L 15 SO 74/16 B ER

Auf die Beschwerden der Antragstellerin wird der Beschluss des Sozialgerichts Berlin vom 31. März 2016 geändert. Der Antragsgegner wird im Wege der einstweiligen Anordnung verpflichtet, der Antragstellerin Hilfe zum Lebensunterhalt in Höhe von 350,60 EUR monatlich vom 9. Juni 2016 bis zum 8. September 2016, längstens bis zu einer rechtskräftigen Entscheidung in der Hauptsache über einen etwaig ergehenden, Leistungen versagenden oder geringere Leistungen zuerkennenden Verwaltungsakt, zu zahlen. Im Übrigen wird die Beschwerde gegen die Versagung einstweiligen Rechtsschutzes zurückgewiesen. Der Antragstellerin wird für das Verfahren vor dem Sozialgericht Prozesskostenhilfe ohne Ratenzahlung bewilligt und Rechtsanwältin Alexandra Lange, Berlin, beigeordnet. Der Antragsgegner trägt die außergerichtlichen Kosten der Antragstellerin für das Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes in der ersten Instanz zu einem Viertel und in der zweiten Instanz zur Hälfte. Im Übrigen sind Kosten nicht zu erstatten. Der Antragstellerin wird für das Beschwerdeverfahren gegen den Beschluss des Sozialgerichts Berlin vom 31. März 2016 Prozesskostenhilfe ohne Ratenzahlung bewilligt, soweit sich die Beschwerde gegen die Versagung einstweiligen Rechtsschutzes richtet.

Gründe:

I.

Die Antragstellerin ist 1956 geboren und besitzt die bulgarische Staatsangehörigkeit. In Bulgarien war sie nach ihren Angaben als Erzieherin in einem Kindergarten beschäftigt. Aus der bulgarischen Sozialversicherung erhält sie eine Hinterbliebenenrente, nachdem ihr Ehemann im Mai 2015 verstorben war. Der monatliche Zahlbetrag liegt seit Juli 2015 bei 367,44 bulgarischen Lew (entsprechend 187,87 EUR, der Umtauschkurs ist in Bulgarien gesetzlich festgeschrieben). Im November 2015 reiste die Antragstellerin in die Bundesrepublik Deutschland ein und ist seit dem 17. November 2015 unter der Wohnanschrift ihrer 1981 geborenen Tochter in B angemeldet. In der Wohnung wohnen außerdem der Ehemann der Tochter und die zwei - 2002 und 2011 geborenen - Kinder des Ehepaars, das für sich und seine Kinder Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts nach dem Sozialgesetzbuch Zweites Buch (SGB II) erhält. Der Beigeladene berücksichtigt dabei als Kosten der Unterkunft der Bedarfsgemeinschaft vier Fünftel der Gesamtkosten der Unterkunft von 671,31 EUR (Grundmiete, Heizung und Nebenkosten), entsprechend 537,88 EUR.

Im Januar 2016 sprach die Antragstellerin beim Antragsgegner mit dem Ziel vor, Leistungen zu beantragen. Sie legte dabei ihre Meldebescheinigung, ein Schreiben des Bundeszentralamtes für Steuern über die Zuteilung einer Identifikationsnummer nach der Abgabenordnung sowie die bulgarische Rentenbewilligung mit einer Übersetzung in die deutsche Sprache vor. Der Antragsgegner fertigte daraufhin mit Datum des 12. Januar 2016 ein Schreiben "zur Vorlage beim JobCenter" in dem es heißt:

"Für Frau P liegt weder eine Feststellung der vollen Erwerbsminderung vom Rententräger vor noch hat sie die Regelaltersgrenze erreicht. Sie bezieht eine bulgarische Witwenrente. Eine Altersrente aus Bulgarien wird nicht bezogen. Damit ist das JobCenter für Frau P zuständig.

Frau P gehört nicht zum anspruchsberechtigten Personenkreis für Leistungen nach dem SGB XII."

Zu ihrem dann am 25. Februar 2016 beim Beigeladenen gestellten Antrag auf Gewährung von Arbeitslosengeld II nach dem SGB II gab die Antragstellerin an, dass sie deutsch lernen und dann arbeiten wolle. Der Beigeladene lehnte den Antrag durch bestandskräftig gewordenen Bescheid vom 1. März 2016 ab. Sie habe keinen Leistungsanspruch, weil sie ein Aufenthaltsrecht allein zum Zweck der Arbeitsuche habe.

Am 8. März 2016 wandte sich die Antragstellerin daraufhin unter Hinweis auf den Ablehnungsbescheid des Beigeladenen und auf ein Urteil des Bundessozialgerichts (BSG) vom 3. Dezember 2015 wieder an den Antragsgegner. Der Antragsgegner entgegnete mit Schreiben vom 11. März 2016, dass er "für die Prüfung des Anspruchs auf Hilfe zum Lebensunterhalt nicht zuständig" sei. Jedenfalls erwerbsfähige Ausländer seien von Leistungen der Sozialhilfe zur Sicherung des laufenden Lebensunterhalts nach dem Sozialgesetzbuch Zwölftes Buch (SGB XII) vollständig ausgeschlossen.

Mit ihrem am 15. März 2016 beim Sozialgericht gestellten, weiter auf die Rechtsprechung des BSG gestützten Antrag auf Verpflichtung des Antragsgegners zur Gewährung laufender Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts ist die Antragstellerin erfolglos geblieben (Beschluss des Sozialgerichts vom 31. März 2016). Zur Begründung seiner Entscheidung hat das Sozialgericht ausgeführt, dass kein Anordnungsgrund vorliege. Selbst wenn der Rechtsprechung des BSG gefolgt würde - was das Gericht nicht tue -, habe die Antragstellerin noch keinen verfestigten Aufenthalt im Sinne dieser Rechtsprechung erreicht, weil sie sich nach ihrem eigenen Vortrag noch keine sechs Monate in Deutschland befinde. Von Leistungen nach dem SGB II sei die Antragstellerin ausgeschlossen, weil sich ihr Aufenthaltsrecht allein aus dem Zweck der Arbeitsuche ergebe. Dementsprechend sei das JobCenter nicht beizuladen gewesen.

Mit der Beschwerde verfolgt die Antragstellerin ihr Anliegen unter Bezug auf die Rechtsprechung des BSG weiter. Danach liege jedenfalls ein Ermessensfehlgebrauch durch den Antragsgegner vor. Sie sei nach dem Tod ihres Ehemanns nach Deutschland gekommen. Hier wohnten ihre nächsten Familienangehörigen, die sich um sie kümmern könnten. Sie sei nach ihrer Einreise nach Deutschland weder zurück nach Bulgarien noch in Drittstaaten gereist. Die von ihr in Bulgarien bewohnte Wohnung gehöre ihrer Mutter, die sie zusammen mit ihrem Ehemann bewohne.

Der Antragsgegner hat erklärt, die Antragstellerin könne weder aus dem Freizügigkeitsrecht noch aus der Rechtsprechung des BSG ein Daueraufenthaltsrecht ableiten. Aus dem SGB XII könne sie nur die unabweisbar gebotenen Hilfen erhalten, die sie aber im vorliegenden Verfahren nicht geltend mache.

II.

Die Beschwerden sind in dem aus der Beschlussformel ersichtlichen Umfang begründet. Betreffend den Antrag auf Gewährung einstweiligen Rechtsschutzes sind sowohl ein Anordnungsanspruch als auch ein Anordnungsgrund glaubhaft gemacht.

Weil eine Verpflichtung zur Gewährung von Leistungen im Regelfall erst ab dem Zeitpunkt der Entscheidung über die Beschwerde in Betracht kommt (s. dazu etwa die veröffentlichten Beschlüsse des LSG Berlin-Brandenburg vom 13. April 2016 - L 23 SO 46/16 B ER und L 15 SO 53/16 B ER -), kann der Senat davon absehen, auf die Sach- und Rechtslage für Zeiträume einzugehen, die im Zeitpunkt seiner Entscheidung bereits in der Vergangenheit liegen.

Es ist nicht überwiegend wahrscheinlich, dass die Voraussetzungen für Leistungsansprüche gegenüber dem Beigeladenen im sonach maßgeblichen Zeitraum erfüllt sind. Die Antragstellerin ist von Leistungen zur Sicherung des laufenden Lebensunterhalts nach dem SGB II ausgeschlossen.

Soweit sie ein Aufenthaltsrecht in der Bundesrepublik Deutschland überhaupt nur aus dem Zweck der Arbeitsuche ableiten könnte (§ 2 Abs. 2 Nr. 1a Freizügigkeitsgesetz/EU [FreizügG/EU]), führt dies zum Leistungsausschluss unmittelbar nach § 7 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 SGB II. Soweit die Antragstellerin ein Aufenthaltsrecht nach anderen Vorschriften nicht hat, führt dies "erst recht" zum Leistungsausschluss in entsprechender Anwendung des § 7 Abs. 1 Satz 2 SGB II (BSG, Urteil vom 3. Dezember 2015 - B 4 AS 44/15 R -, Abs. 19ff.). Ein Aufenthaltsrecht, abgesehen von dem zur Arbeitsuche, ist nicht ersichtlich (wobei dieses Aufenthaltsrecht nach dem mittlerweile eingetretenen Ablauf von sechs Monaten nach Einreise nur noch dann besteht, wenn die Antragstellerin nachweisen kann, dass sie weiterhin Arbeit sucht und begründete Aussicht hat, eingestellt zu werden). Im Besonderen verfügt sie nicht über ausreichende Mittel, um das Aufenthaltsrecht für nichterwerbsfähige Unionsbürger nach § 4 Satz 1 FreizügG/EU zu begründen. Unabhängig davon, ob sie über den zusätzlich erforderlichen Krankenversicherungsschutz verfügte, deckt die gezahlte bulgarische Rente die in Betracht kommenden Bedarfe - Regelbedarf der Stufe 1 (seit Januar 2016: 404,- EUR) und anteilige Kosten der Unterkunft - nur zu einem Teil ab. Die Antragstellerin wäre mit anderen Worten nach § 9 SGB II hilfebedürftig.

Überwiegend wahrscheinlich ist dagegen, dass die Voraussetzungen für einen Anspruch auf Hilfe zum Lebensunterhalt nach § 23 Abs. 1 Satz 3 SGB XII erfüllt sind (s. dazu ausführlich LSG Berlin-Brandenburg a.a.O.; ferner etwa Bayerisches LSG; Beschluss vom 25. April 2016 - L 16 AS 221/16 B ER -, Abs. 24: "Aufgabe des einstweiligen Rechtschutzes ist nicht die abschließende Auseinandersetzung mit schwierigen und strittigen Rechtsfragen, sondern die vorläufige Regelung eines streitigen Sachverhalts (hier im Sinne der Behebung einer gegenwärtigen Notlage) unter Berücksichtigung der mutmaßlichen Erfolgsaussichten eines Hauptsacheverfahrens").

Das Vorliegen des Leistungsausschlusses nach § 7 Abs. 1 Satz 2 SGB II führt dazu, dass die Antragstellerin nicht zum Personenkreis derer gehört, die nach § 21 Satz 1 SGB XII von Hilfen zum Lebensunterhalt ausgeschlossen sind (BSG a.a.O. RdNr. 40ff. unter Hinweis auf seine Rechtsprechung zu anderen Leistungsausschlüssen nach § 7 SGB II).

Die Voraussetzungen des § 23 Abs. 3 Satz 1 SGB XII für den Ausschluss von Leistungen der Sozialhilfe als Anspruch liegen jedoch vor. Zwar ist - auch dies entgegen der Auffassung des Antragsgegners - nicht ersichtlich, dass die Antragstellerin im Sinne des Gesetzes eingereist sein könnte, um (zielgerichtet) Sozialhilfe zu erlangen (Alt. 1; dazu BSG a.a.O. RdNr. 45 mit Hinweis auf das Urteil vom 18.11.2014 - B 8 SO 9/13 R - SozR 4-3500 § 25 Nr. 5). Auch hier kommt aber zum Tragen, dass die Antragstellerin entweder ein Aufenthaltsrecht allein zu dem Zweck der Arbeitsuche besitzt (dann greift Alt. 2 des § 23 Abs. 1 Satz 1 SGB XII unmittelbar ein) oder gar keines (dann ist sie "erst Recht" in entsprechender Anwendung des § 23 Abs. 3 Satz 1 SGB XII von Leistungsansprüchen ausgeschlossen, BSG a.a.O. RdNr. 48ff.).

Rechtsfolge eines nur aus dem Zweck der Arbeitsuche abzuleitenden oder gar nicht bestehenden Aufenthaltsrechts ist, dass für einen sich im Inland tatsächlich aufhaltender Ausländer lediglich die Ermessensleistung nach § 23 Abs. 1 Satz 3 SGB XII in Betracht kommt. Danach kann Sozialhilfe gewährt werden, soweit dies im Einzelfall gerechtfertigt ist.

Es kann angesichts des in Betracht kommenden Verpflichtungszeitraums dahingestellt bleiben, ob und wenn ja in welchem Umfang das Ermessen "auf Null reduziert" und damit zu einem Anspruch verdichtet sein kann, wenn der tatsächliche Aufenthalt im Inland noch nicht als "verfestigt" angesehen werden kann, was nach der Rechtsprechung des BSG regelmäßig erst nach Ablauf von sechs Monaten der Fall ist (BSG a.a.O. RdNr. 53ff.). Denn der Sechsmonatszeitraum war, ausgehend vom Zeitpunkt der Anmeldung eines Wohnsitzes in B durch die Antragstellerin am 17. November 2015, am 17. Mai 2016 abgelaufen. Weiter kann zum gegenwärtigen Zeitpunkt offenbleiben, ob es gerechtfertigt sein kann, von der Rechtsprechung des BSG zur Ermessensreduzierung bei verfestigtem Aufenthalt jedenfalls im Rahmen eines Verfahrens des einstweiligen Rechtsschutzes abzuweichen. Der Antragsgegner ist jedenfalls für einen Zeitraum zu verpflichten, der als erforderlich, aber auch ausreichend anzusehen ist, um die für eine ordnungsgemäße Ermessensentscheidung nach § 23 Abs. 1 Satz 3 SGB XII erforderlichen Umstände zu ermitteln. Auf die Beschlüsse des LSG Berlin-Brandenburg vom 13. April 2016 wird auch insoweit Bezug genommen.

Solche Ermittlungen haben bisher nicht stattgefunden, mutmaßlich deshalb, weil der Antragsgegner der Auffassung zu sein scheint, dass sich Ermessensleistungen für Unionsbürger ohne Aufenthaltsrecht darauf beschränken, die Zeit bis zur schnellstmöglichen Rückreise in das Herkunfts- oder ein Aufnahmeland zu überbrücken oder gegebenenfalls die Durchführung der Rückreise abzusichern. Diese Auffassung ist in jedem Fall unzutreffend. Unionsbürger sind nur dann ausreisepflichtig, wenn die Ausländerbehörde festgestellt hat, dass das Recht auf Einreise oder Aufenthalt nicht besteht (§ 7 Abs. 1 Satz 1 FreizügigG/EU; sogenannte Verlustfeststellung, s. auch BSG a.a.O. RdNr. 56). Dies ist folgerichtig, weil die Frage, ob ein Aufenthaltsrecht besteht, von Feststellungen zu objektiven und subjektiven Tatsachen abhängen kann. Selbst vollziehbar ausreisepflichtige Personen, die nach dessen § 1 Abs. 1 Nr. 5 zu den Leistungsberechtigten des Asylbewerberleistungsgesetzes (AsylbLG) gehören, haben aber nur unter den Voraussetzungen des § 1a Abs. 2 und 3 AsylbLG keinen Anspruch auf die ihnen anderenfalls - als Anspruch - zustehenden Leistungen (zu denen auch diejenigen gehören, die nach § 2 AsylbLG in entsprechender Anwendung des SGB XII zu gewähren sind). Es bedarf deshalb - unabhängig von der verfassungsrechtlich argumentierenden Auffassung des BSG zum Leistungsniveau bei verfestigtem Aufenthalt - einer besonderen Begründung, warum sich für Unionsbürger trotz eines "Vollzugsdefizits" (BSG a.a.O. RdNr. 56) der Ausländerbehörde ein niedrigeres Leistungsniveau im Vergleich zu vollziehbar ausreisepflichtigen Bürgern aus Drittstaaten rechtfertigen sollte (dazu, dass eine Rückkehrmöglichkeit für sich genommen nicht leistungsausschließend oder begrenzend wirken kann, im Besonderen keine Möglichkeit zur Selbsthilfe im Sinne des § 2 Abs. 1 SGB XII darstellt, BSG, Urteil vom 20. Januar 2016 - B 14 AS 35/15 R -, RdNr. 42).

Die Leistungshöhe ergibt sich aus dem Regelbedarf der Regelbedarfsstufe 1 nach der Anlage zu § 28 SGB XII sowie den anteiligen Kosten der Unterkunft unter Berücksichtigung der vom Beigeladenen bei der Leistungsgewährung für die Tochter der Antragstellerin und deren Bedarfsgemeinschaft bereits berücksichtigten Beträge, abzüglich des Zahlbetrags der bulgarischen Witwenrente, entsprechend ([404 + 134,43] - 187,87 =) 350,56 EUR (gerundet auf 0,10 EUR).

Der Anordnungsgrund folgt aus dem existenzsichernden Charakter der geltend gemachten Leistungen.

Gründe für eine zeitlich weitergehende Verpflichtung des Antragsgegners im Sinne des von der Antragstellerin geltend gemachten Begehrens bestehen jedenfalls zum gegenwärtigen Zeitpunkt nicht. Von daher war die Beschwerde, soweit sie sich gegen die Versagung einstweiligen Rechtsschutzes richtete, im Übrigen zurückzuweisen.

In vollem Umfang Erfolg hat die Beschwerde gegen die Versagung von Prozesskostenhilfe. Die Voraussetzungen für deren Bewilligung liegen vor (§ 73a Abs. 1 Satz 1 Sozialgerichtsgesetz [SGG] i.V. mit §§ 114ff. Zivilprozessordnung). Im Besonderen hatte der Antrag hinreichende Aussicht auf Erfolg. Dies folgt bereits daraus, dass die Frage, ob und wenn ja welche Leistungsansprüche zur Sicherung des Existenzminimums für Unionsbürger bestehen können, selbst wenn nach der Rechtsprechung des BSG noch nicht von einem "verfestigten Aufenthalt" auszugehen ist, noch nicht als abschließend geklärt angesehen werden kann. Soweit das Sozialgericht in seiner Hilfsüberlegung eine hinreichende Erfolgsaussicht selbst dann nicht erkennen will, wenn die Antragstellerin die Voraussetzungen nach der Rechtsprechung des BSG für einen Leistungsanspruch auf der Grundlage des § 23 Abs. 1 Satz 3 SGB XII im Zeitpunkt seiner Entscheidung erfüllt hätte, geht es offenkundig fehl. Es muss als Selbstverständlichkeit bezeichnet werden, dass eine - zumal aktuelle - höchstrichterliche Rechtsprechung eine hinreichende Erfolgsaussicht begründet, auch wenn das Instanzgericht nicht beabsichtigt, dieser Rechtsprechung zu folgen. Weil im Bereich der existenzsichernden Leistungen die Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes weitgehend (und verfassungsrechtlich geboten, s. stellvertretend Bundesverfassungsgericht, Beschluss vom 6. August 2014 - 1 BvR 1453/12 -, SGb 2015, 175) die Bedeutung eines Hauptsacheverfahrens erlangen, trägt auch der Hinweis auf ein (etwaiges) zukünftiges Hauptsacheverfahren nicht.

Noch ausreichend deutlich ließ sich feststellen, dass im Wege der Prozesskostenhilfe erstattungsfähige Kosten für die Tätigkeit der beigeordneten Rechtsanwältin A L entstanden sein können, die Gewährung von Prozesskostenhilfe für das Verfahren erster Instanz also nicht deshalb abzulehnen war, weil sie ins Leere ginge (in den gemäß § 183 SGG gerichtskostenfreien Verfahren der Sozialgerichtsbarkeit kommt die Gewährung von Prozesskostenhilfe ohne Beiordnung eines Bevollmächtigten nicht in Betracht, s. den Beschluss des Senats vom 12. August 2008 - L 15 B 162/08 SO PKH -). Für sie abrechnungsfähige Kosten können auch durch die Tätigkeit der bei ihr angestellten Anwältinnen und Anwälte entstehen (s. Bayerisches LSG, Beschluss vom 18. März 2015 - L 15 SF 241/14 E -) und aus den Gesamtumständen des Auftretens ihrer Kanzlei lässt sich erkennen, dass die Vertretung der Antragstellerin nicht nur durch die beigeordnete Rechtsanwältin als Person erfolgen sollte (zur Beiordnungsfähigkeit nur eines angestellten Anwalts (Bundesgerichtshof [BGH], Urteil vom 23. September 2004 - IX ZR 173/03 -, NJW-RR 2005, 494). Noch hinreichend deutlich ließ sich auch feststellen, dass die beigeordnete Anwältin auch für ein Verfahren vor den Gerichten der Sozialgerichtsbarkeit mandatiert war (obwohl in der Vollmachtsurkunde formuliert wird: "Prozessvollmacht gemäß §§ 81 ff. ZPO, §§ 302, 374 StPO und § 67 VwGO" - die für das sozialgerichtliche Verfahren maßgebliche Vorschrift des § 73 SGG dementsprechend nicht genannt wird).

Aus den genannten Gründen war der Antragstellerin auch für das Beschwerdeverfahren gegen die Versagung einstweiligen Rechtsschutzes Prozesskostenhilfe zu gewähren. Die Gewährung von Prozesskostenhilfe für das Beschwerdeverfahren gegen die Versagung von Prozesskostenhilfe kam dagegen nicht in Betracht (s. BGH, Beschlüsse vom 6. Juni 2004 -VI ZB 49/03 -, BGHZ 159, 263, und vom 30. Mai 1984 - VIII ZR 298/83 -, BGHZ 91, 311).

Die Entscheidung über die Kosten beruht hinsichtlich der Beschwerde gegen die Versagung von Prozesskostenhilfe auf § 127 Abs. 4 ZPO, im Übrigen auf § 193 Abs. 1 und 4 SGG. Für das Verfahren erster Instanz war dabei jedenfalls der Gesichtspunkt der Veranlassung zu berücksichtigen, nachdem der Antragsgegner der Antragstellerin unzutreffend mitgeteilt hatte, er sei "für die Prüfung des Anspruchs Hilfe zum Lebensunterhalt nicht zuständig" (Schreiben an die Bevollmächtigte der Antragstellerin vom 11. März 2016).

Gegen diesen Beschluss gibt es kein Rechtsmittel (§ 177 SGG).