelvoraussetzungen des Anspruchs auf Arbeitslosengeld allein deshalb nicht erfüllt, weil er nicht arbeitsbereit ist und nicht alle Möglichkeiten nutzt und nutzen will, um seine Beschäftigungslosigkeit zu beenden. Nach § 105c AFG hatte Anspruch auf Arbeitslosengeld nach § 100 Abs. 1 auch, wer das 58. Lebensjahr vollendet hatte und die in den §§ 101 bis 103 genannten Voraussetzungen für den Anspruch auf Arbeitslosengeld allein deshalb nicht erfüllte, weil er nicht bereit war, jede zumutbare Beschäftigung anzunehmen oder an zumutbaren beruflichen Bildungsmaßnahmen teilzunehmen (Abs. 1 S. 1). Beide Vorschriften galten entsprechend auch für Arbeitslosenhilfeempfänger (§§ 134 Abs. 4 AFG bzw. 198 SGB III in der bis zum 31.12.2004 geltenden alten Fassung).

Der Kläger gehört nicht zu dem Personenkreis, der die Erleichterungen der §§ 428 SGB III bzw. 105c AFG in Anspruch nehmen konnte, weil er zum fraglichen Zeitpunkt, der Vollendung seines 58. Lebensjahres, aus anderen Gründen weder Anspruch auf Arbeitslosengeld noch auf Arbeitslosenhilfe hatte. Sein Arbeitslosen-Anspruch war zu diesem Zeitpunkt bereits erschöpft. Sein Arbeitslosenhilfe-Anspruch scheiterte nach dem bestandskräftigen Ablehnungsbescheid vom 29.06.2000 an seiner mangelnden Bedürftigkeit. Damit war es ihm, entgegen der Meinung des SG, gar nicht möglich, eine "Erklärung nach § 428 SGB III bzw. § 105 c AFG" abzugeben. Diese Möglichkeit besteht bereits nach dem ausdrücklichen Gesetzeswortlaut der Vorschriften nur für arbeitslose Leistungsbezieher. Dementsprechend hat das BSG bereits mit Urteil vom 22.08.2002 (B 13 RJ 31/01 R) entschieden, dass eine Erklärung nach § 105c AFG als unwirksam anzusehen ist, soweit sie ihrem Wortlaut nach auch für Zeiten ohne AFG-Leistungsbezug uneingeschränkt gelten solle (S. 1 des 2. Orientierungssatzes der Entscheidung). Das BSG führt ausdrücklich aus, dass sich § 105c AFG seinem Wortlaut nach allein auf den Arbeitslosengeld-Anspruch (bzw. über § 134 Abs. 4 AFG auf den Arbeitslosenhilfe-Anspruch) beziehe.

Damit verbleibt es für den Personenkreis der älteren Arbeitslosen, die weder Arbeitslosengeld noch Arbeitslosenhilfe beziehen, bei der grundsätzlichen Regelung des § 237 Abs. 1 SGB VI. Ihre subjektive Verfügbarkeit wird nicht fingiert. Vielmehr obliegt ihnen auch nach Vollendung eines Lebensalters von 58 Jahren und 6 Monaten der Nachweis der subjektiven Verfügbarkeit.

Jede andere Auslegung der maßgeblichen Vorschriften würde dazu führen, dass Arbeitslose Nichtleistungsbezieher mit Vollendung eines Lebensalters von 58 Jahren und 6 Monaten von jeglichem Nachweis ihrer Arbeitslosigkeit befreit wären. Sie müssten sich weder arbeitslos melden noch den Nachweis lückenloser und fortlaufender Bemühungen erbringen, noch eine Erklärung nach § 428 SGB III abgeben. Ein solches Ergebnis würde nicht dem Willen des Gesetzgebers entsprechen. Es würde zudem eine ungerechtfertigte Besserstellung gegenüber allen anderen Versicherten, auch den älteren arbeitslosen Leistungsbeziehern, die immerhin die Erklärung nach § 428 SGB III abgeben müssen, bedeuten.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 193 des Sozialgerichtsgesetzes (SGG).

Der Senat hat wegen grundsätzlicher Bedeutung der Rechtssache nach § 160 Abs. 2 Nr. 1 SGG die Revision zugelassen.