S 87 KA 325/17

Der Beschluss des Beschwerdeausschusses vom 27. Juli 2017 wird insoweit aufgehoben, als eine Kürzung für die Abrechnung der GOP 09311 in den Quarta-len II/2012 bis I/2013 beschlossen wird und der Beklagte wird verpflichtet inso-weit über die Zufälligkeitsprüfung für die Quartale II/2012 bis I/2013 erneut unter Beachtung der Rechts-auffassung des Gerichts zu bescheiden. Der Beklagte trägt die Kosten des Verfahrens, mit Ausnahme der außergerichtli-chen Kosten der Beigeladenen zu 2) bis 6), die diese selbst tragen.

Tatbestand:

Die Beteiligten streiten um die Honorarkürzung wegen Unwirtschaftlichkeit der Gebührenordnungsposition (GOP) 09311 für die Quartale II/2012 bis I/2013.

Der Kläger ist als Facharzt für Hals-Nasen-Ohrenheilkunde (HNO) zur vertragsärztlichen Versorgung in Berlin zugelassen.

Nachdem die Prüfungsstelle für die Wirtschaftlichkeitsprüfung in Berlin dem Kläger mitgeteilt hatte, dass seine Abrechnungsdaten im Rahmen der Zufälligkeitsprüfung mit dem Ziehungsquartal I/2013 für die Quartale II/2012 bis I/2013 geprüft würden, wurde er am 2. November 2016 von der Prüfungsstelle zur Stellungnahme unter anderem hinsichtlich der GOP 09311 (Lupenlaryngoskopie) aufgefordert.

In seiner Stellungnahme vom 30. November 2016 teilte der Kläger mit, dass bei einem Großteil der Patienten die Lupenlaryngoskopie bei vorliegenden Symptomen zum Ausschluss weiterer Erkrankungen im HNO Bereich erforderlich gewesen sei, auch wenn die Untersuchungen und Diagnosen dabei nicht immer dokumentiert worden seien. Im Weiteren nahm er Stellung zu den einzelnen Patienten. Es wird hinsichtlich der eingereichten Tabelle auf die Verwaltungsakte verwiesen.

Mit Bescheid vom 12. Dezember 2016 stellte die Prüfungsstelle eine Kürzung des Honorars des Klägers in Höhe von 3798,17 Euro, davon 1039,42 Euro entfallend auf die Kürzung wegen der Leistungen nach GOP 09311, für die Quartale II/2012 bis I/2013 fest. Die Kürzung der Leistungen nach GOP 09311 begründete sie im Wesentlichen damit, dass im Rahmen der Zufälligkeitsprüfung von Amts wegen eine repräsentative Einzelfallprüfung durchgeführt wor-den sei. Die Regelprüfmethode nach Durchschnittswerten sei nicht durchführbar gewesen, da nur Abrechnungsdaten der in die Zufälligkeitsprüfung einbezogenen Ärzte übermittelt worden seien und somit keine Werte zum Vergleich vorgelegen hätten. Die Indikationen für die Lupenlaryngoskopie seien unter anderem laryngealer Stridor, Dysphonie, endogene Risikofaktoren (Nikotin- und C2 Abusus), neoplastische Geschehen, eine Laryngitis, Epiglottitis und ein Pseudokrupp. Die Diagnosen seien nach ICD 10 GM zu verschlüsseln. Dabei seien nicht nur die Angabe gesicherter Diagnosen, sondern auch Verdachtsdiagnosen, Zustand nach Diag-nosen und abgeschlossene Diagnosen möglich. Die Diagnosen müssten aus den Abrechnungsunterlagen ersichtlich sein, weil sie auf den Behandlungsscheinen stehen müssten. Auch unter Berücksichtigung der eingereichten Stellungnahme komme man zu dem Ergebnis, dass bei den genannten Patienten keine dokumentierten Diagnosen des Larynx vorlägen. Es müssten Diagnosen aus dem genannten Bereich aus den Abrechnungsdaten hervorgehen, um einen ersichtlichen Zusammenhang zwischen Leistungsansatz und den Diagnosen herstellen zu können.

Der Kläger hat gegen den Bescheid der Prüfungsstelle Widerspruch eingelegt, soweit dieser eine Honorarkürzung wegen der GOP 09311 regelt.

Die Beigeladene zu 1) hat ebenfalls Widerspruch gegen den Bescheid des Beklagten eingelegt, in dem sie vortrug, dass die Prüfungsstelle eine Abrechnungsprüfung und keine Wirt-schaftlichkeitsprüfung durchgeführt habe und für diese nicht zuständig sei.

Die Widersprüche wies der Beklagte mit Beschluss vom 27. Juli 2017 zurück. Den Beschluss begründete er im Wesentlichen damit, dass die Diagnosen in den Behandlungsscheinen anzuführen seien. Späterer Vortrag des Arztes sei nicht zu berücksichtigen. Es liege auf der Hand, dass bei der Zufälligkeitsprüfung als eingeschränkter Einzelfallprüfung kein Nachschieben oder Berichtigen der ursprünglichen Diagnose zulässig sei.

Am 19. Januar 2018 hat der Kläger Klage gegen den Beschluss erhoben.

Der Kläger trägt vor, dass die Leistungen bei vorliegenden Symptomen zum Ausschluss weiterer Erkrankungen erforderlich und indiziert und daher nicht unwirtschaftlich gewesen seien. Der Beklagte beziehe sich auf nicht genauer bezeichnete Diagnosen nach ICD 10 und habe seine Einlassungen dazu im Verfahren nicht beachtet.

Der Kläger beantragt,

den Beschluss des Beschwerdeausschusses vom 27. Juli 2017 insoweit aufzuheben, als die Prüfungsstelle in den Ziehungsquartalen I/2013, IV/2012, III/2012, II/2012 eine Kürzung der GOP 09311 vorgenommen hat.

Der Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Der Beklagte trägt vor, dass er für die durchgeführte Prüfung im Rahmen der Wirtschaftlichkeitsprüfung nach § 106 Abs. 2 a SGB V zuständig gewesen sei. Es gehe um die Prüfung der medizinischen Notwendigkeit (Indikation) der Leistung und der Eignung der Leistung zur Erreichung des therapeutischen oder diagnostischen Ziels (Effektivität). Die Zufälligkeitsprüfung in Form der Einzelfallprüfung mit Hochrechnung sei die nach Prüfvereinbarung zulässige Prüfmethode. Dabei sei die vom Arzt angegebene Diagnose zugrunde zu legen. Die Form der Schlüssigkeitsprüfung sei von der Rechtsprechung anerkannt. Im Rahmen dieser seien allein die vom Kläger in der Abrechnung angegebenen Diagnosen zu beachten. Die fehlende Angabe der Diagnosen könne nicht durch nachträglichen Vortrag im Prüfvertrag geheilt werden. Die von ihm als Voraussetzung für die Abrechenbarkeit der Leistungen nach GOP 09311 angenommenen Diagnosen ergäben sich aus der Stellungnahme des Facharztes für HNO Herr L. vom 18. Februar 2015. In allen Fällen, in denen die dort genannten Indikationen nicht in der Abrechnung angegeben seien, sei er davon ausgegangen, dass die Notwendigkeit der Laryngoskopie nicht gegeben sei. Er habe dann im Rahmen der eingeschränkten Einzelfallprüfung eine Hochrechnung vornehmen können.

Die Beigeladene zu 1) beantragt,

den Beschluss des Beschwerdeausschusses vom 27. Juli 2017 insoweit aufzuheben, als die Prüfungsstelle in den Ziehungsquartalen I/2013, IV/2012, III/2012, II/2012 eine Kürzung der GOP 09311 vorgenommen hat,

hilfsweise den Beschluss des Beschwerdeausschusses vom 27. Juli 2017 insoweit aufzuheben, als die Prüfungsstelle in den Ziehungsquartalen I/2013, IV/2012, III/2012, II/2012 eine Kürzung der GOP 09311 vorgenommen hat und unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu bescheiden

Die Beigeladene zu 1) trägt vor, dass die Prüfungsstelle beziehungsweise der Beklagte nicht zuständig für die durchgeführte Prüfung seien, sondern die Kassenärztliche Vereinigung Berlin (KV) im Rahmen der sachlich-rechnerischen Richtigstellung. Die Prüfung obligater Leistungsinhalte der GOP des einheitlichen Bewertungsmaßstabes (EBM) obliege der KV. Die Prüfung der sachlich-rechnerischen Richtigkeit der Abrechnungen ziele auf die Feststellung, ob die abgerechneten Leistungen rechtlich ordnungsgemäß, also ohne Verstoß gegen gesetzliche, vertragliche oder satzungsmäßige Bestimmungen erbracht worden sei. Dabei sei fest-zustellen, ob die Abrechnungen mit den Abrechnungsvorgaben des Regelwerkes, also des EBM u.a. übereinstimmten. Dahingegen sei die Wirtschaftlichkeitsprüfung darauf gerichtet zu prüfen, ob die Leistungen ausreichend, zweckmäßig und wirtschaftlich waren und das Maß des Notwendigen nicht überschritten wurde. Der Beklagte könne sich auch nicht auf die vom Bundessozialgericht (BSG) anerkannte Annexkompetenz der Prüfgremien für die sachlich-rechnerische Richtigstellung berufen. Diese sei nur gegeben, wenn die sachlich-rechnerische Richtigstellung neben der Wirtschaftlichkeitsprüfung von untergeordneter Bedeutung sei. Vor-liegend liege der Schwerpunkt auf der sachlich-rechnerischen Richtigstellung, nämlich der vermeintlich fehlenden Dokumentation. Außerdem sei für den Fall, dass im Rahmen der Annexkompetenz zur Zufälligkeitsprüfung eine Prüfung der obligatorischen Leistungsinhalte erfolge, die repräsentative Einzelfallprüfung nicht die zulässige Prüfungsmethode. Denn diese sei allein für die Wirtschaftlichkeitsprüfung zulässig. Weiter sei die Prüfung verfahrensfehlerhaft erfolgt. Die Stellungnahme des Arztes hätte beachtet und die Patientendokumentationen angefordert und ebenfalls in die Prüfung einbezogen werden müssen. Nach der Rechtsprechung des BSG zur Wirtschaftlichkeitsprüfung habe die Darlegung der relevanten Tatsachen durch den Arzt im Prüfungsverfahren zu erfolgen. Ein Ausschluss des Tatsachenvortrages sei erst vor Gericht gegeben (BSG, Urteil vom 15. Juli 2015, B 6 KA 30/14 R).

Auf Nachfrage des Gerichts hat der Beklagte eine Stellungnahme des Facharztes für HNO Herr L. vom 18. Februar 2015 eingereicht. Wegen des Inhaltes wird auf die Gerichtsakte verwiesen.

Hinsichtlich des weiteren Sach- und Streitstandes wird auf die Gerichtsakte und die Verwaltungsakte des Beklagten verwiesen, die dem Gericht vorgelegen hat und Gegenstand der mündlichen Verhandlung sowie der geheimen Beratung geworden ist.

Entscheidungsgründe:

Die Kammer konnte in Abwesenheit der Beigeladenen zu 2) bis 6) verhandeln und entscheiden, weil die Beigeladene zu 1) in der Ladung auf diese Möglichkeit hingewiesen worden ist, § 126 SGG.

Die Kammer hat in der Besetzung mit je einem ehrenamtlichen Richter aus den Kreisen der Vertragsärzte und der Krankenkassen verhandelt und entschieden, weil es sich um eine Angelegenheit des Vertragsarztrechts nach § 12 Abs. 3 S. 1 SGG handelt.

Streitgegenstand des Verfahrens ist allein der Beschluss des Beklagten vom 27. Juli 2017, da er den Beschluss der Prüfungsstelle ersetzt (std. RSpr des BSG; vgl. Urteil vom 17. Oktober 2012, B 6 KA 49/11 R Rn 18; Schmidt in: Meyer-Ladewig/Keller/Leitherer, SGG 12. Auflage 2017, § 95 Rn 2b.). Zwar hat das BSG ausnahmsweise eine Klage auch gegen den Bescheid der Prüfungsstelle als zulässig erachtet, wenn ein Mangel gegeben ist, der dauerhaft sowohl dem Bescheid der Prüfungsstelle als auch dem des Beschwerdeausschusses anhaftet. Dies ist zum Beispiel dann gegeben, wenn die Prüfgremien überhaupt nicht zuständig waren oder es an einem erforderlichen Prüfantrag fehlte (SG, Urteil vom 9. März 1994, 6 RKa 5/92 Rn 16). Vorliegend ist auch die Zuständigkeit der Prüfgremien streitig, so dass dies angenommen werden könnte. Die Kammer versteht die aktuelle Rechtsprechung aber dahingehend, dass der Beschluss des Beschwerdeausschusses den der Prüfungsstelle ersetzt. Auch wenn der Beschluss des Beschwerdeausschusses aufgehoben würde, würde der der Prüfungsstelle nicht wiederaufleben. Daher ist für die Fälle, in denen bereits ein Beschluss des Beschwerdeausschusses ergangen ist, davon auszugehen, dass allein dieser Gegenstand des Klagever-fahrens ist.

Die Klage des Klägers ist als auf Aufhebung des Beschlusses des Beklagten gerichtete Anfechtungsklage gemäß § 54 Abs. 1 1. Alt SGG statthaft.

Der Antrag der Beigeladenen zu 1) ist im Hauptantrag ebenfalls als Anfechtungsklage gemäß § 54 Abs. 1 1. Alt SGG, im Hilfsantrag als Anfechtungs- und Neubescheidungsklage nach § 54 Abs. 1 S. 1 2. Alt SGG statthaft. Denn Begehren der Beigeladenen zu 1) ist in der Hauptsache, dass der Beschluss wegen der Unzuständigkeit der Prüfgremien aufgehoben wird. Nur für den Fall, dass diese zuständig waren, begehrt sie eine Neubescheidung. Anders als hinsichtlich der Klage des Klägers, die allein als reine Anfechtungsklage statthaft ist (vgl. Clemens in Schlegel/Voelzke Juris-PK SGB V, 3. Auflage 2016 § 105 Rn 445 ff.), hat die Beigeladene zu 1) im Rahmen ihrer Mitverantwortlichkeit für die Wirtschaftlichkeitsprüfung auch ein Interesse an der Neubescheidung.

Die Beigeladene zu 1) war notwendig beigeladen nach § 75 Abs. 2 SGG und konnte deshalb einen vom Klageantrag abweichenden Sachantrag stellen. Dieser war auch zulässig. Da der Bescheid hinsichtlich der allein streitgegenständlichen Honorarkürzung wegen der GOP 09311 nicht bestandskräftig ist, ist die Klagefrist auch hinsichtlich des gestellten Neubescheidungsantrages nicht abgelaufen (vgl. Schmidt in Meyer-Ladewig/Keller/Leitherer/Schmidt, SGG § 75 Rn 11, 17e, 17 g).

Die Klage hat Erfolg.

Der Antrag der Beigeladenen hat hinsichtlich des Hilfsantrages Erfolg. Er ist hinsichtlich des Hauptantrages unbegründet, hinsichtlich des Hilfsantrages begründet.

Der Bescheid des Beklagten ist rechtswidrig und verletzt den Kläger und die Beigeladene zu 1) in ihren Rechten, die Beigeladene zu 1) hat einen Anspruch auf Neubescheidung. Der Beklagte war zwar zuständig für die streitgegenständliche Prüfung (I.), jedoch hat er diese nicht beurteilungsfehlerfrei durchgeführt (II.).

I.

Rechtsgrundlage der Honorarkürzung ist § 106 Abs. 2 a Nr. 1 SGB V in der Fassung vom 19. Oktober 2012 (a.F.), für die der Beklagte zuständig war. Es handelt sich nicht um eine Abrechnungsprüfung nach § 106a Abs. 3 Nr. 3 SGB V in der Fassung vom 20. Dezember 2012 (a.F.), für die die Beigeladene zu 1) zuständig wäre.

Die durch die KVen durchzuführende Abrechnungsprüfung beziehungswiese sachlich rechnerische Richtigstellung ist auf die Übereinstimmung der vertragsärztlichen Abrechnung mit dem Regelwerk des EBM und der Honorarverteilungsregelungen sowie auf die Korrektheit der Ab-rechnung bezogen auf die Leistungserbringung und ihrer Zuordnung zu den Leistungspositio-nen des EBM gerichtet. Ein Unterfall der Abrechnungsprüfung ist auch die fehlende ICD Kodierung. Die Abrechnungsprüfung unterscheidet sich von der Wirtschaftlichkeitsprüfung, die für korrekt erbrachte und zugeordnete Leistungen deren medizinische Notwendigkeit und Effizienz auch im Verhältnis zu alternativen Untersuchungs- und Behandlungsmethoden prüft (Hess in Kasseler Kommentar 80 EL 2013 § 106a Rn 4). Die Wirtschaftlichkeitsprüfung beinhaltet die Prüfung, ob die abgerechneten Leistungen ausreichend, zweckmäßig, für die Erzielung des Heilerfolgs notwendig und wirtschaftlich waren und ob das Maß des Notwendigen überschritten wird (Hess in Kasseler Kommentar 101.EL 2018 § 106 Rn 3). Regelmäßig ist die sachlich-rechnerische Richtigstellung durch die KVen vorrangig. Denn eine Honorarforderung eines Arztes kann nur dann sinnvoller Weise auf ihre Wirtschaftlichkeit geprüft werden, wenn sie sachlich-rechnerisch richtig und rechtmäßig ist. Honorarforderungen für fehlerhaft erbrach-te Leistungen unterfallen nicht der Wirtschaftlichkeitsprüfung (BSG, Urteil vom 6. September 2006, B 6 KA 40/05 R Rn 19).

Für die Wirtschaftlichkeitsprüfung sind die Prüfgremien, die Prüfungsstelle und dann der Beklagte zuständig. Im Rahmen der Wirtschaftlichkeitsprüfung erkennt das BSG eine so genannte Annexkompetenz der Prüfgremien zur Durchführung von sachlich-rechnerischen Honorarberichtigungen an. Diese ist nach der Rechtsprechung aber nur dann gegeben, wenn sich die Notwendigkeit der sachlich-rechnerischen Richtigstellung im Rahmen einer Wirtschaftlichkeitsprüfung nachträglich ergibt und der Frage der Berechnungsfähigkeit einer Leistung im Verhältnis zur Wirtschaftlichkeit keine so überragende Bedeutung zukommt, dass eine Abgabe an die KV geboten wäre (vgl. BSG, Urteil vom 27. April 2005, B 6 KA 39/04 R Rn 19). Wenn der Schwerpunkt der Beanstandungen bei einer fehlerhaften Anwendung der Gebüh-renordnung liegt, müssten die Gremien der Wirtschaftlichkeitsprüfung das Prüfverfahren abschließen und der KV Gelegenheit geben, eine sachlich-rechnerische Richtigstellung durchzuführen (BSG, Urteil vom 6. September 2006, B 6 KA 40/05 R Rn 19).

Eine randscharfe Abgrenzung und Trennung zwischen beiden Prüfungsarten ist nicht immer möglich. So kann auch der EBM unter Umständen normative Konkretisierungen des Wirt-schaftlichkeitsgebotes enthalten. Ist eine Leistung für einen Arzt danach generell auszuschließen, handelt es sich um einen Fall der Abrechnungsprüfung, ist jedoch die Leistungserbringung nur an bestimmte Ausnahmetatbestände geknüpft, handelt es sich um einen Fall der Wirtschaftlichkeitsprüfung (vgl. BSG, Urteil vom 27. April 2005, B 6 KA 39/04 R Rn 22).

Diese Vorgaben beachtet, hat der Beklagte eine Wirtschaftlichkeitsprüfung durchgeführt.

Zwar beachtet der Beklagte im Rahmen seiner Prüfung allein die Abrechnungsdiagnosen. Der Begründung des Beschlusses ist aber zu entnehmen, dass der Beklagte die Honorarkürzung auf die - seiner Ansicht nach fehlende - Indikation stützt und somit eine Prüfung nach § 106 Abs. 2a Nr. 1 SGB V a.F. durchführen wollte. Dieser sieht als Gegenstand der Beurteilung der Wirtschaftlichkeit auch die Prüfung der medizinischen Notwendigkeit (Indikation) vor.

Der Beklagte hätte dann aber eine Wirtschaftlichkeitsprüfung durchführen müssen. Soweit er allein die Abrechnungsdiagnosen prüft und insoweit die Angabe einer von ihm als zutreffend anerkannten Diagnose in der Abrechnung ohne Prüfung der Patientendokumentation verlangt, verlässt er den Bereich der Wirtschaftlichkeitsprüfung.

II.

Die vom Beklagten durchgeführte Wirtschaftlichkeitsprüfung ist nicht beurteilungsfehlerfrei und daher rechtswidrig erfolgt.

Rechtsgrundlage der vom Beklagten vorgenommen Honorarkürzung ist § 106 Abs. 2 Nr. 2, Abs. 2a Nr. 1 SGB V a.F. Danach wird die Wirtschaftlichkeit der Prüfung durch arztbezogene Prüfung ärztlicher Leistungen auf der Grundlage von arztbezogenen und versichertenbezogenen Stichproben, die mindestens 2 vom Hundert der Ärzte je Quartal umfassen, geprüft (§ 106 Abs. 2 Nr. 2 S. 1 SGB V a.F.). Nach S. 4 der Vorschrift können die Landesverbände der Kran-kenkassen mit den KVen weitere arztbezogene Prüfungsarten vereinbaren und die Prüfgremien können nach der Rechtsprechung des BSG erforderlichenfalls andere Prüfmethoden entwickeln (BSG, Urteil vom 13. August 2014, B 6 KA 41/13 R Rn 12). Insoweit sieht die Prüfvereinbarung der KV Berlin mit den Landesverbänden der Krankenkassen nach § 106 Abs. 3 SGB V vom 14. Februar 2008 (PrV) in §§ 9 Abs. 2 2.3., 17 a Nr. 1a die Möglichkeit einer re-präsentativen Einzelfallprüfung vor.

Den Prüfgremien steht bei der Auswahl der Prüfmethode und auch bei der Bewertung der Wirtschaftlichkeit ein gerichtlich nur eingeschränkt überprüfbarer Beurteilungsspielraum zu (BSG; Urteil vom 19. Oktober 2011, B 6 KA 38/10 R Rn 16; BSG, Urteil vom 13. August 2014, B 6 KA 41/14 Rn 13). Die Kontrolle der Gerichte beschränkt sich bei der Überprüfung von Verwaltungsentscheidungen, denen ein Beurteilungsspielraum zugrunde liegt, darauf, ob das Verwaltungsverfahren ordnungsgemäß durchgeführt worden ist, ob der Verwaltungsentscheidung ein richtiger und vollständig ermittelter Sachverhalt zugrunde liegt, ob die Verwaltung die Grenzen eingehalten hat, die sich bei der Auslegung des unbestimmten Rechtsbegriffs "Wirtschaftlichkeit" ergeben, und ob sie ihre Subsumtionserwägungen so verdeutlicht und begründet hat, dass im Rahmen des Möglichen die zu treffende Anwendung der Beurteilungsmaßstäbe erkennbar und nachvollziehbar ist (BSG, Urteil vom 19. Oktober 2011, B 6 KA 38/10 R, Rn 16f). Die Wahl einer nachrangigen Prüfungsmethode bedarf einer ausreichenden Begründung (BSG, Urteil vom 13. August 2014, B 6 KA 41/14 Rn 16).

Grundsätzlich ist die Prüfung nach Durchschnittswerten vorrangig. Aufgrund des Gebots der Effektivität der Wirtschaftlichkeitsprüfung ist aber die Auswahl einer sachgerechten Prüfmethode gerechtfertigt, wenn im Einzelfall die Prüfung nach Durchschnittswerten nicht aussagekräftig oder durchführbar ist. Das ist insbesondere dann der Fall, wenn die Prüfung nach Durchschnittswerten strukturell den Zugriff auf die festgestellte Unwirtschaftlichkeit verstellt, wie zum Beispiel bei der Prüfung der Unwirtschaftlichkeit einzelner Leistungspositionen (BSG, Urteil vom 19. Oktober 2011, B 6 KA 38/10 R Rn 20f.).

Der angegriffene Beschluss begründet die Auswahl der Prüfungsmethode damit, dass eine Durchschnittsprüfung nicht durchgeführt werden konnte, weil im Rahmen der Zufälligkeitsprü-fung allein die Daten der in diese einbezogenen Ärzte vorliegen. Das Gericht kann darin keinen Beurteilungsfehler erkennen.

Jedoch liegt ein Beurteilungsfehler dahingehend vor, dass das Verfahren nicht ordnungsgemäß durchgeführt und der der Entscheidung des Beklagten zugrunde liegende Sachverhalt nicht ausreichend ermittelt wurde.

Soweit der Beklagte allein prüft, ob eine von ihm für zutreffend erachtete Abrechnungsdiagnose angegeben wurde und weder den Vortrag des Arztes im Rahmen des Anhörungsverfahrens beachtet noch Patientendokumentationen anfordert und prüft, verstößt er gegen den Amtsermittlungsgrundsatz nach § 20 SGB X.

Grundsätzlich ist im Rahmen der Wirtschaftlichkeitsprüfung nach der ständigen Rechtsprechung Tatsachenvortrag bis zum Abschluss des Verwaltungsverfahrens zulässig (vgl. BSG, Urteil vom 15. Juli 2015, B 6 KA 30/14 R Rn 31 mwN, LSG BB, Urteil vom 28. November 2018, L 7 KA 63/16). Danach besteht zwar eine Mitwirkungspflicht des Arztes im Prüfverfahren nach § 21 SGB X. Diese Mitwirkungspflicht enthält aber auch ein Recht auf Darlegung der den Anspruch des Arztes begründenden Tatsachen und besteht unstreitig bis zum Abschluss des Verwaltungsverfahrens. Ein Ausschluss weiteren Tatsachenvortrages wird erst nach Abschluss des Verwaltungsverfahrens im Gerichtsverfahren angenommen, weil der Beschwerdeausschuss ein sachkundiges und paritätisch besetztes Gremium ist, dem die Beurteilung medizinischer Sachverhalte obliegt und insoweit ein gerichtlich nur eingeschränkt überprüfbarer Gestaltungsspielraum besteht (BSG, Urteil vom 15. Juli 2015, B 6 KA 30/14 R Rn 41, LSG BB, Urteil vom 28. November 2018, L 7 KA 63/16). Der Beschwerdeausschuss hat gegebe-nenfalls die von der Prüfungsstelle unterlassene Sachverhaltsprüfung nachzuholen und auf eine entsprechende Darlegung durch den Arzt hinzuwirken (BSG, Urteil vom 15. Juli 2015, B 6 KA 30/14 R Rn 31).

Die Ansicht des Beklagten, dass allein die vom Arzt in der Honorarabrechnung angegebenen Abrechnungsdiagnosen ausschlaggebend sein sollen, würde zu einer Präklusion jeden weite-ren Tatsachenvortrages sogar schon vor Beginn des Verwaltungsverfahrens führen. Diese ist aber im Verfahren der Wirtschaftlichkeit nicht vorgesehen und es fehlt auch einer Rechtsvorschrift, aus der diese hergeleitet werden könnte.

Entsprechend hat das Landessozialgericht Berlin-Brandenburg für den Fall einer Heilmittelverordnung, für die die Richtlinie des G-BA über die Verordnung von Heilmitteln in der vertragsärztlichen Versorgung vom 1. Dezember 2003 in Nr. 11.3 eine besondere Begründung ausdrücklich vorsieht, entschieden, dass dem Arzt im Verfahren vor den Prüfgremien Gelegenheit zu substantiiertem Vorbringen gegeben werden muss und ergänzender Tatsachenvor-trag im Verwaltungsverfahren von den Prüfgremien zu beachten ist. Dies ergibt sich bereits daraus, dass das Prüfverfahren nach § 8 Abs. 1 Nr. 1 PrV ein Sozialverwaltungsverfahren nach SGB X ist. Außerdem ist nach § 8 Nr. 2 PrV dem Vertragsarzt rechtliches Gehör durch die Möglichkeit der schriftlichen Stellungnahme zu gewähren. Im Zusammenhang mit dem nach § 20 SGB X geltenden Amtsermittlungsgrundsatz ergibt sich schon daraus die Möglichkeit des Vertragsarztes, im Verwaltungsverfahren seine Leistungserbringung konkret zu plausibilisieren und näher zu erklären. Der Ausschluss der Möglichkeit, sich zur Sache zu äußern und vom Anspruch auf dann auch inhaltliche Würdigung seines Vorbringens durch die Prüfungsgremien stellt einen Verstoß gegen verfassungsrechtlich gewährleistete grundlegende Verfahrensrechte da und nimmt dem Prüfungsverfahren seine eigentliche Funktion. Würde man der Ansicht des Beklagten folgen, dass ein Vertragsarzt im Prüfverfahren mit weiterem Sachvorbringen zur medizinischen Notwendigkeit ausgeschlossen ist, wäre das Prüfverfahrens seines Inhaltes entkleidet und hätte nur die Aufgabe, formelle Fehler des Vertragsarztes zu ahnden (LSG BB, Urteil vom 28. November 2018, L 7 KA 63/16).

Vorliegend hat der Beklagte dem Vertragsarzt zwar die Möglichkeit zur Stellungnahme gegeben. Er hat diese Stellungnahme aber ausdrücklich nicht beachtet. Damit führt er das Anhörungsrecht des Vertragsarztes ad absurdum, denn es ist nicht ersichtlich, warum dieser über-haupt Stellung nehmen soll, wenn diese Stellungnahme unbeachtlich ist.

Etwas anderes ergibt sich hier auch nicht daraus, dass der Beklagte eine so genannte eingeschränkte Einzelfallprüfung durchgeführt hat. Zwar ist nach der Rechtsprechung des BSG die so genannte eingeschränkte Einzelfallprüfung zulässig. Bei dieser wird nach der Rechtsprechung die vom Arzt dokumentierte Diagnose als zutreffend zugrunde gelegt und überprüft, ob auf dieser Grundlage der vom Arzt vorgenommene Behandlungsumfang gerechtfertigt ist (BSG, Urteil vom 27. Juni 2007, B 6 KA 44/06 R Rn 14). Diese eingeschränkte Einzelfallprüfung mit Hochrechnung setzt aber voraus, dass sich bei der Überprüfung der Behandlungsweise eine ständig wiederkehrende Verhaltensweise des Arztes feststellen lässt, die von den Prüfgremien als unwirtschaftlich beurteilt wird (BSG, Urteil vom 13. August 2014, B 6 KA 41/13 R Rn 13). Aus dieser Rechtsprechung ergibt sich zum einen schon, dass nicht allein die Abrechnungsdiagnosen, sondern vom Arzt dokumentierte Diagnosen zu beachten sind. Insoweit sind die Patientendokumentationen zu beachten. Zum anderen muss allein aus den Diagnosen ein wiederkehrendes unwirtschaftliches Verhalten herzuleiten sein. Dies ist im vorliegenden Fall ohne Prüfung der Patientendokumentationen und entsprechende Anhörung des Arztes nicht möglich.

Vorliegend fehlt es schon an einer nachvollziehbaren Begründung dafür, dass die Erbringung der Leistung nach GOP 09311 nur bei den vom Beklagten angenommenen Diagnosen und nur, wenn diese als Abrechnungsdiagnose angegeben sind, wirtschaftlich sein soll. Der Beklagte selbst hat die von der Prüfungsstelle – ebenfalls ohne nachvollziehbare Begründung – aufgeführten Diagnosen nicht übernommen, sondern eine Stellungnahme des Facharztes für HNO Dr. L. vom 18. Februar 2015 eingeholt. In dieser Stellungnahme schreibt Dr. L. unter der Überschrift "Grundsätzliches": "Diagnosen bilden immer das Ergebnis einer Untersuchung mit wenigen Worten ab. Sie sind somit eine Zusammenfassung bzw. Schlussfolgerung, die sich aus einer vorangegangenen ärztlichen Untersuchung ergibt. Der Weg, wie man zu dieser Diagnose gelangt, lässt sich daraus nicht erkennen. Folglich ist zu beurteilen, ob auf dem Wege zur Diagnose eine Lupenlaryngoskopie notwendig ist." Im Folgenden führt Dr. L. Diagnosen auf und erläutert, warum auf dem Weg zum Auffinden dieser die Untersuchung notwendig ist. Dr. L. selbst geht also nicht davon aus, dass nur bei bestimmten Diagnosen über-haupt die Untersuchung gerechtfertigt ist, sondern dass diese auch zum Ausschluss von Diagnosen anzuwenden ist, die dann aber nicht zwingend als Abrechnungsdiagnose angegeben sein müssen. Daneben ist nicht nachvollziehbar, warum allein die Stellungnahme des Dr. L. zu rechtfertigenden Diagnosen im Allgemeinen die medizinische Notwendigkeit der Leistungen nach GOP 09311 erklären soll, ohne dass die Stellungnahme dem Kläger im Verwal-tungsverfahren zur Kenntnis gegeben wurde und ohne dass eine weitere medizinische Stellungnahme dazu vom Kläger Beachtung finden konnte. Anders als bei Richtlinien des Gemeinsamen Bundesausschusses nach § 92 SGB V handelt es sich bei der Stellungnahme des Dr. L. nicht um eine gesetzlich vorgesehene Konkretisierung des Wirtschaftlichkeitsgebotes.

Daneben ist auch der Rechtsprechung des BSG nicht zu entnehmen, dass in den Fällen der eingeschränkten Einzelfallprüfung mit Hochrechnung allein die Abrechnungsunterlagen des Vertragsarztes ausschlaggebend sein können. Dies ergibt sich aus den entsprechenden Sachverhalten. Im Urteil vom 13. August 2014, B 6 KA 41/13 war gerade streitig, ob eine eingeschränkte Zahl von Prüffällen zulässig ist, weil der Vertragsarzt nicht ausreichend Behandlungsunterlagen eingereicht hat. Im Urteil vom 27. Juni 2007, B 6 KA 44/06 R wurde die Ent-scheidung auch darauf gestützt, dass Anhaltspunkte für Besonderheiten in den Behandlungsfällen nicht festgestellt wurden (Rn 18).

Weiter fehlt es an einer Vorschrift, die die Angabe einer bestimmten Diagnose bereits in der Abrechnung als Voraussetzung für die Erbringung der hier streitigen GOP 09311 vorsieht und deshalb den Ausschluss weiteren Tatsachenvortrages im Ansatz rechtfertigen könnte.

Aus der EBM Ziffer 09311 ergibt sich keine Pflicht zur Angabe einer bestimmten Diagnose, es sind auch keine bestimmten Diagnosen aufgezählt, die Voraussetzung für die Leistungserbringung wären. Es gibt auch keine Richtlinie des G-BA, die die Indikationen nach § 92 SGB V einschränken würde.

Letztlich ergibt sich auch entgegen der Ansicht des Beklagten nicht aus § 295 Abs. 2 Nr. 2 SGB V, dass die Vertragsärzte die Indikationen als Abrechnungsdiagnose anzugeben haben.
Denn dieser regelt:

"Die an der vertragsärztlichen Versorgung teilnehmenden Ärzte und Einrichtungen sind verpflichtet, [ ]

2. in den Abrechnungsunterlagen für die vertragsärztlichen Leistungen die von ihnen erbrachten Leistungen einschließlich des Tages und, soweit für die Überprüfung der Zulässigkeit und Richtigkeit der Abrechnung erforderlich, der Uhrzeit der Behandlung, bei ärztlicher Behandlung mit Diagnosen [ ] aufzuzeichnen und zu übermitteln. Die Diagnosen nach Satz 1 Nr. 1 und 2 sind nach der Internationalen Klassifikation der Krankheiten in der jeweiligen vom Deutschen Institut für medizinische Dokumentation und Information im Auftrag des Bundesministeriums für Gesundheit herausgegebenen deutschen Fassung zu verschlüsseln."

Zum einen ergibt sich aus dem Einschub "soweit für die Überprüfung der Zulässigkeit und Richtigkeit der Abrechnung erforderlich", dass es sich um eine Vorschrift handelt, die im Rahmen der Abrechnungsprüfung ausschlaggebend ist. Zum anderen lässt sich daraus nicht herleiten, dass im Rahmen der Wirtschaftlichkeitsprüfung allein die Abrechnungsunterlagen aus-schlaggebend sind, für die § 295 Abs. 2 Nr. 2 SGB V den verpflichtenden Inhalt regelt. Dass dies gerade nicht der Fall ist, zeigt das oben dargelegte Zusammenspiel von Amtsermittlungsgrundsatz und Darlegungspflicht des Vertragsarztes.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 197a SGG i.V.m. § 154 Abs. 1 VwGO und folgt dem Ergebnis der Hauptsache. Eine Erstattung außergerichtlicher Kosten der Beigeladenen zu 2) bis 6) war nicht veranlasst, weil diese sich nicht an dem Verfahren beteiligt und keine Anträge gestellt haben, § 162 Abs. 3 VwGO