L 2 R 12/17

1. Auf die Berufung der Klägerin werden das Urteil des Sozialgerichts Hamburg vom 16. November 2016 sowie der Bescheid der Beklagten vom 9. Januar 2012 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 7. August 2012 sowie der angenommenen Teilanerkenntnisse vom 20. April 2015 (umgesetzt durch Ausführungsbescheid vom 26. Juni 2015) und 16. November 2016 aufgehoben. Es wird festgestellt, dass die Beigeladene zu 1 in ihrer im Zeitraum vom 31. März 2009 bis 30. November 2011 für die Klägerin ausgeübten Tätigkeit vor allem als Produktions- und Aufnahmeleiterin nicht der Versicherungspflicht in der gesetzlichen Renten- und Krankenversicherung, der sozialen Pflegeversicherung und nach dem Recht der Arbeitsförderung aufgrund abhängiger Beschäftigung unterlag. 2. Die Beklagte trägt die Kosten des Verfahrens in allen Rechtszügen mit Ausnahme der Kosten der Beigeladenen, die diese jeweils selbst tragen. 3. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:

Die Beteiligten streiten im Rahmen eines Anfrage- bzw. Statusfeststellungsverfahrens nach § 7a Viertes Buch Sozialgesetzbuch (SGB IV), ob die Beigeladene zu 1 während ihrer Tätigkeit für die Klägerin vor allem als Produktions- und Aufnahmeleiterin aufgrund abhängiger Beschäftigung der Versicherungspflicht in der gesetzlichen Kranken-, Renten- und sozialen Pflegeversicherung sowie nach dem Recht der Arbeitsförderung unterlag.

Die Klägerin betreibt seit 2007 eine TV- und Medienproduktion mit den Schwerpunkten Dokumentation, Shows und Service-Formaten.

Die 1977 geborene Beigeladene zu 1 war im Zeitraum vom 31. März 2009 bis 30. November 2011 für die Klägerin vor allem als Produktions- und Aufnahmeleiterin tätig, ohne dass hierzu schriftliche Verträge geschlossen wurden.

In erster Linie – nach Einschätzung der Klägerin mit einem Anteil von etwa 65% – leitete die Beigeladene zu 1 die Produktionen der Reihe "T.", bereitete die Dreharbeiten jeweils in Alleinverantwortung vor und nach und war hierbei keinen Weisungen der Klägerin zu Zeit, Ort und Art der Ausführung der Arbeiten unterworfen. Die Vorbereitungen umfassten zum Beispiel auch Castings. Während der in einem Studio stattfindenden Dreharbeiten leitete die Beigeladene zu 1 die Aufnahme und koordinierte die gleichberechtigte Zusammenarbeit aller weiteren Mitwirkenden wie zum Beispiel Regie, Kameraleuten, Requisiteuren oder Visagisten, die von der Klägerin durch Honorarverträge verpflichtet wurden. Lediglich vereinzelt griff die Klägerin auch auf Leiharbeitnehmer eines spezialisierten Leiharbeitsunternehmens zurück und engagierte auf diesem Weg zum Beispiel Kameraoperateure (sog. "Schwenker"). Eigene Angestellte der Klägerin waren nicht beteiligt. Die Klägerin und die Beigeladene zu 1 verabredeten Pauschalhonorare, die überwiegend für die Zeit laufender Produktionen monatlich 2900 Euro (15. Mai 2009 bis 30. November 2009, 1. Februar 2010 bis 30. Juni 2010) betrugen, für den Dezember 2009 3000 Euro, für den Januar 2010 3040 Euro sowie einmalig (für den 31. März 2009) pro Tag 350 Euro. Für jeweils dreiwöchige Dreharbeiten inklusive Vor- und Nachbereitung im August, Oktober und Dezember 2010 betrug das Pauschalhonorar jeweils 3250 Euro, für jeweils zweieinhalbwöchige im Februar und April 2011 jeweils 2900 Euro, im August 2011 2750 Euro. Für Vorbereitung, Aufzeichnung und Nachbereitung im Oktober und November 2011 wurden jeweils Tagespauschalen in Höhe von 250 Euro vereinbart. Die Beigeladene zu 1 stellte der Klägerin die angefallenen Pauschalbeträge jeweils zzgl. 19 % Umsatzsteuer in Rechnung, wobei teilweise zusätzlich auch Fahrkosten oder auch einmal eine Telefonpauschale in Ansatz gebracht wurden.

Darüber hinaus war die Beigeladene zu 1 für die Klägerin als Eventleitung tätig (27. und 28. April 2010, Produktion A.", Tagespauschale 300 Euro, Ende 2010/Anfang 2011 M1, Buchvorstellung M., S., pauschal 2000 Euro), als Location-Scout (zum Teil Pauschalhonorar von jeweils 500 Euro, zum Teil Abrechnung von Kilometergeld, zum Teil Reisekostenpauschale für gefahrene Kilometer und Kurierfahrten), als Aufnahmeleitung (Produktionen T1 Dokumentationen "L.", "A1" und "I. im Zeitraum Juni bis Oktober 2010, pauschal 7500 Euro), als Darstellerin (T1 Dokumentationen "A1" und "L1", Tagespauschale 350 Euro) und als Requisiteurin/Ausstatterin (T1 Dokumentationen "A1" und "L1", Tagespauschale 300 Euro), sie erstellte und strukturierte für die Klägerin ein Archiv, digitalisierte und strukturierte die Studiorequisite neu (zum Teil Pauschalhonorare von 1900, 2000 oder 2900 Euro) und betrieb für die Produktion "D." die Produktions- und Aufnahmeleitung inklusive Vor-und Nachbereitung mit Location-Scouting für Pauschalen von 2000 Euro, 2400 Euro sowie Tagespauschalen für das Location-Scouting von 250 Euro.

Außer für die Klägerin war die Beigeladene zu 1, die als eigene Arbeitsmittel einen Laptop inklusive eines Schnittprogramms, eine Fotokamera und gelegentlich auch eine eigene Kamera sowie einen eigenen PKW einsetzte, im streitgegenständlichen Zeitraum auch für zehn weitere Unternehmen, überwiegend aus der Medien- und der Marketingbranche, tätig.

Nachdem die Beklagte ein erstes Statusfeststellungsverfahren nach einem Antrag der Beigeladenen zu 1 vom 14. Oktober 2009 wegen fehlender Mitwirkung der Beigeladenen zu 1 eingestellt hatte, beantragte Letztere am 16. Februar 2011 erneut die Feststellung ihres sozialversicherungsrechtlichen Status dahingehend, dass eine Beschäftigung nicht vorliege. Sie gab u.a. an, dass sie bei ihrer Tätigkeit nicht in die Arbeitsorganisation der Klägerin eingebunden sei, nicht an Dienstbesprechungen, an Teamarbeit, Schulungsmaßnahmen oder Ähnlichem teilnehme. Sie gestalte ihre Preise nach den branchenüblichen Tages-, Wochen- und Monatssätzen. Sie habe vor der jetzigen Tätigkeit keine abhängige Beschäftigung bei der Klägerin ausgeübt. Sie selbst beschäftige keine eigenen Arbeitnehmer. Einen Existenzgründungszuschuss habe sie nicht erhalten. Sie sei nicht arbeitsuchend gemeldet. Ihr durchschnittliches monatliches Arbeitsentgelt liege oberhalb der Grenze von 400 EUR monatlich, werde jedoch voraussichtlich die Jahresarbeitsentgeltgrenze nicht übersteigen.

Die Beklagte forderte zunächst vergeblich bei der Klägerin und der Beigeladenen zu 1 weitere Unterlagen an und teilte mit Bescheid vom 27. April 2011 mit, dass das Verfahren auf Feststellung des sozialversicherungsrechtlichen Status (erneut) nicht durchgeführt werde, da sie anhand der bisher eingereichten Unterlagen eine Entscheidung nicht treffen könne.

Mit Schreiben vom 27. Mai 2011 wandte sich die Klägerin an die Beklagte und bat um Weiterführung des Statusfeststellungsverfahrens. Die Beigeladene zu 1 erklärte ergänzend u.a., dass über die Arbeitseinsätze keine Nachweise geführt werden müssten. Es bestehe auch keine Ausschließlichkeitsvereinbarung. Sie arbeite in der Vor- und Nachbereitung völlig autark und koordiniere selbstständig die Gewerke. Diese überwache sie auch am Drehtag selbstständig. Dabei sei sie Teil des Teams, das sie organisatorisch leite/koordiniere. Die künstlerische Leitung obliege dem Regisseur. Alle Gewerke seien letztlich dem Auftraggeber verpflichtet. Absprachen und spontane Änderungen erfolgten im Wesentlichen telefonisch zwischen Regisseur/Produktionsleiter/Redaktionsleiter, je nach Bedarf und Notwendigkeit entsprechend dem Drehplan.

Nach Anhörung der Klägerin und der Beigeladenen zu 1 stellte die Beklagte mit Bescheid vom 9. Januar 2012 gegenüber beiden fest, dass die Tätigkeit der Beigeladenen zu 1 als Produktions- und Aufnahmeleiterin für die Klägerin seit 17. Dezember 2007 (ein entsprechendes Beginndatum hatte die Beigeladene zu 1 im Statusfeststellungsantrag genannt, versehentlich, wie sie dann im Widerspruchsverfahren vortrug) im Rahmen eines abhängigen Beschäftigungsverhältnisses ausgeübt werde. In dem Beschäftigungsverhältnis bestehe Versicherungspflicht in der Kranken-, Pflege- und Rentenversicherung sowie nach dem Recht der Arbeitsförderung. Die Versicherungspflicht beginne am 17. Dezember 2007. Freie Mitarbeiter in der Filmbranche, Funkbranche und Fernsehbranche, die aufgrund von Honorarverträgen tätig und im Allgemeinen als freie Mitarbeiter bezeichnet würden, seien dessen ungeachtet grundsätzlich als abhängig Beschäftigte anzusehen. Dies gelte insbesondere, wenn sie – wie die Beigeladene zu 1 – nicht zu den programmgestaltenden Mitarbeitern gehörten. Entscheidend für die versicherungsrechtliche Beurteilung sei das Gesamtbild der Tätigkeit nach Maßgabe der den Einzelfall bestimmenden rechtlichen und tatsächlichen Gestaltung der Verhältnisse, wozu auch – unabhängig von ihrer Ausübung – die einem Beteiligten zustehende Rechtsmacht gehöre. Maßgebend sei die Rechtsbeziehung so, wie sie praktiziert werde, und die praktizierte Beziehung so, wie sie rechtlich zulässig sei. Auf die Bezeichnung, die die Parteien ihrem Rechtsverhältnis gegeben hätten, oder eine von ihnen gewünschte Rechtsfolge komme es hingegen nicht an. Die Beigeladene zu 1 sei eingebunden in die Arbeitsorganisation und betrieblichen Abläufe der Klägerin. Wesentliche eigene Gestaltungsmöglichkeiten hinsichtlich der Art und Weise der Tätigkeit und tatsächlichen Leistungserbringung habe sie nicht. Insbesondere spreche für ein abhängiges Beschäftigungsverhältnis, dass das Drehbuch und der Auftraggeber den Arbeitsort bestimmten, die Tätigkeit persönlich ausgeübt werde, der Arbeitsplatz vor Ort liege, die Arbeitszeit sich nach dem Umfang der Produktion richte, weswegen die Arbeitszeiten der Beigeladenen zu 1 vorgegeben seien und nicht von ihr frei gestaltet würden. Es erfolge eine Zusammenarbeit mit anderen Mitarbeitern des Auftraggebers. Die Vergütung erfolge durch ein pauschales Honorar, wobei auch Ausgaben teilweise erstattet würden. Eigene Arbeitsmittel in erheblichem Umfang würden nicht eingesetzt. Ein unternehmerisches Risiko sei nicht zu erkennen. Die Beigeladene zu 1 übernehme die organisatorische Leitung des Teams und sei in dieser Funktion weisungsbefugt. Dass die Beigeladene zu 1 in ihrer Tätigkeit in hohem Maß eigenverantwortlich sei und Entscheidungsfreiheit habe, schließe das Vorliegen einer abhängigen Beschäftigung nicht aus. Die angabegemäße Weisungsfreiheit, die fehlende Verpflichtung zur Führung von Arbeitsnachweisen und das Tätigwerden für weitere Auftraggeber sprächen zwar für eine selbstständige Tätigkeit, überwögen jedoch im Rahmen der Gesamtwürdigung nicht die für eine abhängige Beschäftigung sprechenden Merkmale.

Sowohl die Beigeladene zu 1 (am 9. Februar 2012) als auch die Klägerin (am 10. Februar 2012) legten Widerspruch ein, der jeweils von der Beklagten mit Widerspruchsbescheid vom 7. August 2012 zurückgewiesen wurde.

Hiergegen hat die Klägerin am 10. September 2012, einem Montag, Klage beim Sozialgericht (SG) Hamburg erhoben und die Feststellung begehrt, dass die Beigeladene zu 1 in der Tätigkeit für sie selbstständig gewesen sei. Die Beigeladene zu 1 habe dem Typus eines Selbstständigen entsprechend zu weiten Teilen den Ort ihrer Tätigkeit frei bestimmen zu können. Sie habe ohne jede Rückmeldung bei der Klägerin und erst recht ohne vorherige Mitteilung, wie sie ihre Zeit plane, ihre Projekte organisiert. Sie habe Urlaub im Ausland genommen, ohne dies vorher anzuzeigen, und erst recht nicht um Zustimmung oder Kenntnisnahme gebeten. Kontakte mit ihr hätten dann teilweise ergeben, dass sie sich gerade im Urlaub im Ausland befunden habe. Tage ohne zeitliche Vorgaben der Klägerin hätten bei weitem überwogen. Dies zeige sich an einer Vielzahl von E-Mails, die die Beigeladene zu 1 spät abends, an Feiertagen und Wochenenden versandt habe. Entscheidend sei allein gewesen, dass sie ihre Tätigkeit erfüllt und die erforderlichen Arbeitsergebnisse geliefert habe. Wenn die Beklagte ausführe, ein Direktionsrecht müsse nicht ausgeübt werden, könne aber gleichwohl vorhanden sein, so möge dies grundsätzlich zutreffen. Gleichwohl müsse es doch wenigstens im Ansatz in tatsächlichen Gegebenheiten manifestiert sein. Sonst laufe die Argumentation ins Leere. Es sei nicht erkennbar, auf welche tatsächlichen Umstände im konkreten Fall die Beklagte ihre Annahme stütze. Die Anknüpfungstatsachen seien nicht ausreichend exemplarisch von der Beklagten dargelegt worden. So sei zum Beispiel die Beigeladene zu 1 bei der Digitalisierung der produzierten Sendungen ohne jede Einbeziehung der Klägerin vorgegangen. Sie habe fast beiläufig mitgeteilt, an welchen konkreten Tagen zum Beispiel im Dezember 2011 und im Januar 2012 sie den Schnittraum der Klägerin für die Digitalisierung nutzen werde. Oder sie habe mitgeteilt, wann sie diesen zuvor benutzt habe. Gerade dies zeige, dass ihre Arbeiten gerade nicht von der Klägerin zugewiesen worden seien, sondern ihrer freien Disposition unterlegen hätten. Sie habe hierfür zwar technische Infrastruktur der Klägerin genutzt. Dies sei jedoch nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (BAG) gerade im Bereich der Film- und Fernsehproduktionen möglich, ohne dass hieraus Schlüsse auf Selbstständigkeit oder Beschäftigung zu ziehen seien. Nicht zutreffend sei auch die Annahme, dass sie die Leistungen habe persönlich erbringen müssen. Es sei ihr, der Klägerin, völlig gleichgültig gewesen, wer die Leistung erbringe, sondern lediglich wichtig, dass sie erbracht werde. Die Beigeladene zu 1 habe hiervon auch Gebrauch gemacht, wie sich aus der vorgelegten Rechnung 1015 vom 15. November 2010 ergebe (Rechnung für die "Produktionsassistenz B." für die Produktionen "L. (AT)" und "F. (AT)"). Zur Eingliederung in den Betrieb in Zusammenarbeit mit anderen Gewerken sei erneut auf die arbeitsgerichtliche Rechtsprechung hinzuweisen, wonach dieser keine Bedeutung zukomme im Rahmen der Statusfeststellungen. Auch wenn die sozialrechtliche Rechtsprechung dies nicht übernehmen müsse, liege hier eben kein vom Auftraggeber vorgegebener Arbeitsprozess vor, in den die Beigeladene zu 1 dienend eingegliedert sei. Die Produktion von Sendungen sei eher vergleichbar mit der Erstellung eines Bauprojekts und der dort stattfindenden Zusammenarbeit der verschiedenen Gewerke. Hierin liege dennoch nicht ein vom Bauherrn vorgegebener Arbeitsprozess. Es gebe dort selbstständige Werkverträge. Eine Zusammenarbeit mit anderen Mitarbeitern der Klägerin sei nicht erfolgt, sondern mit ebenfalls überwiegend selbstständigen anderen Unternehmern. Eine von der Beklagten angenommene und berücksichtigte Weisungsbefugnis der Beigeladenen zu 1 gegenüber diesen Dritten habe es nicht gegeben. Keinesfalls ließen sich Regisseure von der Produktionsleitung Weisungen erteilen. Entscheidend sei vielmehr eine gleichberechtigte Kooperation. Die Beigeladene zu 1 habe die Klägerin als Produktions- und Aufnahmeleiterin auch nicht vertreten, sondern eine ganz eigenständige Rolle bei der Produktion einer Fernsehsendung eingenommen. Die koordinierte Tätigkeit, also die Zusammenarbeit mit anderen Gewerken, habe dabei ebenfalls nur einen geringen Anteil an der gesamten von der Beigeladenen zu 1 ausgeführten Tätigkeit eingenommen. Das Bundessozialgericht (BSG) betrachte es als Indiz für das Nichtvorhandensein eines Weisungsrechts, wenn im Betrieb des Auftraggebers nicht das für die Erteilung fachlicher Weisungen erforderliche Fachwissen vorhanden sei. Dies sei auch im Fall der Beigeladenen zu 1 so gewesen. Die Klägerin habe im streitgegenständlichen Zeitraum nur zeitweise einen Redakteur beschäftigt. Dieser sei zu einer Beaufsichtigung der Tätigkeit der Beigeladenen zu 1 schon mangels eigener fachlicher Eignung nicht in der Lage gewesen. Dasselbe gelte für den Geschäftsführer der Klägerin. Ebenso wenig habe die Beigeladene zu 1 über die fachliche Qualifikation verfügt, beispielsweise der Regie oder Kameraleuten Weisungen zu erteilen. Bei einer wie hier vereinbarten nicht zeitabhängigen Pauschale könne man aus der Zahlung dieser Pauschale nicht auf ein fehlendes unternehmerisches Risiko schließen. Es seien Honorare in unterschiedlicher Höhe vereinbart worden. Gerade wenn der Auftragnehmer die Höhe seiner Vergütung auf Basis seines Aufwands kalkuliere und diese Kalkulation in die Preisfindung Eingang finde, sei dies auch nach der ausdrücklichen Rechtsprechung des BSG ein Zeichen für selbstständige Tätigkeit. Er könne nämlich in einem solchen Fall durch die Gestaltung der Aufträge die wirtschaftliche Verwertung seiner Arbeitskraft in hohem Maße selbst steuern. Nicht ausreichend berücksichtigt habe die Beklagte, dass die Beigeladene zu 1 für eine Vielzahl weiterer Auftraggeber tätig geworden sei. Sie habe sogar auch für direkte Mitbewerber der Klägerin tätig werden können, ohne dass ihr dies untersagt worden wäre oder hätte verboten werden können. Ein Wettbewerbsverbot habe nicht bestanden. In den angefochtenen Bescheiden sei das zwar aufgeführt, jedoch in die Gesamtbetrachtung der Beklagten kaum eingeflossen. Die im Rahmen der Statusentscheidung erforderliche Abwägung dürfe nicht bei einer schematischen Gegenüberstellung der einzelnen Indizien stehen bleiben, sondern müsse diese nach ihrer Tragweite gewichten. Dies sei kaum geschehen. Die Klägerin hat den Zeitraum der Tätigkeit der Beigeladenen zu 1 für sie dahingehend konkretisiert, dass dieser ab 31. März 2009 begonnen habe, und die einzelnen Tage der Produktionen, an denen die Beigeladene zu 1 beteiligt gewesen sei, bis zum 8. November 2011 im Einzelnen benannt. Hinsichtlich der Vor- und Nachbereitungstage könne sie keine Angaben machen. Die Zusammenarbeit habe mit dem November 2011 geendet.

Die Beklagte hat durch von der Klägerin und der Beigeladenen zu 1 angenommene Teilanerkenntnisse vom 20. April 2015 (umgesetzt durch Ausführungsbescheid vom 26. Juni 2015) und 16. November 2016 den durch die angefochtenen Bescheide betroffenen Zeitraum der Feststellung von Versicherungspflicht aufgrund abhängiger Beschäftigung hinsichtlich des Beginns auf den 31. März 2009 und hinsichtlich des Endes auf den 30. November 2011 begrenzt und im Übrigen an ihrer Auffassung festgehalten.

Die Beigeladene zu 1 hat unter Vorlage ihrer der Klägerin gestellten Rechnungen zum Sachverhalt vorgetragen, jedoch keinen Antrag gestellt.

Die Beigeladenen zu 2 und 3 haben sich weder zur Sache geäußert noch Anträge gestellt.

Nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung am 16. November 2016 hat das SG die Klage mit Urteil vom selben Tag als unbegründet abgewiesen. Die angefochtenen Bescheide seien nach Abgabe der angenommenen Teilanerkenntnisse rechtmäßig und verletzten die Klägerin nicht in deren Rechten. Nach §§ 25 Abs. 1 Satz 1 Sozialgesetzbuch Drittes Buch, 5 Abs. 1 Nr. 1 Sozialgesetzbuch Fünftes Buch, 1 Satz 1 Nr. 1 Sozialgesetzbuch Sechstes Buch und 20 Abs. 1 Satz 1 und Satz 2 Nr. 1 Sozialgesetzbuch Elftes Buch seien in den verschiedenen Zweigen der Sozialversicherung Personen versicherungspflichtig, die gegen Arbeitsentgelt beschäftigt seien. Nach § 14 Abs. 1 SGB IV seien Arbeitsentgelt alle laufenden oder einmaligen Einnahmen aus einer Beschäftigung, gleichgültig, ob ein Rechtsanspruch auf sie bestehe, unter welcher Bezeichnung oder in welcher Form sie geleistet würden und ob sie unmittelbar aus der Beschäftigung oder im Zusammenhang mit ihr erzielt würden. Beurteilungsmaßstab für das Vorliegen einer abhängigen Beschäftigung sei § 7 Abs. 1 Satz 1 SGB IV. Beschäftigung sei nach § 7 Abs. 1 SGB IV die nichtselbstständige Tätigkeit in einem Arbeitsverhältnis. Es sei also eine Zuordnung zum Typus der abhängigen Beschäftigung im Sinne des § 7 Abs. 1 Satz 1 SGB IV erforderlich. Nach der ständigen Rechtsprechung des BSG setze eine Beschäftigung voraus, dass der Arbeitnehmer vom Arbeitgeber persönlich abhängig sei. Bei einer Beschäftigung in einem fremden Betrieb sei dies der Fall, wenn der Beschäftigte in den Betrieb eingegliedert sei und dabei einem Zeit, Dauer, Ort und Art der Ausführung umfassenden Weisungsrecht des Arbeitgebers unterliege. Diese Weisungsgebundenheit könne – gerade auch bei verantwortungsvollen Tätigkeiten – eingeschränkt und zur "funktionsgerecht dienenden Teilhabe am Arbeitsprozess" verfeinert sein. Demgegenüber sei eine selbstständige Tätigkeit vornehmlich durch das eigene Unternehmerrisiko, das Vorhandensein einer eigenen Betriebsstätte, die Verfügungsmöglichkeit über die eigene Arbeitskraft und die im Wesentlichen frei gestaltete Tätigkeit und Arbeitszeit gekennzeichnet. Ob jemand abhängig beschäftigt oder selbstständig tätig sei, richte sich ausgehend von den genannten Umständen nach dem Gesamtbild der Arbeitsleistung und hänge davon ab, welche Merkmale überwögen (Hinweis u.a. auf BSG, Urteil vom 29. September 2011 – B 12 R 17/09 R, m.w.N., und zur Verfassungsmäßigkeit der Abgrenzung zwischen abhängiger Beschäftigung und selbstständiger Tätigkeit auf Bundesverfassungsgericht, Entscheidung vom 20. Mai 1996 – 1 BvR 21/96). Vorliegend überwögen letztlich die Merkmale der abhängigen Beschäftigung. Dies ergebe sich für die Kammer deutlich gerade auch nach den Angaben des Geschäftsführers der Klägerin und der Beigeladenen zu 1 in der mündlichen Verhandlung. Danach sei die Beigeladene zu 1 überwiegend für die Produktion und Aufnahmeleitung von "T." eingesetzt gewesen, wobei sich über die Gesamtzeit des Auftragsverhältnisses auch Abläufe und Aufgaben entwickelt hätten, die stets gleich geblieben, vorhersehbar gewesen seien und immer im Wesentlichen dieselben Handlungsschritte von ihr gefordert hätten. Im Rahmen dieser Tätigkeiten habe die Beigeladene zu 1 ein nicht geringes Ausmaß an weisungsfreier Gestaltung ihrer eigenen Arbeit gehabt. Nach Auffassung der Kammer überwögen dennoch die Merkmale abhängiger Beschäftigung. Es sei der Geschäftsführer der Klägerin gewesen, der das Budget verwaltet, die Verträge mit den verschiedenen Gewerken vorab abgeschlossen und die Bezahlung hierfür ausgehandelt habe. Damit hätten die wesentlichen Rahmenbedingungen der Drehs bereits festgestanden, auch zeitlich, bevor die Beigeladene zu 1 die Feinabstimmung der Gewerke untereinander und die Koordination der einzelnen Beteiligten vorzunehmen gehabt habe. Das unternehmerische Risiko für die einzelnen Produktionen, das vor allem in der Budgetverantwortung Ausdruck finde, habe klar bei der Klägerin gelegen, nicht bei der Beigeladenen zu 1. Letztere habe kaum finanzielle Spielräume so ausnutzen können, dass sie für sich dabei ein höheres oder geringeres Einkommen hätte erzielen können. Vielmehr habe sie meist eine zuvor vereinbarte pauschalierte feste Vergütung in Höhe von 2.900 Euro netto erhalten und habe hierüber monatlich Rechnungen erstellt. Dies treffe auf die große Mehrzahl der von ihr vorgelegten Rechnungen zu. Dabei berücksichtige die Kammer durchaus, dass die Beigeladene zu 1 Freiheiten bei der Frage gehabt habe, ob sie überhaupt für die Klägerin bei bestimmten Produktionen, zu bestimmten Zeiten usw. habe arbeiten wollen, und dies durchaus auch habe ablehnen können. Es hätten auch zeitliche Vorgaben bestanden, zum einen während der Drehtage selbst und außerdem in der Vorbereitungszeit. Während der Drehtage selbst und nach Angaben des Geschäftsführers der Klägerin auch ca. 2 Wochen vor und 1 Woche danach habe das Telefon im Büroraum neben dem eigentlichen Aufnahmestudio besetzt sein müssen, wofür die Beigeladene zu 1 neben einer anderen Person, deren Aufgaben sie nicht genau gekannt habe, zuständig gewesen sei. Vom Aufnahmeraum aus habe sie das Telefon hören und bedienen können. Auch nach Angaben der Beigeladenen zu 1 sei sie von den insgesamt ca. 2 Wochen Vorbereitungszeit für jede Sendung ca. 1 Woche vorher dort zugegen und auch erreichbar gewesen. Insoweit hätten bereits Vorgaben der Klägerin bzgl. des Arbeitsortes und der Zeit, in der die Beigeladene zu 1 ihre Tätigkeit habe ausüben sollen, bestanden. Die Kammer berücksichtige, dass die Beigeladene zu 1 auch bei anderen Projekten eingesetzt gewesen sei, wie z.B. beim Suchen und der Auswahl von Drehorten (z.B. Location-Scouting). Bei solchen anderen Projekten sei es nach den Angaben der Beteiligten in der mündlichen Verhandlung das Verhältnis eher so gewesen, dass für 2 Drehtage 2 Wochen Vorbereitungszeit und 1 bis 2 Tage Nachbereitung erforderlich gewesen seien. Die Beigeladene zu 1 habe dabei Objekte gesucht, die hierfür in Frage kommen und Absprachen getroffen, ob dort gedreht werden dürfe, und Fotos gemacht. Insofern habe sie eine Vorauswahl getroffen. Letztlich habe sie aber nicht entschieden, welches Objekt am Ende genommen werden könne. Zwar lägen auch Merkmale einer selbstständigen Tätigkeit vor. Entgegen dem von der Klägerin im Verfahren angeführten Vergleich bei der Erstellung von Bauwerken sehe die Kammer die Verhältnisse hier aber eher so, dass die Rolle der Beigeladenen zu 1 der eines (angestellten) Bauleiters innerhalb z.B. eines Generalunternehmers oder eines Architektenbüros entspreche und nicht der Leitung dieser Firma selbst, die dem Bauherrn in Selbstständigkeit gegenüberstehe. Dass die Beigeladene zu 1 neben der hier streitigen Tätigkeit auch für Dritte habe tätig sein können, ändere nichts an der Wertung der Kammer. Jede Tätigkeit sei für sich zu bewerten. Die angefochtenen Bescheide seien auch nicht deswegen rechtswidrig, weil sie den Beginn der Versicherungspflicht (nun) auf den tatsächlichen Beginn der Tätigkeit der Beigeladenen zu 1 für die Klägerin festlegten und nicht auf den Zeitpunkt des Zugangs der Bescheide. Die Beigeladene habe zwar den ersten Statusfeststellungsantrag bereits im Oktober 2009 gestellt, an dem Verfahren jedoch nicht ausreichend mitgewirkt. Maßgeblich sei hier frühestens der Antrag vom 16. Februar 2011 bzw. nach Wiederaufgreifen des Verfahrens derjenige vom 27. Mai 2011, weswegen die Regelung des § 7a Abs. 6 SGB IV nicht in Betracht komme. Ebenso seien der Beklagten keine ausreichenden Hinweise vorgelegt worden, die es als falsch erscheinen ließen, dass Versicherungspflicht der Beigeladenen zu 1 zu allen Zweigen der Sozialversicherung festgestellt wurde.

Gegen dieses, ihren Prozessbevollmächtigten am 27. Dezember 2016 zugestellte Urteil richtet sich die am 27. Januar 2017 eingelegte Berufung der Klägerin. Das SG habe zwar den rechtlichen Ausgangspunkt zutreffend in Übereinstimmung mit der ständigen Rechtsprechung gewählt, sei den rechtlichen Vorgaben aber nicht gerecht geworden. Insbesondere fehle jede nachvollziehbare Abwägung der einzelnen Aspekte. Auch würden Aspekte erwähnt, bei denen nicht dargelegt werde, ob das SG diese als Merkmal einer typischen Beschäftigung oder als Merkmal einer typischen selbstständigen Tätigkeit werte. Dies gelte zum Beispiel für das Vorhandensein von Routinen, welches tatsächlich weder idealtypisch für die Selbstständigkeit noch für die Beschäftigung sei. Der Kontext, in dem das SG diesen Aspekt erwähne, lege jedoch den Schluss nahe, dass es ihn als Indiz für eine abhängige Beschäftigung gewertet wissen wolle. In Bezug auf ein unternehmerisches Risiko habe das SG verkannt, dass der Auftragnehmer schon mit dem Abschluss einer Pauschalhonorarvereinbarung aufgrund eigener Kalkulationen ein unternehmerisches Risiko eingehe und dass der Umstand, dass das unternehmerische Risiko der Beigeladenen zu 1 selbstverständlich nicht demjenigen der Klägerin entspreche, nicht den Rückschluss zulasse, dass die Beigeladene zu 1 überhaupt kein unternehmerisches Risiko treffe. Auch den M2 treffe ein geringeres unternehmerisches Risiko als den Generalunternehmer, ohne dass ihm selbst ein solches abzusprechen sei. Die Ausführungen des SG zur Eingliederung in einen fremden Betrieb bzw. Weisungsgebundenheit seien wenig aussagekräftig und zudem nur rudimentär. Es befasse sich nicht mit der Frage, ob die erwähnten zeitlichen und örtlichen Vorgaben auf einem Weisungsrecht der Klägerin im erforderlichen Sinne beruhten oder schlicht auf Sachzwängen. Das SG berücksichtige ebenfalls nicht, dass die Beigeladene zu 1 im Kernbereich der von ihr übernommenen Aufgaben weisungsfrei habe tätig sein können und damit, worauf es rechtlich entscheidend ankomme, im Wesentlichen frei in der Ausgestaltung ihrer Tätigkeit gewesen sei. Der Zwang, sich inhaltlich an gewissen Vorgaben auszurichten, führe nicht zur Annahme von Weisungsgebundenheit. Mehr als lückenhaft seien die Ausführungen des SG zu den Indizien für eine selbstständige Tätigkeit. So lasse sich den Urteilsgründen nicht entnehmen, wie das SG den Umstand bewertet habe, dass die Beigeladene zu 1 auch für Dritte habe tätig sein können und auch tatsächlich tätig gewesen sei. Auch finde der Umstand, dass die Beigeladene zu 1 teilweise für den Geschäftsführer der Klägerin telefonisch nicht erreichbar gewesen sei bzw. ohne jede Rücksprache oder Abstimmung mit der Klägerin Auslandsreisen zu Urlaubszwecken unternommen habe, nicht einmal Erwähnung in dem Urteil. Gleiches gelte für den Umstand, dass die Beigeladene zu 1 ihre Tätigkeit nicht in Person habe erbringen müssen und teilweise auch nicht persönlich erbracht habe. Schließlich habe das SG nicht begründet, dass es die gesamten Tätigkeiten der Beigeladenen zu 1 für die Klägerin als einheitliches Rechtsverhältnis betrachte, und die Argumentation der Urteilsgründe habe sich im Wesentlichen auf die Produktionen "T.", mithin nur auf einen Teil der streitgegenständlichen Aufträge bezogen.

Die Klägerin beantragt,

das Urteil des Sozialgerichts Hamburg vom 16. November 2016 sowie den Bescheid der Beklagten vom 9. Januar 2012 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 7. August 2012 sowie der angenommenen Teilanerkenntnisse vom 20. April 2015 (umgesetzt durch Ausführungsbescheid vom 26. Juni 2015) und 16. November 2016 aufzuheben und festzustellen, dass die Beigeladene zu 1 in ihrer im Zeitraum vom 31. März 2009 bis 30. November 2011 für die Klägerin ausgeübten Tätigkeit vor allem als Produktions- und Aufnahmeleiterin nicht der Versicherungspflicht in der gesetzlichen Renten- und Krankenversicherung, der sozialen Pflegeversicherung und nach dem Recht der Arbeitsförderung aufgrund abhängiger Beschäftigung unterlag.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie hält das erstinstanzliche Urteil für überzeugend und bezieht sich auf dessen Entscheidungsgründe sowie auf den eigenen bisherigen Vortrag. Ergänzend trägt sie vor, dass bei den zeitlich eng aufeinanderfolgenden Aufträgen zwischen den Beteiligten von einem einheitlichen Beschäftigungsverhältnis auszugehen sei.

Die Beigeladenen haben sich inhaltlich nicht geäußert und stellen keine Anträge.

Zur Ergänzung des Tatbestandes wird Bezug genommen auf die Sitzungsniederschrift vom 10. Mai 2017, die vorbereitenden Schriftsätze der Beteiligten sowie den weiteren Inhalt der Prozessakte und der beigezogenen Verwaltungsakte der Beklagten.

Entscheidungsgründe:

Die statthafte (§§ 143, 144 Sozialgerichtsgesetz (SGG)) und auch im Übrigen zulässige, insbesondere form- und fristgerecht (§ 151 SGG) eingelegte Berufung der Klägerin ist begründet. Das SG hat die Klage zu Unrecht abgewiesen. Der Bescheid der Beklagten vom 9. Januar 2012 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 7. August 2012 sowie der angenommenen Teilanerkenntnisse vom 20. April 2015 (umgesetzt durch Ausführungsbescheid vom 26. Juni 2015) und 16. November 2016 ist rechtswidrig und verletzt die Klägerin in deren Rechten. Die Beklagte hat zu Unrecht festgestellt, dass die Beigeladene zu 1 im Zeitraum vom 31. März 2009 bis zum 30. November 2011 in ihrer Tätigkeit für die Klägerin vor allem als Produktions- und Aufnahmeleiterin der Versicherungspflicht aufgrund abhängiger Beschäftigung in der gesetzlichen Kranken-, Renten- und sozialen Pflegeversicherung sowie nach dem Recht der Arbeitsförderung unterlag. Die Beigeladene zu 1 war insoweit selbstständig tätig.

Zwar hat das SG die rechtlichen Grundlagen einschließlich der im Rahmen der vorzunehmenden Gesamtabwägung zu berücksichtigenden für und gegen eine selbstständige Tätigkeit bzw. eine abhängige Beschäftigung sprechenden Umstände im Wesentlichen zutreffend wiedergegeben. Insoweit kann auf das erstinstanzliche Urteil entsprechend § 153 Abs. 2 SGG Bezug genommen werden. Insbesondere hat das SG zu Recht die vom BSG in ständiger Rechtsprechung entwickelten Grundsätze der Abgrenzung abhängiger Beschäftigung von selbstständiger Tätigkeit angewandt (zu deren Geltung auch bei der Beurteilung einer Tätigkeit im Bereich und Funk und Fernsehen: BSG, Urteil vom 28. Januar 1999 – B 3 KR 2/98 R, BSGE 83, 246) und hat nicht den von der Beklagten im angefochtenen Bescheid wiedergegebenen Grundsatz gemäß Ziffer 3.1 des keine Bindungswirkung entfaltenden (SG Berlin, Urteil vom 28. August 2014 – S 81 KR 280/12, juris, m.w.N.) Abgrenzungskatalogs der Spitzenorganisationen der Sozialversicherungsträger für im Bereich Theater, Orchester, Rundfunk- und Fernsehanbieter, Film- und Fernsehproduktion tätige Personen aufgestellt, dass freie Mitarbeiter in der Film-, Funk- und Fernsehbranche, die aufgrund von Honorarverträgen tätig und im allgemeinen als freie Mitarbeiter bezeichnet werden, dessen ungeachtet grundsätzlich als abhängig Beschäftigte anzusehen seien, was insbesondere gelte, wenn sie nicht zu den programmgestaltenden Mitarbeitern gehörten. Denn eine programmgestaltende Tätigkeit kann zwar ein zusätzliches Indiz für eine selbstständige Tätigkeit sein, ergibt sich jedoch unter Beachtung der allgemeinen, von der Rechtsprechung aufgestellten Abgrenzungsgrundsätze, dass eine selbstständige Tätigkeit vorliegt, kann dahinstehen, ob es sich bei dieser um eine programmgestaltende handelt (Sächsisches LSG, Urteil vom 17. September 2015 – L1 KR 10/11, juris). Die Gesamtabwägung selbst hat das Sozialgericht allerdings nach Überzeugung des erkennenden Senats im Ergebnis fehlerhaft vorgenommen. Die mit der Berufungsbegründung vorgebrachten Einwände gegen das angegriffene Urteil sind allesamt berechtigt, und der erkennende Senat macht sich diese zu Eigen.

Das SG hat dem in den vertraglichen Regelungen zum Ausdruck kommenden Willen der Parteien zu wenig Bedeutung beigemessen, obwohl sich nach ständiger Rechtsprechung des BSG, der sich der erkennende Senat nach eigener Überzeugungsbildung ebenfalls in ständiger Rechtsprechung angeschlossen hat, aus dem Vertragsverhältnis der Beteiligten, so wie es im Rahmen des rechtlich Zulässigen tatsächlich vollzogen worden ist, ergibt, ob eine wertende Zuordnung zum Typus der abhängigen Beschäftigung gerechtfertigt ist; Ausgangspunkt der weiteren Abwägung ist daher zunächst das Vertragsverhältnis, so wie es sich aus getroffenen Vereinbarungen ergibt oder sich aus den gelebten Beziehungen erschließen lässt (vergleiche BSG, Urteil vom 30. April 2013 – B 12 KR 19/11 R, Handbuch Soziale Pflegeversicherung – Rechtsprechung SGB XI, § 20 SGB XI Nr. 2.12). Die Beteiligten haben (eine) dem Typus nach selbstständige Tätigkeit(en) der Beigeladenen zu 1 für die Klägerin gewollt. Dies ergibt sich aus den mündlichen Abreden, die eine projektbezogene freie Mitarbeit der privat kranken- und pflegeversicherten Beigeladenen zu 1 gegen zwar in der Regel zeitbezogenes (tage-, wochen- oder monatsweise), pauschaliertes, aber erfolgsbezogenes Honorar im Wesentlichen ohne Vorgabe von Arbeitszeiten und teilweise Arbeitsorten, eine Rechnungsstellung durch die Beigeladene zu 1 mit Ausweisung von Umsatzsteuer, keinen bezahlten Urlaub, keine Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall und kein Wettbewerbs-/Konkurrenzverbot vorsahen.

Da auch die tatsächlichen Umstände hiervon nicht abweichen und weit überwiegend für (eine) selbstständige Tätigkeit(en) sprechen, vermag diese Indizwirkung nicht widerlegt zu werden.

Die verschiedenen von der Beigeladenen zu 1 aufgrund jeweils einzelner projektbezogener Verträge ohne vertragliche Bindung für einen längeren Zeitraum mit der jederzeitigen Möglichkeit, Aufträge abzulehnen, ausgeübten, nicht nur untergeordneten Tätigkeiten einschließlich der bei der Zusammenarbeit überwiegenden Produktions- und Aufnahmeleitung der Reihe "T." waren geprägt durch die im Wesentlichen freie Gestaltung der Arbeitszeit und Art der Ausführung und – mit Ausnahme von den Drehtagen im Studio – des Arbeitsortes. Soweit die Beigeladene zu 1 insbesondere an Drehtagen als Produktions- und Aufnahmeleiterin, aber auch als Darstellerin oder Requisiteurin oder auch als Event-Betreuerin hinsichtlich des Arbeitsortes und der Arbeitszeit an Vorgaben gebunden war, ergab sich dies aus der Natur der Sache. Insbesondere während der Vor- und Nachbereitung von Dreharbeiten, während der Tätigkeit als Location-Scout, während der Einrichtung des Archivs, der Digitalisierung und Neustrukturierungsarbeiten war die Beigeladene zu 1 hingegen völlig frei. Es bestanden keine Dokumentationspflichten, sie musste nicht permanent für die Klägerin erreichbar sein und war dies tatsächlich auch nicht, nahm an keinen Dienstbesprechungen, Schulungen oder Ähnlichem teil, sodass eine Eingliederung in einen fremden Betrieb mit vorgegebenen Arbeitsabläufen nicht erkennbar ist. Dass die Beigeladene zu 1 für die Durchführung von Teilen ihrer Tätigkeiten abhängig vom technischen Apparat der Klägerin und der Einbindung in ein Produktionsteam war, spricht nicht für eine persönliche Abhängigkeit; dies wäre selbst bei einer auf Dauer angelegten Tätigkeit, die hier nicht vorgelegen hat, nicht der Fall (BSG, Urteil vom 28. Januar 1999 – B 3 KR 2/98 R, BSGE 83, 246; BAG, Urteil vom 30. November 1994 – 5 AZR 704/93, BAGE 78, 343). Die Tätigkeit der Beigeladenen zu 1 war nicht bestimmt durch die Zusammenarbeit mit eigenem Personal der Klägerin. Letztere engagierte vielmehr mangels eigener entsprechenden Kompetenzen auch die übrigen insbesondere für die Dreharbeiten erforderlichen Gewerke bzw. lieh die entsprechenden Arbeitnehmer aus. Eine Weisungsbefugnis der Beigeladenen zu 1 diesen gegenüber bestand nicht, schon gar nicht dergestalt, dass sie die Klägerin insoweit vertreten hätte. Die Dreharbeiten wurden in gleichberechtigter Kooperation aller beteiligten Gewerke durchgeführt. Der Umstand, dass die Beigeladene zu 1 während der Anwesenheitstage im Studio auch das Telefon bediente, fällt demgegenüber zum einen nicht ins Gewicht und ist zum anderen im Zusammenhang mit ihrer Funktion als Produktions- und Aufnahmeleiterin zu sehen, denn eingehende Anrufe könnten sie in eben dieser Rolle betroffen haben.

Die Beigeladene zu 1 konnte die aufgrund der im Wesentlichen fehlenden zeitlichen und örtlichen Bindung bestehenden Freiräume nutzen, um ihr Einkommen als Unternehmerin zu steigern, indem sie weitere Aufträge der Klägerin oder auch anderer Unternehmen annahm, was tatsächlich im streitgegenständlichen Zeitraum in nicht unerheblichem Ausmaß (außer der Klägerin zehn weitere Auftraggeber) geschah. Dabei war die Beigeladene zu 1 nicht durch ein Wettbewerbs-/Konkurrenzverbot oder eine etwaige Genehmigungspflicht dabei eingeschränkt, weitere Aufträge, selbst von Wettbewerbern der Klägerin, anzunehmen, was gänzlich arbeitnehmeruntypisch ist.

Des Weiteren spricht gegen eine abhängige Beschäftigung, dass die Beigeladene zu 1 nicht zur persönlichen Leistungserbringung verpflichtet war, sondern eine Delegierungsmöglichkeit bestand, von der auch Gebrauch gemacht wurde, wenn auch nur in einem Fall.

Entgegen der Auffassung der Beklagten und des SG bestand für die Beigeladene zu 1 auch ein nicht unerhebliches Unternehmerrisiko. Zwar musste sie angesichts der Natur der Tätigkeit(en) nur wenig Kapital mit Verlustrisiko im Sinne eines Unternehmerrisikos einsetzen, griff jedoch zumindest auf einen eigenen Laptop mit Schneideprogramm, eine Fotokamera, zeitweise eine Filmkamera und einen PKW zurück. Darüber hinaus wurde ihr Unternehmerrisiko durch den Umstand bedingt, dass sie mit der Klägerin pauschal Honorarvereinbarungen abschloss, was nicht, wie im angefochtenen Bescheid der Beklagten angeführt, für eine abhängige Beschäftigung spricht, sondern im Gegenteil für eine selbstständige Tätigkeit. Denn diese im streitgegenständlichen Zeitraum auch noch nach Höhe und Zeitbezogenheit (Tage, Wochen, Monate) unterschiedlichen Vergütungssätze waren Gegenstand von Vertragsverhandlungen mit der Klägerin, die eine entsprechende Kalkulation voraussetzten. Die Honorierung war erfolgsbezogen. Dabei hat der Selbstständige regelmäßig das Risiko zu tragen, sich verkalkuliert zu haben, hat aber andererseits die Möglichkeit bei einer für ihn günstigen Vereinbarung durch effektive und schnelle Leistungserbringung zeitliche Freiräume zu erwirtschaften, die er wiederum zur Generierung und Abarbeitung weiterer Aufträge nutzen kann.

Der von der Beklagten als Indiz für ein abhängiges Beschäftigungsverhältnis angeführte Umstand, dass die Beigeladene zu 1 in geringem Umfang der Klägerin neben den vereinbarten Pauschalhonoraren auch Kilometergeld, Reise- und Telefonkosten in Rechnung stellte, tritt in der Gesamtabwägung zurück, ist im Übrigen aber auch für selbstständige Tätigkeiten nicht untypisch.

Da nach Abwägung aller Umstände vorliegend im streitgegenständlichen Zeitraum nicht von einer abhängigen Beschäftigung, sondern von einer selbstständigen Tätigkeit der Beigeladenen zu 1 für die Klägerin auszugehen ist, fehlt es insoweit an einem Anknüpfungspunkt für Versicherungspflicht in der gesetzlichen Kranken- und Rentenversicherung, der sozialen Pflegeversicherung sowie nach dem Recht der Arbeitsförderung.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 197a Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 Satz 2 SGG in Verbindung mit §§ 154 Abs. 1 und 3, 162 Abs. 3 Verwaltungsgerichtsordnung.

Gründe für eine Zulassung der Revision nach § 160 Abs. 2 Nrn. 1 oder 2 SGG liegen nicht vor.