L 4 AL 39/03

Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Sozialgerichts Berlin vom 23. Juni 2003 wird zurückgewiesen. Außergerichtliche Kosten sind auch für das Berufungsverfahren nicht zu erstatten. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:

Der Kläger begehrt die Gewährung originärer Arbeitslosenhilfe - Alhi - für den Zeitraum vom 24. Dezember 1999 bis zum 28. Juni 2000.

Der 1955 geborene Kläger absolvierte nach Aktenlage von 1975 bis März 1998 ein Studium der Philosophie und meldete sich nach der Magisterprüfung im Juni 1998 arbeitslos. Nachdem sein zugleich gestellter Antrag auf Gewährung von Alhi wegen fehlender Anwartschaftszeit abgelehnt worden war, bezog er laufende Hilfe zum Lebensunterhalt vom Bezirksamt N von Berlin, welches ihn nach Erlass eines Heranziehungsbescheides vom 31. Mai 1999 zur Verrichtung gemeinnütziger und zusätzlicher Arbeit im Amtsgericht N einsetzte. Ausweislich der dem Sozialamt übermittelten Beschäftigungsnachweise war der Kläger dort als Bürohelfer in folgenden Zeiträumen montags bis freitags jeweils von 8.00 bis 12.00 Uhr beschäftigt: 26.07. - 06.08.1999 = 10 Tage 23.08. - 03.09.1999 = 10 Tage 20.09. - 01.10.1999 = 10 Tage 18.10. - 29.10.1999 = 10 Tage 15.11. - 26.11.1999 = 10 Tage 13.12. - 23.12.1999 = 9 Tage 59 Tage

Der Kläger, der in dieser Zeit neben der fortlaufenden Sozialhilfe eine Aufwandsentschädigung von 3,- DM für jede geleistete Arbeitsstunde erhalten hatte, beanstandete seine Heranziehung in formeller und materieller Hinsicht und begehrte auf dem Verwaltungsrechtsweg die Feststellung, dass zwischen ihm und dem Land Berlin ein privatrechtliches, sozialversicherungspflichtiges Arbeitsverhältnis begründet worden sei. Im Erörterungstermin vor dem Verwaltungsgericht Berlin (Az.: VG 17 A 719/00) am 31. August 2001 verpflichtete sich das beklagte Land, vertreten durch das Bezirksamt N, "ausgehend von der Rechtswidrigkeit des angefochtenen Heranziehungsbescheides ... für den Kläger unter Berücksichtigung eines ortsüblichen für vergleichbar beschäftigte Angestellte im öffentlichen Dienst (in Anlehnung an Vergütungsgruppe BAT IX b) zu zahlenden Entgelts die fälligen Sozialversicherungsbeiträge (Renten- und Arbeitslosenversicherung) zu errechnen und an die entsprechenden Versicherungsträger zu zahlen". Am 19. Februar 2002 überwies das Sozialamt N für die Zeit vom 26. Juli bis 23. Dezember 1999 Sozialversicherungsbeiträge (zur Renten-, Arbeitslosen-, Kranken- und Pflegeversicherung) in Höhe von insgesamt 901,41 EUR (entsprechend 1.763,- DM) an die Einzugsstelle. Bei der Beitragsberechnung wurde das Gehalt eines ledigen, kinderlosen Angestellten in der genannten Vergütungsgruppe bei einer Wochenarbeitszeit von 10 Stunden während des gesamten Zeitraumes zugrunde gelegt, wie der Petitionsausschuss des Abgeordnetenhauses Berlin dem Kläger mit Schreiben vom 14. Juni 2002 erläuterte.

Mit Schreiben vom 8. August 2002 beantragte der Kläger bei der Beklagten die Gewährung originärer Alhi für den Zeitraum vom 24. Dezember 1999 bis zum 28. Juni 2000, in dem er Sozialhilfe bezogen hatte, bevor er vom 29. Juni 2000 bis 28. Juni 2001 als Bürokraft beschäftigt war. Mit Bescheid des Arbeitsamtes Berlin Süd vom 27. September 2002 wies die Beklagte den Antrag unter Hinweis auf §§ 190 bis 192 Sozialgesetzbuch - SGB - III wegen fehlender Anspruchsvoraussetzungen zurück. Der Kläger habe weder innerhalb der einjährigen Vorfrist Arbeitslosengeld bezogen noch mindestens fünf Monate in einer versicherungspflichtigen Beschäftigung gestanden. Mit seinem dagegen am 21. Oktober 2002 erhobenen Widerspruch machte der Kläger geltend, mit der Entscheidung des Petitionsausschusses sei klar und deutlich bezeichnet, dass eine versicherungspflichtige Beschäftigung über fünf Monate hinweg vorgelegen habe, wobei der Monat zu 30 Tagen zu rechnen sei. Für den Zeitraum vom 26. Juli bis zum 23. Dezember 1999 ergäben sich 151 Kalendertage, so dass die fünf Monate (150 Tage) Vorversicherungszeit erfüllt seien. Die einjährige Vorfrist sei zu verlängern, weil er vor dem Erörterungstermin am 31. August 2001 rechtlich gehindert gewesen sei, den Antrag auf originäre Alhi zu stellen. Nachdem die Beklagte ihre ablehnende Entscheidung mit Widerspruchsbescheid vom 4. Dezember 2002 mit der Begründung bestätigt hatte, ein Anspruch auf Alhi sei zum 24. Dezember 1999 mangels Erfüllung der Anwartschaft nicht entstanden, woran auch die gezahlten Beiträge nichts änderten, hat der Kläger sein Begehren mit der am 18. Dezember 2002 erhobenen Klage weiterverfolgt und zur Begründung geltend gemacht, ihm stehe die begehrte originäre Alhi im Wege des sozialrechtlichen Herstellungsanspruches zu. Die Beklagte müsse sich das Fehlverhalten des Sozialamtes N zurechnen lassen und habe bei der Bemessung der Leistung auch seinen Behindertenstatus zu berücksichtigen (GdB 40 gemäß Bescheid des Versorgungsamtes vom 10. Juli 1998). Bei der Berechnung des Bemessungsentgeltes sei im Übrigen der Günstigkeitsgrundsatz ausschlaggebend und das tarifliche Arbeitsentgelt zugrunde zu legen, auf das sich die Vermittlungsbemühungen zu erstrecken hätten, nämlich BAT II a.

Das Sozialgericht hat die Klage mit Urteil vom 23. Juni 2003 abgewiesen und in den Entscheidungsgründen, auf die wegen der Einzelheiten Bezug genommen wird, im Wesentlichen sinngemäß ausgeführt, der angefochtene Bescheid sei rechtmäßig und verletze keine subjektiven Rechte des Klägers. Dieser habe keinen Anspruch auf Gewährung von originärer Alhi nach § 190 Abs. 1 Nr. 4 SGB III in der Fassung bis 31. Dezember 1999, weil er innerhalb der Vorfrist nicht mindestens 150 Tage in einem versicherungspflichtigen Beschäftigungsverhältnis gestanden habe. Nach ständiger Rechtsprechung liege ein Beschäftigungsverhältnis im Sinne des Arbeitsförderungsrechts nur dann vor, wenn der Betroffene gegen Arbeitsentgelt oder zur Berufsausbildung tatsächlich für einen Arbeitgeber Arbeitsleistungen erbringe (vgl. § 25 Abs. 1 SGB III). Ein Beschäftigungsverhältnis bestehe deshalb trotz Fortbestehens eines Arbeitsrechtsverhältnisses nicht in solchen Zeiten, in denen der Betroffene gegebenenfalls trotz bestehenden Arbeitsentgeltanspruches keine Arbeitsleistungen ausführe. Da Voraussetzung für die Leistung originärer Alhi nicht die Zahlung von Sozialversicherungsbeiträgen für ein Beschäftigungsverhältnis, sondern das Bestehen des Beschäftigungsverhältnisses als solches sei, komme es nicht darauf an, inwieweit und für welche konkreten Zeiträume Beiträge entrichtet worden seien, sondern in welchen Zeiträumen genau das Beschäftigungsverhältnis ausgeübt worden sei. Der Kläger habe im Jahre 1999 allenfalls in den Zeiträumen vom 26. Juli bis 6. August, 23. August bis 3. September, 20. September bis 1. Oktober, 18. bis 29. Oktober, 15. bis 26. November und 13. bis 23. Dezember eine Beschäftigung ausgeübt. Daraus ergebe sich nur eine Summe von 71 Kalendertagen der Beschäftigung bzw. von 84 Tagen wenn man jeweils 2 Wochen der Beschäftigung einschließlich der Wochenenden berücksichtigen wolle. Damit würden jedoch nicht die erforderlichen 150 Kalendertage abhängiger Beschäftigung erreicht. Insoweit komme es nicht darauf an, ob die vom Kläger im Rahmen der Heranziehung zur gemeinnützigen Tätigkeit verrichtete Arbeit durch die nachträgliche Korrektur zu einem sozialversicherungspflichtigen Beschäftigungsverhältnis geworden sei.

Gegen das ihm am 10. Juli 2003 zugestellte Urteil hat der Kläger am 14. Juli 2003 Berufung eingelegt. Er ist weiterhin der Auffassung, dass er die Voraussetzungen für die Gewährung originärer Alhi gemäß § 191 SGB III a.F. erfülle. Entgegen den Ausführungen des Sozialgerichts dürften nicht seine einzelnen Beschäftigungstage addiert werden, weil das Bezirksamt N bzw. der Petitionsausschuss einen Vertrauenstatbestand gesetzt hätten, in dem sie ausdrücklich als Rechtsfiktion die tatsächliche Arbeitszeit gleichmäßig auf zehn Wochenstunden verteilt und hierdurch eine gleichmäßige versicherungspflichtige, die Anwartschaftszeit ausfüllende Beschäftigung im Zeitraum vom 26. Juli bis zum 23. Dezember 1999 geschaffen hätten, der 151 Kalendertage umfasse, womit die erforderliche Versicherungszeit von 150 Kalendertagen überschritten werde. Die Bundesversicherungsanstalt für Angestellte habe in seinem Versicherungsverlauf ebenfalls eine durchgehende Beschäftigungszeit in diesem Zeitraum vermerkt und unter Anwendung des damals geltenden Sozialversicherungsbeitragssatzes anhand der gezahlten Beiträge ein Bruttogehalt von 4.268,- DM errechnet. Wegen dessen Höhe und der verwaltungsgerichtlich festgestellten Versicherungspflicht könne nicht wegen Entgelt- oder Zeit-Geringfügigkeit von Versicherungsfreiheit im Sinne der §§ 7, 8 SGB IV ausgegangen werden.

Der Kläger beantragt sinngemäß,

das Urteil des Sozialgerichts Berlin vom 23. Juni 2003 sowie den Bescheid der Beklagten vom 27. September 2002 in der Fassung des Widerspruchs- bescheides vom 4. Dezember 2002 aufzuheben und die Beklagte zu verur- teilen, ihm für den Zeitraum vom 24. Dezember 1999 bis zum 28. Juni 2000 Alhi zu gewähren.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie hält das erstinstanzliche Urteil für zutreffend.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts wird auf die von den Beteiligten gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf den sonstigen Akteninhalt Bezug genommen. Der Senat hat die Gerichtsakten - S 60 AL 3153/02 - eingesehen, auf die der Kläger wegen verschiedener Unterlagen verwiesen hat. Die Beteiligten haben sich mit Entscheidung durch Urteil ohne mündliche Verhandlung einverstanden erklärt.

Entscheidungsgründe:

Der Senat konnte gemäß § 124 Abs. 2 Sozialgerichtsgesetz - SGG - mit Einverständnis der Beteiligten durch Urteil ohne mündliche Verhandlung entscheiden.

Die Berufung des Klägers ist zulässig, denn im Hinblick darauf, dass er Alhi für gut sechs Monate auf der Grundlage eines fiktiven Bemessungsentgeltes entsprechend Vergütungsgruppe BAT II a begehrt, übersteigt der Wert des Beschwerdegegenstandes 1.000,- DM bzw. 500,- EUR (vgl. § 144 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 SGG).

In der Sache kann die Berufung keinen Erfolg haben.

Das erstinstanzliche Urteil beurteilt die Sach- und Rechtslage im Wesentlichen zutreffend. Der angefochtene Bescheid der Beklagten vom 27. September 2002 in der Fassung des Widerspruchsbescheides vom 4. Dezember 2002 ist rechtmäßig und verletzt den Kläger nicht in seinen Rechten. Er hat gegen die Beklagte keinen Anspruch auf die Gewährung von Alhi für die Zeit vom 23. Dezember 1999 bis zum 28. Juni 2000, wobei wegen fehlenden Vorbezuges von Arbeitslosengeld offensichtlich und unstreitig nur ein Anspruch auf sogenannte originäre Alhi in Erwägung zu ziehen ist.

Nach §§ 190 Abs. 1, 191 Abs. 1 Nr. 2 SGB III in der bis zum 31. Dezember 2000 geltenden Fassung setzt der Anspruch auf sogenannte originäre Alhi im Wesentlichen voraus, dass der Arbeitnehmer arbeitslos ist, sich beim Arbeitsamt arbeitslos gemeldet hat, bedürftig ist und in der Vorfrist, die hier gemäß § 192 SGB III mit dem Zeitraum 24. Dezember 1998 bis zum 23. Dezember 1999 anzusetzen ist, mindestens fünf Monate in einer Beschäftigung (vgl. zu diesem Begriff § 25 SGB III) gestanden oder eine Zeit zurückgelegt hat, die zur Erfüllung der Anwartschaftszeit dienen kann. Die zuletztgenannte Alternative bezieht sich auf Tatbestände im Sinne des § 26 SGB III, die hier ebenso wenig einschlägig sind wie die Regelungen in § 191 Abs. 2 bis 4 SGB III. Sofern vollständige Kalendermonate mit Beschäftigungszeiten belegt sind, sind diese anzusetzen. Sind jedoch, wie zumeist, einzelne Kalendermonate nicht vollständig belegt, sind einzelne Kalendertage einer Beschäftigung zu zählen, wobei gemäß § 339 SGB III dreißig Kalendertage einem Monat entsprechen. Nicht erforderlich ist dabei, dass der Arbeitslose 150 Beschäftigungstage zurückgelegt hat. Vielmehr muss er nur Zeiträume im Umfang der genannten Kalendermonate bzw. Kalendertage vorweisen können, während derer ein Beschäftigungsverhältnis bestanden hat. Die innerhalb dieser Zeiträume liegenden Wochenenden und Feiertage zählen dazu, auch wenn sie arbeitsfrei gewesen sind (vgl. Kärcher in Niesel, SGB III, 1998, RdNr. 17 ff. zu § 191).

Die Arbeit, die der Kläger auf Veranlassung des Sozialamtes im Amtsgericht N verrichtet hat, vermag unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt die erforderliche Anwartschaftszeit von fünf Monaten bzw. 150 Kalendertagen zu begründen.

Tatsächlich hat der Kläger im Amtsgericht nur in den im Tatbestand aufgeführten sechs Zeiträumen gearbeitet. Diese ergeben - entgegen der zugunsten des Klägers fehlerhaften Berechnung des Sozialgerichts - lediglich 59 Arbeitstage, zu denen die sechs eingeschlossenen Wochenenden hinzuzurechnen sind, mithin insgesamt 71 - möglicherweise - auf die Anwartschaftszeit anrechenbare Tage. Da die erforderlichen 150 Tage damit bei weitem unterschritten werden, bedarf es hier keiner Prüfung, ob insoweit überhaupt eine Beschäftigung im Sinne des § 191 Abs. 1 Nr. 2 SGB III vorgelegen hat, womit nach Sinn und Zweck der Vorschrift stets eine versicherungspflichtige Beschäftigung gemeint ist (vgl. § 25 SGB III, §§ 7, 8 SGB IV).

Der Kläger kann den geltend gemachten Anspruch auf originäre Alhi entgegen seiner Auffassung auch nicht aus dem Rechtsinstitut des sozialrechtlichen Herstellungsanspruches herleiten. Dieser hat zur Voraussetzung, dass der Sozialleistungsträger eine ihm aufgrund Gesetzes oder bestehenden Sozialrechtsverhältnisses obliegende Pflicht, insbesondere zur Auskunft und Beratung (§§ 14, 15 SGB I) verletzt hat; ferner muss zwischen der Pflichtverletzung des Sozialleistungsträgers und dem Nachteil des Betroffenen ein ursächlicher Zusammenhang bestehen; schließlich ist erforderlich, dass der durch das pflichtwidrige Verwaltungshandeln eingetretene Nachteil durch eine zulässige Amtshandlung beseitigt werden kann (ständige Rechtsprechung vgl. z.B. BSG SozR 3-4100 § 249 e AFG m.w.N.).

Nach diesen Grundsätzen lässt sich im vorliegenden Fall ein Herstellungsanspruch gegen die Beklagte nicht begründen. Die Beklagte hat im Zusammenhang mit der in Rede stehenden Arbeit des Klägers im Amtsgericht N ihm gegenüber keine sozialrechtlich bedeutsamen Pflichten verletzt. Ob sie sich ein möglicherweise fehlerhaftes Handeln des Bezirksamtes N bei der Heranziehung des Klägers zu gemeinnütziger und zusätzlicher Arbeit zurechnen lassen müsste, erscheint äußerst fraglich, bedarf hier jedoch keiner Prüfung, da die Inanspruchnahme der Beklagten im Rahmen eines sozialrechtlichen Herstellungsanspruches auch aus anderen Gründen nicht in Betracht kommt.

Der Kläger meint einen Anspruch auf originäre Alhi nachträglich daraus herleiten zu können, dass das Bezirksamt N, ausgehend von der Rechtswidrigkeit des Heranziehungsbescheides zur gemeinnützigen und zusätzlichen Arbeit, für ihn u.a. Beiträge zur Arbeitslosenversicherung nachentrichtet hat, und zwar für den gesamten, 151 Kalendertage umfassenden Zeitraum 26. Juli bis 23. Dezember 1999 unter Zugrundelegung einer wöchentlichen Arbeitszeit von 10 Stunden. Das BSG hat wiederholt entschieden, dass im Bereich der Arbeitslosenversicherung allein durch die tatsächliche Entrichtung von Beiträgen kein Leistungsanspruch begründet werden kann (vgl. z.B. Urteil vom 9. Februar 1995 - 7 RAr 76/94 - m.w.N., zitiert nach juris). Die zu den zwingenden Voraussetzungen des Anspruches auf originäre Alhi gehörende Erfüllung der Anwartschaftszeit im Sinne des § 191 Abs. 1 Nr. 2 SGB III setzt die entsprechend lange Ausübung einer versicherungspflichtigen Beschäftigung in der Vorfrist voraus. Ebenso wie es dem Anspruchserwerb nicht schadet, wenn trotz einer solchen Beschäftigung Beiträge nicht entrichtet werden, begründet die bloße Abführung der Beiträge ohne entsprechende versicherungspflichtige Beschäftigung den Anspruch nicht (ständige Rechtsprechung des BSG bereits zu entsprechenden Vorgängervorschriften des AFG, vgl. z.B. BSG SozR 4100 § 102 Nr. 6).

Die beim Kläger fehlende Erfüllung der Anwartschaftszeit für einen Alhi-Anspruch lässt sich im Nachhinein nicht im Verwaltungswege korrigieren, denn dass die von ihm konkret verrichtete Arbeit im Amtsgericht N allenfalls 71 Tage auf die Anwartschaftszeit anrechenbare Beschäftigungszeiten ergibt, ist ein Umstand tatsächlicher Art, der nicht der Gestaltung durch Verwaltungshandeln der beklagten Bundesagentur zugänglich ist. Dieser tatsächliche Geschehensablauf kann nicht im Wege der Fiktion ungeschehen gemacht werden, hier etwa in dem vom Kläger begehrten Sinne mit der Annahme einer durchgehenden Beschäftigung mit wöchentlich 10 Arbeitsstunden und einem die Geringfügigkeitsgrenze regelmäßig überschreitenden Gehalt im gesamten Zeitraum 26. Juli bis 23. Dezember 1999. Eine fehlende Anwartschaftszeit lässt sich wie andere, in der Sphäre des Anspruchsstellers liegende tatsächliche Umstände - so auch die beim Kläger ebenfalls fehlende Arbeitslosmeldung bei der Beklagten nach Beendigung seines letzten Arbeitseinsatzes im Amtsgericht als weitere zwingende Voraussetzung für den geltend gemachten Alhi-Anspruch - im Wege des Herstellungsanspruches schlechthin nicht herbeiführen (ständige Rechtsprechung des BSG, vgl. z.B. Urteil vom 25. Januar 1994 - 7 RAr 50/93 - SozR 3-4100 § 249 e AFG m.w.N. und insbesondere auch das zuvor zitierte Urteil des BSG SozR 4100 § 102 Nr. 6).

Schließlich lässt sich die vom Kläger begehrte Alhi entgegen seiner Auffassung auch nicht im Hinblick auf einen vom Bezirksamt N bzw. dem Petitionsausschuss des Abgeordnetenhauses gesetzten "Vertrauenstatbestand" herleiten. Ein solcher liegt bei objektiver Betrachtung offensichtlich nicht vor. Weder aus der vor dem Verwaltungsgericht abgegebenen Erklärung des Behördenvertreters, wegen der Rechtswidrigkeit des Heranziehungsbescheides bestimmte Sozialversicherungsbeiträge für den Kläger zu entrichten, noch aus der Erläuterung des Petitionsausschusses, dass diese auf der Basis eines mit zehn Wochenstunden beschäftigten ledigen Angestellten der Vergütungsgruppe BAT IX b errechnet worden seien, enthalten auch nur ansatzweise einen Hinweis darauf, dass der Kläger daraus Leistungsansprüche im hier streitigen Sinne gegenüber der Beklagten herleiten könnte, was aus den oben dargelegten Gründen tatsächlich auch nicht der Fall ist (vgl. auch das Urteil des Sozialgerichts Berlin vom 6. November 2003 - S 60 AL 3153/02 -, in dem das Begehren des Klägers auf Verlängerung der Anspruchsdauer für das Arbeitslosengeld unter Berücksichtigung weiterer "Beschäftigungszeiten" im hier streitigen Zeitraum ebenfalls erfolglos geblieben ist). Aber selbst wenn der Kläger den zitierten Erklärungen und Hinweisen die - rechtlich unzutreffende - Auskunft hätte entnehmen können und sollen, dass durch die Art der Verteilung der Beiträge ein fiktives, versicherungspflichtiges und anwartschaftsbegründendes Beschäftigungsverhältnis für den gesamten Zeitraum habe konstruiert werden sollen, würde das den hier geltend gemachten Anspruch auf Alhi nicht zu begründen vermögen, denn mit einem Herstellungsanspruch kann nur das verlangt werden, was in dem jeweiligen Rechtsgebiet seiner Art nach zulässig und nicht von Gesetzes wegen ausgeschlossen ist. Die Gewährung von originärer Alhi ohne Erfüllung der gesetzlich vorgeschriebenen Beschäftigungszeit in der Vorfrist wäre aber rechtswidrig. Zu einer rechtswidrigen Leistungsgewährung kann die Beklagte mit Rücksicht auf den Grundsatz der Gesetzmäßigkeit der Verwaltung (Art. 20 Abs. 3 des Grundgesetzes) auch im Wege eines Herstellungsanspruches nicht verpflichtet werden (vgl. die bereits zitierten Entscheidungen des BSG a.a.O.).

Die Kostenentscheidung folgt aus § 193 SGG und folgt dem Ergebnis in der Hauptsache.

Gründe für die Zulassung der Revision nach § 160 Abs. 2 Nr. 1 oder 2 SGG liegen nicht vor.