L 1 KR 1114/00

I. Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Sozialgerichts Kassel vom 26. Juli 2000 wird zurückgewiesen.

II. Die Beteiligten haben einander keine Kosten zu erstatten.

III. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:

Der am 20. April 1926 geborene Kläger begehrt für den Zeitraum vom 21. November 1998 bis zum 31. August 2000 die Feststellung seiner Versicherungspflicht zur Krankenversicherung der Beklagten sowie zur Pflegeversicherung der Beigeladenen zu 3. Der Kläger betrieb von Januar 1977 mit seiner Ehefrau - der Beigeladenen zu 1. - als Mitgesellschafterin das sozialpädagogische Kleinheim H. u. S. A. mit den beiden Häusern D-Stadt und A-Stadt, in denen jeweils bis zu 6 Pflegekinder betreut wurden. Der Kläger, von Beruf ausgebildeter Sozialpädagoge, war Leiter des Heimbetriebs; die Beigeladene zu 1. war als Angestellte der Gesellschaft bürgerlichen Rechts (GbR) zur Sozialversicherungspflicht angemeldet.

Als selbstständig Erwerbstätiger war der Kläger bis April 1989 bei der Beklagten freiwillig krankenversichert. Im Anschluss war der Kläger, der seit dem 1. Mai 1991 Altersrente bezieht, bei einem privaten Versicherungsunternehmen krankenversichert und ab dem Jahre 1995 auch pflegeversichert. Seit dem Jahre 1997 ist er weder kranken- noch pflegeversichert gewesen. Am 19. Oktober 1998 beantragte der Kläger die Mitgliedschaft bei der Beklagten aufgrund versicherungspflichtiger Beschäftigung. Dazu legte er eine Vereinbarung vom 1. Oktober 1998 über die Änderung des zwischen ihm und der Beigeladenen zu 1. am 2. Januar 1977 geschlossenen Gesellschaftsvertrages vor. Danach sollten mit Wirkung ab dem 1. November 1998 nunmehr die Geschäftsführungs- und Vertretungsbefugnisse auf die Beigeladene zu 1. übergehen. Nach einem zwischen ihm und der GbR H. u. S. A. geschlossenen Arbeitsvertrag vom 1. Oktober 1998 sollte der Kläger für die Mitarbeit in dem sozialpädagogischen Kleinheim ab dem 1. November 1998 in einem Umfang von mindestens 30 Stunden in der Woche monatlich 2.500,00 DM brutto erhalten.

Mit Bescheid vom 19. Januar 1999 lehnte die Beklagte die Feststellung der Versicherungspflicht mit der Begründung ab, der Kläger arbeite weiterhin als Gesellschafter in einer GbR mit und könne daher nicht in einem abhängigen Beschäftigungsverhältnis zu dieser stehen; zudem sei seine Tätigkeit wegen der unbeschränkten Haftung für Verbindlichkeiten der GbR als Unternehmertätigkeit zu qualifizieren. Den dagegen erhobenen Widerspruch des Klägers wies die Beklagte mit Widerspruchsbescheid vom 13. April 1999 zurück

Der Kläger hat am 4. Mai 1998 Klage beim Sozialgericht Kassel erhoben und eine "Ausscheidensvereinbarung" zum Gesellschaftsvertrag vom 22. Dezember 1998 vorgelegt, wonach er mit Wirkung zum 31. Dezember 1998 aus der GbR H. u. S. A. ausgeschieden ist. Weiter hat der Kläger einen zwischen der Beigeladenen zu 1. und Frau D., einer früheren Angestellten des Heims - Beigeladene zu 2. -, geschlossenen Gesellschaftsvertrag vom 2. Januar 1999 vorgelegt sowie einen zwischen ihm und der neu gegründeten Gesellschaft Sozialpädagogisches Kleinheim A. - D. GbR geschlossenen Arbeitsvertrag vom 2. Januar 1999, wonach er für seine Mitarbeit in dem Betrieb (Arbeitsbereich: Verwaltungs- und Büroarbeiten) vom 1. Januar 1999 an bei regelmäßig 38 Stunden pro Woche ein Arbeitsentgelt von monatlich 2.500,00 DM erhalten soll.

Zur Begründung seines Begehrens hat der Kläger vorgetragen, seine gesundheitliche Situation, ein im Oktober 1998 von ihm erlittener Herzinfarkt, habe die Umstrukturierung der Gesellschaftsverhältnisse einhergehend mit einer Änderung der Arbeitsverteilung und der Reduzierung seiner eigenen Arbeit in dem Betrieb erforderlich gemacht. Die Tätigkeit entsprechend dem Arbeitsvertrag vom 1. Oktober 1998 habe er in unmittelbarem Anschluss an eine Anschlussheilbehandlung am 21. November 1998 aufgenommen. Das vertraglich vereinbarte Entgelt werde zwar einschließlich der Sozialversicherungbeiträge steuerlich verbucht; eine regelmäßige Auszahlung des verbleibenden Nettogehaltes an ihn sei jedoch bisher nicht erfolgt. Die Eheleute hätten die regelmäßige Auszahlung des Arbeitsentgeltes für eine unnötige Formalität gehalten, dies auch deshalb, weil sie sich immer bemüht hätten, so wenig Geld wie möglich aus der Gesellschaft herauszunehmen.

Während des Klageverfahrens hat die Beklagte mit Bescheid vom 27. Oktober 1999 nach nochmaliger Überprüfung festgestellt, auch nach den geänderten gesellschaftlichen Verhältnissen könne nicht davon ausgegangen werden, dass der Kläger aufgrund des zwischen ihm und der A. - D. GbR geschlossenen Arbeitsvertrages ein sozialversicherungspflichtiges Beschäftigungsverhältnis zu dieser Gesellschaft eingegangen sei.

Das Sozialgericht hat die Beigeladenen zu 1. und zu 2. im Termin am 26. Juli 2000 angehört und mit Urteil vom gleichen Tage die Klage abgewiesen. In den Entscheidungsgründen hat das Gericht im Wesentlichen ausgeführt, weder mit Aufnahme der Tätigkeit für das Sozialpädagogische Kleinheim H. u. S. A. am 21. November 1998 noch mit Aufnahme der Tätigkeit für das Sozialpädagogische Kleinheim A. - D. GbR zum 1. Januar 1999 sei der Kläger ein versicherungspflichtiges Beschäftigungsverhältnis mit der Folge einer gesetzlichen Mitgliedschaft in der Kranken- und Pflegeversicherung eingegangen

Dabei könne dahinstehen, ob der Kläger seit dem 21. November 1998 weiterhin Mitunternehmer gewesen sei oder es sich bei seiner Tätigkeit lediglich um familienhafte Mitarbeit gehandelt habe. Für das Vorliegen einer versicherungspflichtigen Beschäftigung fehle es jedenfalls an der Übernahme fremdgeplanter und fremdnütziger Arbeit durch den Kläger, wobei insbesondere ins Gewicht falle, dass der Kläger nach seinem eigenen Vortrag trotz entsprechender Vereinbarung tatsächlich kein Gehalt bezogen habe bzw. die regelmäßige Auszahlung des verbleibenden Nettogehaltes unterblieben sei.

Gegen das ihm am 17. August 2000 zugestellte Urteil hat der Kläger am 25. August 2000 Berufung beim Sozialgericht Kassel eingelegt, die von dort an das zuständige Hessische Landessozialgericht in Darmstadt (Eingang am 4. September 2000) weitergeleitet worden ist. Der Kläger trägt vor, es handele sich bei seinem Arbeitsvertrag mit der GbR um ein ernsthaft gewolltes und vereinbarungsgemäß durchgeführtes Beschäftigungsverhältnis und kein "manipuliertes Scheingeschäft". Er habe durch die Erledigung der Büroarbeiten für die Häuser D-Stadt und A-Stadt tatsächlich eine fremde Arbeitskraft ersetzt. Im Arbeitsvertrag sei auch ein Entgelt in einer Höhe vereinbart worden, welches eine angemessene Gegenleistung für die von ihm geleistete Arbeit darstelle. In einem kleinen überschaubaren Betrieb wie der A. - D. GbR müsse es den Partnern im Rahmen und aufgrund des engen Vertrauensverhältnisses und auch der Vertragsfreiheit überlassen bleiben, Zahlungsmodalitäten zu praktizieren, die von "der Norm" abweichen würden. Im Übrigen sei bis 1998 seine Ehefrau von der Beklagten als Arbeitnehmerin versichert worden, obgleich die Konditionen identisch gewesen seien wie jetzt im umgekehrten Fall, in dem er als Arbeitnehmer für die GbR tätig sei. Seit September 2000 sei er im Übrigen Mitglied der AOK Hessen, wobei er zunächst aufgrund seiner Beschäftigung bei der früheren A. - D. GbR versichert worden sei. Die GbR existiere inzwischen nicht mehr. Die früheren Angestellten der GbR, die Beigeladene zu 2. und deren Ehemann, würden das sozialpädagogische Kleinheim - allerdings nur mit dem Haus D-Stadt - als GbR und R. D. betreiben. Er selbst erledige weiterhin Büroarbeiten, nunmehr aber nur noch im Umfang eines so genannten Minijobs. An der Klage habe er weiterhin Interesse, da im streitigen Zeitraum Krankheitskosten in nicht unerheblichen Umfang angefallen seien, die er wegen des ungeklärten Versicherungsverhältnisses zunächst selbst habe aufbringen müssen.

Der Kläger beantragt,
das Urteil des Sozialgerichts Kassel vom 26. Juli 2000 sowie den Bescheid der Beklagten vom 19. Januar 1999 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 13. April 1999 sowie den Bescheid der Beklagten vom 27. Oktober 1999 aufzuheben und festzustellen, dass er für den Zeitraum vom 21. November 1998 bis zum 31. August 2000 aufgrund seiner Tätigkeit für das Sozialpädagogische Kleinheim H. u. S. A. und ab dem 1. Januar 1999 für das Sozialpädagogische Kleinheim A. - D. GbR versicherungspflichtig in der gesetzlichen Krankenversicherung sowie in der sozialen Pflegeversicherung gewesen ist.

Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.

Sie hält das erstinstanzliche Urteil für zutreffend. Der Tatsache, dass der Kläger seit dem 1. September 2000 aufgrund der streitigen Tätigkeit versicherungspflichtiges Mitglied der AOK sei, sei keine Bedeutung beizumessen. Grundsätzlich prüfe die Beklagte in eigener Zuständigkeit das Vorliegen von Versicherungspflicht und sei an Entscheidungen anderer Versicherungsträger nicht gebunden.

Der Senat hat die BEK Wuppertal - Pflegekasse - als Beigeladene zu 3. zum Verfahren beigeladen und im Termin am 11. März 2004 sowohl den Kläger als auch die Beigeladenen zu 1. und zu 2. nochmals angehört. Hinsichtlich des Ergebnisses der Anhörung wird auf die Niederschrift vom 11. März 2004 Bezug genommen. Die Beigeladenen zu 1. bis 3. haben keinen Antrag gestellt. Weiterhin hat der Senat Auskünfte der AOK - Die Gesundheitskasse in Hessen zu den Umständen der Versicherung des Klägers für den Zeitraum ab dem 1. September 2000 eingeholt. Diesbezüglich sowie hinsichtlich der weiteren Einzelheiten zum Sach- und Streitstand wird auf die Gerichtsakte sowie auf die Verwaltungsakte der Beklagten verwiesen, die zum Verfahren beigezogen worden ist.

Entscheidungsgründe:

Die Berufung hat in der Sache keinen Erfolg.

Das Sozialgericht Kassel hat die Klage zu Recht abgewiesen. Die angefochtenen Bescheide, mit denen die Feststellung der Versicherungspflicht des Klägers zur Kranken- und Pflegeversicherung abgelehnt worden ist, sind nicht zu beanstanden

Dabei ist die Feststellungsklage weiterhin zulässig, obgleich nunmehr nur noch die Feststellung der Versicherungspflicht für den zurückliegenden Zeitraum vom 21. November 1998 bis zum 31. August 2000 im Streit ist. Der Kläger hat im Sinne von § 55 Abs. 1 Sozialgerichtsgesetz (SGG) weiterhin ein berechtigtes Interesse an der baldigen Feststellung, da er nach seinem eigenen Vortrag im streitigen Zeitraum wegen des ungeklärten Versicherungsverhältnisses die Kosten für notwendige Krankenbehandlungen zunächst selbst getragen hat.

Nach § 5 Abs. 1 Nr. 1 Sozialgesetzbuch Fünftes Buch - Gesetzliche Krankenversicherung - (SGB V) sind versicherungspflichtig u.a. Arbeiter und Angestellte, die gegen Arbeitsentgelt beschäftigt sind. Diese versicherungspflichtigen Mitglieder der gesetzlichen Krankenversicherung sind nach § 20 Abs. 1 Nr. 1 Sozialgesetzbuch Elftes Buch - Soziale Pflegeversicherung - (SGB XI) wiederum versicherungspflichtig in der sozialen Pflegeversicherung.

Nach § 7 Sozialgesetzbuch Viertes Buch - Gemeinsame Vorschriften für die Sozialversicherung - (SGB IV) ist "Beschäftigung" die nichtselbstständige Arbeit, insbesondere in einem Arbeitsverhältnis. Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundessozialgerichtes (BSG) setzt eine Beschäftigung voraus, dass der Arbeitnehmer vom Arbeitgeber persönlich abhängig ist, wobei die persönliche Abhängigkeit die Eingliederung in den Betrieb und Unterordnung unter das Weisungsrecht des Arbeitgebers, insbesondere in Bezug auf Zeit, Dauer, Ort und Art der Arbeitsausführung erfordert. Die davon abzugrenzende selbstständige Tätigkeit ist demgegenüber vornehmlich durch das eigene Unternehmerrisiko, das Vorhandensein einer Betriebsstätte, die Verfügungsmöglichkeit über die eigene Arbeitskraft und die im Wesentlichen frei gestaltete Tätigkeit und Arbeitszeit gekennzeichnet. Ob jemand abhängig beschäftigt oder selbstständig tätig ist, hängt davon ab, welche Merkmale überwiegen. Maßgeblich ist stets das Gesamtbild der Arbeitsleistung. Weichen die Vereinbarungen von den tatsächlichen Verhältnissen ab, so geben diese den Ausschlag (BSG, Urteil vom 19. Juni 2001 - B 12 KR 44/00 R - sowie Urteil vom 4. Juni 1998 - B 12 KR 5/97 R - m.w.N. aus der Rechtsprechung). Das Bundesverfassungsgericht hat einen Verstoß des § 7 SGB IV gegen das verfassungsrechtliche Bestimmtheitsgebot verneint und die Kennzeichnung einer Beschäftigung nach den in Rechtsprechung und Literatur festgelegten Merkmale sowie dem Gesamtbild des Sachverhalts im Einzelfall gebilligt (Nichtannahmebeschluss der 2. Kammer des 1. Senats vom 20. Mai 1996, SozR 3-2400 § 7 Nr. 11). Nach diesen Grundsätzen ist auch bei einem Ehegattenbeschäftigungsverhältnis die Arbeitnehmereigenschaft zu prüfen und auszuschließen, dass der Ehegatte Mitunternehmer oder Mitgesellschafter des anderen Ehegatten ist. Zudem erfordert eine Beschäftigung unter Ehegatten die Abgrenzung zur familienhaften Mithilfe, wobei auf die Rechtsprechung des BSG zum Beschäftigungsverhältnis zwischen nahen Verwandten zurückgegriffen werden kann (BSG, Urteil vom 23. Juni 1994 - 12 RK 50/93 - m.w.N. aus der Rechtsprechung). Der Annahme eines (entgeltlichen) Beschäftigungsverhältnisses steht grundsätzlich nicht entgegen, dass die Abhängigkeit unter Ehegatten im Allgemeinen weniger stark ausgeprägt und das Weisungsrecht möglicherweise mit gewissen Einschränkungen ausgeübt wird. Ein entgeltliches Beschäftigungsverhältnis setzt neben einem unter Umständen abgeschwächten Weisungsrecht des Arbeitgebers und der Eingliederung des Ehegatten in den Betrieb voraus, dass der Beschäftigte ein Entgelt erhält, das einen angemessenen Gegenwert für die geleistete Arbeit darstellt, mithin über einen freien Unterhalt, ein Taschengeld oder eine Anerkennung für Gefälligkeiten hinausgeht. Weitere Abgrenzungskriterien sind, ob ein schriftlicher Arbeitsvertrag geschlossen worden ist, ob das gezahlte Entgelt der Lohnsteuerpflicht unterliegt, als Betriebsausgabe verbucht und dem Angehörigen zur freien Verfügung ausgezahlt wird sowie schließlich, ob der Angehörige eine fremde Arbeitskraft ersetzt (BSG, Urteil vom 23. Juni 1994, a.a.O.).

Die Umstände des vorliegenden Falles sprechen (überwiegend) gegen das Vorliegen eines versicherungspflichtigen Beschäftigungsverhältnisses des Klägers in dem hier streitigen Zeitraum vom 21. November 1998 bis zum 31. August 2000. Zwar erscheint es nach der persönlichen Anhörung des Klägers sowie der Beigeladenen zu 1. und zu 2. glaubhaft, dass die in dem sozialpädagogischen Kleinheim anfallende Arbeit aufgrund der Erkrankung des Klägers Ende des Jahres 1998 von den Beteiligten umstrukturiert worden ist, indem die pädagogische Arbeit sowie Aufgaben der Heimleitung in der Folgezeit von den Beigeladenen zu 1. und zu 2. wahrgenommen worden sind und der Kläger nur noch die anfallenden Büroarbeiten erledigt hat. Glaubhaft ist auch, dass für die seinerzeit noch bestehenden beiden Häuser des Heims Büroarbeiten in einem Umfang angefallen sind, den der Kläger trotz seiner gesundheitlichen Probleme bewältigen konnte und der auf der anderen Seite nicht nur geringfügig gewesen ist.

Der Annahme eines versicherungspflichtigen Beschäftigungsverhältnisses steht aber entgegen, dass das im schriftlichen Arbeitsvertrag vereinbarte Entgelt, welches nach dem Vortrag des Klägers auch als Betriebsausgabe verbucht wurde, nach den tatsächlichen Verhältnissen nie an den Kläger gezahlt worden ist. Nach der Rechtsprechung des BSG (Urteil vom 17. Dezember 2002 - B 7 AL 34/02 R) soll der Höhe des Entgelts bei einer Tätigkeit für den Ehegatten zwar lediglich Indizwirkung zukommen. Es gelte - so das BSG - nicht der Rechtsatz, dass eine untertarifliche oder eine erheblich untertarifliche Bezahlung des Ehegatten die Annahme eines beitragspflichtigen Beschäftigungsverhältnisses ausschließe (BSG, Urteil vom 12. September 1996 - 7 RAR 120/95 -). Für die Annahme eines entgeltlichen Beschäftigungsverhältnisses unter Ehegatten kann nach Auffassung des Senats indes nicht darauf verzichtet werden, dass das im Vertrag vereinbarte Entgelt tatsächlich zur Verfügung des Arbeitnehmers geleistet wird. Das Entgelt muss in den Vermögensbereich des Arbeitnehmers gelangen, d.h. in seinen Besitz, auf ein auf seinen Namen lautendes Konto oder wenigstens auf ein gemeinsames Konto, über das der Arbeitnehmer ohne Mitwirkung des Arbeitgeber-Angehörigen verfügen kann (vgl. Baier in Krauskopf, Soziale Krankenversicherung, Pflegeversicherung, Stand: Juni 2003, SGB IV § 7 Rdnr. 18). Es genügt nicht, wenn der Arbeitnehmer wie hier der Kläger auf das gemeinsame Konto der Eheleute zugreifen kann, auf das die Gewinne der Gesellschaft fließen, auf dem ein eigenes Gehalt für die Tätigkeit als Arbeitnehmer aber nicht ausgewiesen ist. Nach dem Vortrag des Klägers und der Beigeladenen zu 1. ist es nicht zu einem Transfer des Entgelts vom Arbeitgeber-Angehörigen zu dem Arbeitnehmer-Angehörigen gekommen. Die Auszahlung des Arbeitnehmerentgeltes ist gerade im Ehegattenarbeitsverhältnis entgegen der Auffassung des Klägers keine unnötige Formalität, sondern entscheidendes Merkmal dafür, dass der Arbeitnehmer-Angehörige tatsächlich wie eine fremde Kraft für den Arbeitgeber-Angehörigen tätig wird, ansonsten ist eine Abgrenzung zur familienhaften Mitarbeit bzw. Tätigkeit als Mitunternehmer nicht möglich.

Der Umstand, dass der Kläger ab September 2000 bei einer anderen Krankenkasse aufgrund des streitigen Beschäftigungsverhältnisses als versicherungspflichtiges Mitglied aufgenommen worden ist, hat keine Auswirkungen auf die Beurteilung des Sachverhalts in dem vorliegenden Rechtsstreit. Die Beklagte hat zu Recht angeführt, dass sie in eigener Zuständigkeit das Vorliegen der Sozialversicherungspflicht prüfen müsse und - ebenso wie das Gericht - an die Entscheidungen anderer Versicherungsträger nicht gebunden ist. Zudem hat die AOK nach den von dem Senat eingeholten Auskünften nach Anmeldung des Klägers durch die A. - D. GbR eine Prüfung des Versicherungsverhältnisses nicht vorgenommen und die Anmeldung des Klägers ohne weiteres akzeptiert.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 SGG.

Die Revision war nicht zuzulassen, da Zulassungsgründe nach § 160 Abs. 2 Nrn. 1 und 2 SGG nicht vorliegen.