L 2 AS 89/15

1. Die Berufung des Beklagten wird zurückgewiesen.

2. Der Beklagte hat dem Kläger seine notwendigen außergerichtlichen Kosten zu erstatten.

3. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:

Die Beteiligten streiten über die endgültige Festsetzung von Leistungen nach dem Zweiten Buch Sozialgesetzbuch - Grundsicherung für Arbeitsuchende (SGB II) für den Zeitraum vom 18. Juli bis zum 17. September 2012.

Der im Jahr 1963 geborene Kläger bezog bis zu seiner Inhaftierung in der Justizvollzugsanstalt H. (JVA) im März 2012 Leistungen nach dem SGB II. Aufgrund einer Erkrankung wurde die Inhaftierung gem. § 455 Abs. 4 Strafprozessordnung (StPO) für die Dauer einer stationären Behandlung im Psychiatriezentrum H. im Zeitraum vom 18. Juli 2012 bis zum 18. September 2012 unterbrochen. Am 19. Juli 2012 beantragte der Kläger über die Sozialarbeiterin des Psychiatriezentrums beim Beklagten Leistungen nach dem SGB II. In diesem Antrag hatte er angekreuzt, dass er gesundheitlich in der Lage sei, eine Tätigkeit von mindestens drei Stunden täglich auszuüben. Mit Bescheid vom 1. August 2012 lehnte der Beklagte den Antrag ab und führte zur Begründung im Wesentlichen aus, die Haftunterbrechung sei kein anspruchsbegründendes Ereignis, da der Kläger im Anschluss nahtlos wieder in die Vollzugsanstalt übergehen und dies voraussichtlich länger als sechs Monate andauere. Ein eventueller Leistungsanspruch für die Zeit der Haftunterbrechung müsse über das zuständige Sozialamt geklärt werden.

Dagegen erhob der Kläger mit Schreiben vom 7. August 2012 Widerspruch. Gleichzeitig teilte die Sozialarbeiterin des Psychiatriezentrums dem Beklagten mit, dass neben dem Widerspruch auch eine Antragstellung beim Sozialamt H. erfolge.

Mit Bescheid vom 23. Juli 2012 lehnte die Beigeladene die Übernahme der Krankenhauskosten und Leistungen nach § 19 Sozialgesetzbuch Zwölftes Buch - Sozialhilfe (SGB XII) ab. Ein Nachweis über eine dauerhafte Erwerbsunfähigkeit im Sinne des § 7 SGB II liege nicht vor, so dass ein vorrangiger Anspruch auf Leistungen nach dem SGB II bestehe. Gegen diesen Bescheid hat der Kläger am 7. August 2012 Widerspruch eingelegt.

Mit Widerspruchsbescheid vom 16. August 2012 wies der Beklagte den Widerspruch als unbegründet zurück. Die Voraussetzungen des § 7 Abs. 4 Satz 3 Nr. 2 SGB II lägen nicht vor, da der Kläger während seiner Inhaftierung nicht unter den üblichen Bedingungen des allgemeinen Arbeitsmarktes mindestens 15 Stunden wöchentlich erwerbstätig gewesen sei. Die Voraussetzungen von § 7 Abs. 4 Satz 3 Nr. 1 SGB II seien ebenfalls nicht gegeben, weil die Einweisung in das Krankenhaus vorliegend nicht aufgrund richterlicher Anordnung, sondern durch die Staatsanwaltschaft als Vollstreckungsbehörde unterbrochen worden sei.

Der Kläger hatte unter dem 16. August 2012 Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung beim Sozialgericht Halle (SG) gestellt. Das einstweilige Rechtsschutzverfahren endete dadurch, dass der Beklagte mit Bescheid vom 24. August 2012 vorläufig Leistungen i.H.v. 174,53 EUR für den Zeitraum vom 18. bis 31. Juli 2012 sowie i.H.v. 374 EUR für den Zeitraum vom 1. August 2012 bis 31. Januar 2013 gewährte. Die Bewilligung erfolge nach § 43 Abs. 1 Sozialgesetzbuch Erstes Buch - Allgemeiner Teil (SGB I) vorerst vorläufig.

Am 20. August 2012 hat der Kläger vor dem SG Klage erhoben, ursprünglich mit dem Antrag, den Bescheid vom 1. August 2012 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 16. August 2012 aufzuheben und dem Kläger Leistungen nach dem SGB II vorläufig am 18. Juli 2012 in gesetzlich vorgesehener Höhe zu bewilligen und auszuzahlen. Mit Klageerhebung hatte die Prozessbevollmächtigte des Klägers u.a. ausgeführt, dass die Unterbringung des Klägers im Krankenhaus voraussichtlich bis Ende September 2012 andauern werde. Der Kläger halte sich damit für weniger als sechs Monate in einem Krankenhaus auf, so dass die Voraussetzungen für einen Leistungsanspruch gegeben seien. Der Klageschrift war eine Kopie der Bestellung eines Berufsbetreuers des Amtsgerichts Halle (Saale), Geschäftsnummer ..., vom 13. August 2012 beigefügt, aus der u.a. hervorgeht, dass die vorläufige Bestellung des Betreuers am 7. Februar 2013 endet.

Mit Aufhebungsbescheid vom 28. September 2012 hat der Beklagte die Entscheidung über die Bewilligung von Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhaltes mit Wirkung vom 18. September 2012 aufgehoben, da der Kläger wieder in Haft sei.

Mit Schreiben vom 30. April 2013 hat der Kläger seinen Klageantrag aktualisiert und beantragt, festzustellen, dass der Beklagte verpflichtet war, ihm in der Zeit vom 18. Juli bis 17. September 2012 Leistungen nach den SGB II zu gewähren und den vorläufigen Bescheid des Beklagten vom 24. August 2012 in der Fassung des Aufhebungsbescheides vom 28. September 2012 für endgültig zu erklären.

Mit Beschluss vom 11. September 2012 hat das SG die Stadt H. (Saale) beigeladen.

Das SG hat das Begehren des Klägers dahingehend ausgelegt, dass er nur beantragt habe, den vorläufigen Bescheid vom 24. August 2012, der dem Kläger vorläufig Leistungen ab dem 18. Juli 2012 gewährt hatte, unter Berücksichtigung der Aufhebung ab dem 18. September 2012 für endgültig zu erklären. Der Feststellungsantrag im Schriftsatz vom 30. April 2013 sei in diesem Begehren enthalten und könne somit als eigener Antrag unberücksichtigt bleiben. Das SG hat den Beklagten mit Urteil vom 21. Januar 2015 verpflichtet, den vorläufigen Bescheid vom 24. August 2012 in der Fassung des Aufhebungsbescheides vom 28. September 2012 für endgültig zu erklären. Der Kläger habe einen Anspruch auf Leistungen gegen den Beklagten nach dem SGB II, da die Rückausnahme des § 7 Abs. 4 Satz 1, 3 Nr. 1 SGB II greife, wonach Leistungen erhalte, wer voraussichtlich weniger als sechs Monate in einem Krankenhaus i.S.v. § 107 Sozialgesetzbuch Fünftes Buch - Gesetzliche Krankenversicherung (SGB V) untergebracht sei. § 7 Abs. 4 Satz 3 Nr. 1 SGB II sehe eine Prognoseentscheidung nur für die Zeit des Aufenthalts in einem Krankenhaus vor. Es werde geregelt, dass Personen, die für voraussichtlich weniger als sechs Monate in Krankenhäusern untergebracht seien, von dem grundsätzlichen Leistungsausschluss nach Satz 1 ausgenommen seien und damit Leistungen nach dem SGB II beziehen könnten. Prognostisch habe der Kläger für lediglich zwei Monate im Psychiatriezentraum H. untergebracht sein sollen. Nach dem Gesetzeswortlaut sei damit die Rückausnahme einschlägig. Dies ergebe sich auch aus der Gesetzesbegründung.

Gegen das ihm am 30. Januar 2015 zugestellte Urteil hat der Beklagte am 20. Februar 2015 Berufung eingelegt und zur Begründung im Wesentlichen ausgeführt, die Aufenthalte in der Justizvollzugsanstalt und im Krankenhaus seien zusammenzurechnen. Bereits zum Zeitpunkt der Antragstellung sei davon auszugehen gewesen, dass der Kläger zwar aus dem Psychiatriezentrum vor Ablauf von sechs Monaten wieder entlassen, jedoch nahtlos nach Beendigung der Therapie in die JVA H. zurückwechseln würde. Entscheidend sei, dass der Kläger seit 5. März 2012 ununterbrochen in einer stationären Einrichtung untergebracht gewesen sei. Die Behandlung im Psychiatriezentrum sei dem Vollzug der richterlich angeordneten Freiheitsentziehung zuzurechnen, auch deshalb, weil der Kläger absehbar nicht in weniger als sechs Monaten wieder dem Arbeitsmarkt zur Verfügung gestanden habe. Ein "isoliertes" Abstellen nur auf den Zeitraum der Therapie im Psychiatriezentrum – wie vom SG angenommen – gehe an der Grundintention der Leistungsgewährung des SGB II vorbei.

Der Berufungskläger und Beklagte beantragt,

das Urteil des SG vom 21. Januar 2015 aufzuheben und die Klage abzuweisen.

Der Berufungsbeklagte und Kläger beantragt (sinngemäß),

die Berufung zurückzuweisen und die Revision zuzulassen.

Zur Begründung verweist er im Wesentlichen auf die das Urteil des SG tragenden Gründe.

Die Beigeladene hat keinen Antrag gestellt. Sie trägt vor, der Kläger sei arbeitsfähig und damit gem. § 19 Abs. 2 SGB XII grundsätzlich von den Leistungen nach dem SGB XII ausgeschlossen. In diesem Fall sei von Anfang an klar gewesen, dass die Behandlung des Klägers nur bis Ende September 2012 dauern sollte, also nur ca. 6 Wochen. Insoweit sei der hier zu beurteilende Sachverhalt anders als bei dem Fall des Bundessozialgerichts (BSG) vom 2. Dezember 2014, Az. B 14 AS 66/13 R, da dort bereits eine Kostenzusage der Deutschen Rentenversicherung Bund für 26 Wochen vorgelegen habe.

Der damalige Berichterstatter hat mit Beschluss vom 22. August 2016 das Ruhen des Verfahrens angeordnet, da eine Entscheidung des BSG in dem Verfahren zum Az. B 14 AS 23/16 R eine Entscheidung im hiesigen Verfahren aller Voraussicht nach entbehrlich machen werde. In dem betreffenden Verfahren hatte der Beklagte gegen eine Entscheidung des Senats vom 30. Juni 2016, Az. L 2 AS 260/15, mit dem dieser einen vergleichbaren Fall zugunsten des dortigen Klägers entschieden hat, Revision eingelegt.

Nachdem der Beklagte seine Revision im Verfahren B 14 AS 23/16 R zurückgenommen hatte, teilte er dem Senat mit Schriftsatz vom 9. Januar 2017 mit, die Rücknahme sei lediglich aus formalen Gründen erfolgt. Der im Verfahren L 2 AS 260/15 geäußerten Rechtsauffassung des Senats könne er sich nach wie vor nicht anschließen.

Mit richterlichem Hinweis vom 25. Oktober 2017 bat die damalige Berichterstatterin um Stellungnahme der Beteiligten zu § 41a Abs. 5 Satz 1 SGB II, da der vorläufige Bescheid vom 24. August 2012 im Verfügungssatz auf § 40 Abs. 2 SGB II i.V.m. § 328 SGB III gestützt worden sei. Daher könnte die Bewilligung nunmehr seit dem 1. August 2017 abschließend sein. Nach § 80 Abs. 2 Nr. 1 SGB II gelte die Jahresfrist für Bewilligungszeiträume, die vor dem 1. August 2016 begonnen haben, mit der Maßgabe, dass diese Jahresfrist mit dem 1. August 2016 beginne, hier also am 31. Juli 2017 geendet habe. Fraglich sei allerdings, ob die Ausnahme des § 41a Abs. 5 Satz 2 SGB II vorliege, da hier der Antrag auf endgültige Festsetzung zwar nicht in der oben genannten Jahresfrist, aber doch bereits mit Schreiben vom 30. April 2013 gestellt worden sei. Zudem wurde der Kläger gebeten, die beiliegende Schweigepflichtentbindungserklärung unterschrieben zurückzuschicken. Es solle noch geklärt werden, auf welche Zeit bei Aufnahme in das Psychiatriezentrum H. der voraussichtliche Behandlungszeitraum festgelegt worden war. Bisher befände sich kein Nachweis darüber in der Akte. Darüber hinaus fragte die damalige Berichterstatterin nach, ob der Kläger derzeit unter Betreuung stehe.

Mit Schriftsatz vom 16. November 2017 übersandte die Prozessbevollmächtigte des Klägers ein ärztliches Zeugnis des Psychiatriezentrums vom 7. August 2012 zur Bestellung eines vorläufigen Betreuers (Eilbetreuung). Aus dieser sei ersichtlich, dass zunächst von einer Behandlungsbedürftigkeit für den Zeitraum von sechs Monaten ausgegangen worden sei. Weiter teilte sie mit, dass nach ihrer Kenntnis beim Kläger derzeit keine Betreuung mehr vorliege.

Nach dem ärztlichen Zeugnis des Psychiatriezentrums vom 7. August 2012 litt der Kläger an akuter schizophrener Psychose (ICD-10: F06.2), DD paranoid halluzinatorischer Schizophrenie (ICD-10: F20.0), Opioidabhängigkeit, Substitutionsbehandlung mit Polamidon (F11.22), ADHS (ICD-10: F90.0) sowie Nikotinabhängigkeit (ICD-10: F17.2). Der Kläger sei nicht krankheitseinsichtig und nur begrenzt behandlungsbereit. Er könne die Notwendigkeit der antipsychotisch-medikamentösen Heilbehandlung nicht erkennen und lehne diese krankheitsbedingt und aktuell wieder zunehmend ab, nachdem er sich zunächst habe behandeln lasse. Aktuell sei (nach anfänglicher Besserung) erneut eine Verschlechterung eingetreten. Deswegen könne der Kläger aus ärztlicher Sicht die Sorge für die Gesundheit, Aufenthaltsbestimmung, Vermögenssorge, Wohnungsangelegenheiten sowie die Geltendmachung von Ansprüchen auf Hilfe zum Lebensunterhalt nicht selbst besorgen. Es bestehe die Gefahr, dass durch Verweigerung der ärztlich gebotenen Therapiemaßnahmen eine Verschlimmerung und Chronifizierung der Erkrankung eintrete. Ein Wegfall der Betreuungsbedürftigkeit sei zeitlich aktuell wegen des offenen Behandlungsverlaufs noch nicht einzuschätzen. Zunächst werde ärztlich von einer Notwendigkeit der Betreuung für sechs Monate in o.g. Umfang ausgegangen.

Mit Schriftsatz vom 23. November 2017 teilte der Beklagte mit, dass aufgrund der ausdrücklichen Beantragung der endgültigen Festsetzung des Bescheides vom 24. August 2012 im Schreiben vom 30. April 2013 die Ausnahme des § 41a Abs. 5 Satz 2 SGB II vorliege. Mithin sei streitgegenständlich noch immer die vorläufige Bewilligung, die Endgültigkeitsfiktion sei nicht eingetreten. Mit weiteren Schreiben vom 12. und 15. Februar 2018 vertrat der Beklagte die Auffassung, dass aus dem vorgelegten ärztlichen Zeugnis des Psychiatriezentrums der voraussichtliche Behandlungszeitraum seiner Ansicht nach nicht ermittelt werden könne. Aus der Prognose zur Betreuungsbedürftigkeit könne keine Prognose zur Behandlungsbedürftigkeit abgeleitet werden. Sei eine Prognose zu Beginn des Krankenhausaufenthalts noch nicht möglich, etwa, weil zunächst mit einem kürzeren Aufenthalt gerechnet werden, so greife der Leistungsausschluss der Gesetzesbegründung zufolge erst nach Ablauf der sechs Monate (BT-Drs. 16/1410, S. 20). Hiervon müsse vorliegend mangels anderer Anhaltspunkte ausgegangen werden.

Die Prozessbevollmächtigte des Klägers replizierte mit Schreiben vom 30. November 2017, dass die Ausnahmeregelung des § 41a Abs. 5 Satz 2 SGB II auf den vorliegenden Sachverhalt nicht anwendbar sei. Der streitige Bewilligungszeitraum habe bereits vor dem 1. August 2016 geendet, so dass eine Anwendung der Norm nur über § 80 Abs. 2 Nr. 1 SGB II möglich sei. Der Wortlaut der Übergangsvorschrift stellt jedoch fest, dass lediglich die Regelung über die grundsätzliche Fiktion der Jahresfrist in derartigen Fällen zur Anwendung kommen solle. Die Ausnahmeregelung des § 41a Abs. 5 Satz 2 SGB II sei davon nicht umfasst. Eine Anwendung der Ausnahmeregelung dürfte daher nicht möglich sein. Aufgrund des Ablaufs der Jahresfrist sei die vorläufige Bewilligung im Bescheid vom 24. August 2012 nunmehr abschließend. Mit Schreiben vom 25. Januar 2018 teilte die Prozessbevollmächtigte des Klägers mit, dass die Schweigepflichtenbindungserklärung mangels Rücksprache mit dem Kläger nicht übersandt werden könne. Mit weiterem Schriftsatz vom 16. Februar 2018 teilte die Prozessbevollmächtigte des Klägers mit, dass nach Auskunft des letzten Betreuers zum jetzigen Zeitpunkt keine Betreuung mehr gegeben sei.

Die Beteiligten haben ihr Einverständnis mit einer Entscheidung ohne mündliche Verhandlung erklärt.

Der Senat hat die Gerichtsakte des Verfahrens S 5 AS 3916/12 ER des SG beigezogen. Die Gerichtsakten und die Verwaltungsakte des Beklagten haben vorgelegen und waren Gegenstand der Entscheidungsfindung. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhaltes und des Sachvortrages der Beteiligten wird auf den Inhalt der Gerichtsakten und der Verwaltungsakte ergänzend verwiesen.

Entscheidungsgründe:

Der Senat durfte ohne mündliche Verhandlung gemäß §§ 153 Abs. 1, 124 Abs. 2 Sozialgerichtsgesetz (SGG) entscheiden, weil die Beteiligten hierzu ihr Einverständnis erklärt haben.

Die form- und fristgerecht eingelegte Berufung des Beklagten ist nach §§ 143, 144 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 Sozialgerichtsgesetz (SGG) zulässig. Die im Streit stehenden Leistungen übersteigen die für die Zulässigkeit der Berufung nach § 144 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 SGG erforderliche Beschwer von mehr als 750,00 EUR. Im Streit steht die endgültige Festsetzung von Leistungen für den Kläger im Zeitraum vom 18. Juli bis 31. Juli 2012 i.H.v. 174,53 EUR, vom 1. August bis 31. August 2012 i.H.v. 374,00 EUR und vom 1. September bis 17. September 2012 i.H.v. 211,93 EUR, somit insgesamt 760,43 EUR.

1. Der Kläger begehrt ausschließlich die endgültige Festsetzung der bereits vorläufig bewilligten Leistungen im o.g. Zeitraum. Zutreffende Klageart dafür ist die kombinierte Anfechtungs- und Verpflichtungsklage gem. § 54 Abs. 1 Satz 1, Alt. 1 und 2, § 56 SGG. Der Zulässigkeit einer Leistungsklage steht entgegen, dass der Kläger weitere Geldleistungen nicht beansprucht; bei einer reinen Anfechtungsklage würde der Verfügungssatz insgesamt entfallen, ohne dass dem verfahrensrechtlichen Anspruch des Klägers auf eine zutreffende abschließende Entscheidung über sein ursprüngliches Leistungsbegehren (BSG, Urteil vom 8. Februar 2017 – B 14 AS 22/16 R –, zitiert nach juris, Rn. 10 f. mit Verweis auf BSG, Urteil vom 29. April 2015 - B 14 AS 31/14 R - SozR 4-4200 § 40 Nr. 9 Rn. 21 ff.) durch feststellenden Verwaltungsakt Rechnung getragen wäre; das wäre mangels Gestaltungswirkung auch durch die Ergänzung um einen Feststellungsantrag nicht zu erreichen. Aus diesem Grund hat auch das SG den hilfsweise gestellten Feststellungsantrag des Klägers folgerichtig vom Verpflichtungsantrag als mitumfasst angesehen.

2. Die Berufung ist jedoch unbegründet. Das SG hat den Beklagten zu Recht verpflichtet, den vorläufigen Bescheid vom 24. August 2012 in der Fassung des Aufhebungsbescheides vom 28. September 2012 für endgültig zu erklären.

Allerdings beruht die Unbegründetheit der Berufung entgegen der Ansicht des Klägers nicht schon darauf, dass vorliegend die Fiktion einer endgültigen Entscheidung nach § 41a Abs. 5 Satz 1 i.V.m. § 80 Abs. 2 Nr. 1 SGB II eingetreten ist (dazu a.). Der Kläger war aber im streitgegenständlichen Zeitraum vom 18. Juli bis 17. September 2012 dem Grunde nach leistungsberechtigt nach dem SGB II (dazu b.) und unterlag keinem Leistungsausschluss (dazu c.).

a. Nach der am 1. August 2016 in Kraft getretenen Regelung des § 41a Abs. 5 Satz 1 SGB II (Art. 4 Abs. 1 9. SGB II-ÄndG) gelten die vorläufig bewilligten Leistungen als abschließend festgesetzt, wenn innerhalb eines Jahres nach Ablauf des Bewilligungszeitraums keine abschließende Entscheidung nach Absatz 3 ergeht. Dies gilt nach Satz 2 Nr. 1 allerdings dann nicht, wenn die leistungsberechtigte Person innerhalb der Frist nach Satz 1 eine abschließende Entscheidung beantragt hat. Für die abschließende Entscheidung über zunächst vorläufig beschiedene Leistungsansprüche für Bewilligungszeiträume, die vor dem 1. August 2016 beendet waren, gilt § 41a Abs. 5 Satz 1 mit der Maßgabe, dass die Jahresfrist mit dem 1. August 2016 beginnt, § 80 Abs. 2 Nr. 1 SGB II.

Vorliegend hat der Kläger mit Schreiben vom 30. April 2013 seinen Klageantrag dahingehend aktualisiert, dass er beantragt hat, festzustellen, dass der Beklagte verpflichtet war, ihm in der Zeit vom 18. Juli bis 17. September 2012 Leistungen nach den SGB II zu gewähren und den vorläufigen Bescheid des Beklagten vom 24. August 2012 in der Fassung des Aufhebungsbescheides vom 28. September 2012 für endgültig zu erklären. Diesem Antrag auf endgültige Festsetzung musste ein Verwaltungsverfahren nicht vorgehen, da der Bescheid über die vorläufige Bewilligung von Leistungen vom 24. August 2012 im Laufe des Klageverfahrens ergangen ist und somit nach § 96 SGG Gegenstand des Klageverfahrens geworden ist. Schon aufgrund der ausdrücklichen Beantragung der endgültigen Festsetzung der schon vorläufig gewährten Leistungen innerhalb der Jahresfrist kann die Fiktion des § 41a Abs. 5 Satz 1 SGB II wegen § 41a Abs. 5 Satz 2 Nr. 1 SGB II nicht eintreten.

b. Der Kläger erfüllte die Voraussetzungen des § 7 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1, 3 und 4 SGB II (Alter, Hilfebedürftigkeit und gewöhnlicher Aufenthalt in der Bundesrepublik Deutschland) und war auch erwerbsfähig i.S.d. § 7 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 SGB II. Erwerbsfähig ist gem. § 8 Abs. 1 SGB II, wer nicht wegen Krankheit oder Behinderung auf absehbare Zeit (gemeint ist "auf nicht absehbare Zeit" (BSG, Urteil vom 21. Dezember 2009 – B 14 AS 42/08 R –, BSGE 105, 201; Blüggel in Eicher, SGB II, 3. Auflage 2013, § 8 Rn. 30)) außerstande ist, unter den üblichen Bedingungen des allgemeinen Arbeitsmarkts mindestens drei Stunden täglich erwerbstätig zu sein. Unter "auf nicht absehbare Zeit" ist dabei ein Zeitraum von mindestens sechs Monaten zu verstehen (Adolph in Adolph, SGB II/SGB XII/AsylbLG, Stand Juni 2014, § 8 Rn. 5; Blüggel in Eicher, SGB II, 3. Auflage 2013, § 8 Rn. 31 m.w.N.). Unabhängig von dem Aufenthalt in der JVA und dem Krankenhaus, was gesondert in § 7 Abs. 4 SGB II geregelt ist und dort geprüft wird (s.u.), ist der SGB II-Träger in der Regel bis zur Feststellung einer Erwerbsunfähigkeit für die Leistungserbringung zuständig. Dies ergibt sich aus § 44a Abs. 1 Satz 7 SGB II, wonach bis zu einer bestandskräftigen Entscheidung bezüglich einer Feststellung der Erwerbsfähigkeit der SGB II-Träger für Leistungen der Grundsicherung zuständig bleibt. Diesbezüglich schließt sich der erkennende Senat grundsätzlich der Auffassung des 5. Senats des hiesigen Landessozialgerichts (Urteil vom 7. März 2018 – L 5 AS 36/16 – zitiert nach juris, Rn. 31) an, der zu der Fiktionswirkung des § 44a SGB II folgendes ausgeführt hat:

" Die Norm enthält insoweit nicht nur die Anordnung einer vorläufigen Leistung, sondern eine Nahtlosigkeitsregelung. Der Leistungsberechtigte ist auf diese Weise nicht nur bei einem schon bestehenden Streit zwischen den Leistungsträgern bis zu einer Entscheidung der Einigungsstelle nach deren Anrufung, sondern bereits im Vorfeld so zu stellen, als wäre er erwerbsfähig. Nach Sinn und Zweck der gesetzlichen Regelung darf der Beklagte fehlende Erwerbsfähigkeit nicht annehmen, ohne den zuständigen Sozialhilfeträger eingeschaltet zu haben (vgl. BSG, Urteil vom 7. November 2006 – B 7b AS 10/06 R –, juris Rn. 20; BSG, Urteil vom 2. April 2014 – B 4 AS 26/13 R –, juris Rn. 49 (jew. zu § 44a Satz 3 bzw. Abs. 1 Satz 3 SGB II a.F.)). Damit fingiert § 44a Abs. 1 Satz 7 SGB II das Vorliegen von Erwerbsfähigkeit als Leistungsvoraussetzung (vgl. LSG Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 17. April 2014 – L 19 AS 485/14 B ER –, juris Rn. 15; Blüggel, in: Eicher/Luik SGB II, 4. Auflage 2017, § 44a Rn. 66)."

Jedenfalls in den Fällen, in denen überhaupt keinerlei gefestigte Anhaltspunkte, wie bspw. ein medizinisches Gutachten für eine Erwerbsunfähigkeit vorliegen, ist nach Auffassung des Senats davon auszugehen, dass die Fiktionswirkung des § 44a Abs. 1 Satz 7 SGB II zum Tragen kommt.

Vorliegend gab es keine sicheren Anhaltspunkte dafür, dass entgegen der Fiktionswirkung des § 44a Abs. 1 Satz 7 SGB II ausnahmsweise nicht von einer Erwerbsfähigkeit auszugehen ist. Insbesondere ist allein der Umstand, dass der Kläger für ein paar Wochen in einem psychiatrischen Krankenhaus behandelt wurde und für ihn in diesem Zusammenhang eine Betreuung empfohlen und dann auch angeordnet wurde, kein ausreichender Anhaltspunkt dafür, dass er auf unabsehbare Zeit außerstande sein sollte, unter den Bedingungen des allgemeinen Arbeitsmarktes mindestens drei Stunden täglich erwerbstätig zu sein.

c. Der Kläger war im Zeitraum vom 18. Juli bis 17. September 2012 nicht gem. § 7 Abs. 4 Sätze 1 und 2 SGB II vom Leistungsbezug ausgeschlossen. Nach § 7 Abs. 4 SGB II erhält Leistungen nach dem SGB II nicht, wer in einer stationären Einrichtung untergebracht ist, Rente wegen Alters oder Knappschaftsausgleichsleistung oder ähnliche Leistungen öffentlich-rechtlicher Art bezieht (Satz 1). Dem Aufenthalt in einer stationären Einrichtung ist der Aufenthalt in einer Einrichtung zum Vollzug richterlich angeordneter Freiheitsentziehung gleichgestellt (Satz 2). In Ausnahme von dem grundsätzlichen Leistungsausschluss des § 7 Abs. 4 Satz 1 SGB II erhält Leistungen nach dem SGB II gleichwohl, wer voraussichtlich für weniger als sechs Monate in einem Krankenhaus (§ 107 SGB V) untergebracht ist (Satz 3 Nr. 1).

aa. Der Kläger befand sich im maßgeblichen Zeitraum nicht in einer Einrichtung zum Vollzug richterlich angeordneter Freiheitsentziehung, da die Haft gem. § 455 Abs. 4 StPO unterbrochen war. Der Senat verweist insoweit auf die zutreffenden Ausführungen im angegriffenen Urteil, macht sich diese zu Eigen und sieht insoweit gem. § 153 Abs. 2 SGG zur Vermeidung von Wiederholungen von einer weiteren Darstellung der Entscheidungsgründe ab.

bb. Der Kläger war während des Krankenhausaufenthalts nicht wegen der Unterbringung in einer stationären Einrichtung von Leistungen ausgeschlossen, da die Rückausnahme aus § 7 Abs. 4 Satz 3 Nr. 1 SGB II greift. Der Aufenthalt des Klägers im Psychiatriezentrum ist ungeachtet der vom BSG aufgestellten Anforderungen an den Begriff der Unterbringung in einer stationären Einrichtung in § 7 Abs. 4 Satz 1 SGB II (vgl. BSG, Urteil vom 5. Juni 2014 – B 4 AS 32/13 R –, BSGE 116, 112 Rn. 24 ff.; BSG, Urteil vom 2. Dezember 2014 – B 14 AS 35/13 R –, juris Rn. 20 ff.) nach der Regelungssystematik des § 7 Abs. 4 SGB II als Unterbringung schon deshalb anzusehen, weil das Psychiatriezentrum ein Krankenhaus i.S.v. § 7 Abs. 4 Satz 3 Nr. 1 SGB II ist und ein Krankenhaus die Anforderungen an den Begriff der stationären Einrichtung notwendig erfüllt. Denn sonst liefe die Rückausnahme zu § 7 Abs. 4 Satz 1 SGB II ins Leere (vgl. BSG, Urteil vom 12. November 2015 – B 14 AS 6/15 R –, SozR 4-4200 § 7 Nr. 45).

Ob ein Leistungsausschluss nach § 7 Abs. 4 Satz 1 SGB II wegen Krankenhausunterbringung besteht oder dieser aufgrund der Rückausnahme nach § 7 Abs. 4 Satz 3 Nr. 1 SGB II deshalb nicht eingreift, weil die Unterbringung eine Krankenhausversorgung von voraussichtlich weniger als sechs Monaten Dauer betrifft, beurteilt sich allein nach den Umständen bei der Aufnahme in das Krankenhaus und nicht nach den Umständen bei der Beantragung von Leistungen (vgl. zum Folgenden BSG, Urteil vom 2. Dezember 2014 – B 14 AS 66/13 R –, SozR 4-4200 § 7 Nr. 42 Rn. 16 ff.; BSG, Urteil vom 12. November 2015 – B 14 AS 6/15 R –, SozR 4-4200 § 7 Nr. 45). Maßgebend für den Leistungsausschluss kann grundsätzlich nur die Lage bei Beginn der Unterbringung sein, ohne dass es auf ihre tatsächliche Dauer ankommt. Demgemäß ist die zu treffende Prognoseentscheidung über die Dauer der voraussichtlichen Krankenhausunterbringung allein am Zeitpunkt der Aufnahme in das Krankenhaus auszurichten und nur aus der Perspektive bei der Aufnahme in das Krankenhaus anzustellen, d.h. eine Änderung der Umstände nach diesem Zeitpunkt findet keine Berücksichtigung mehr. Dies gilt sowohl, wenn eine Verbesserung als auch eine Verschlechterung des Gesundheitszustandes eintritt. Nur bei einer Unterbringung von voraussichtlich mindestens sechs Monaten Dauer soll der Ausschluss von Leistungen nach dem SGB II von Beginn an eingreifen und damit verbunden ggf. ein Wechsel in das Leistungssystem des SGB XII stattfinden (so auch schon das Urteil des Senats vom 30. Juni 2016, Az: L 2 AS 260/15).

Die Unterbringung in dem Psychiatriezentrum dauerte bei der Aufnahme in dieses Krankenhaus voraussichtlich weniger als sechs Monate. Es war nicht davon auszugehen, dass der bevorstehende Krankenhausaufenthalt sich über einen längeren Zeitraum erstrecken könnte. Tatsächlich dauerte der Krankenhausaufenthalt lediglich zwei Monate. Es gibt auch keine Anhaltspunkte, dass die Dauer des stationären Krankenhausaufenthaltes unerwartet kurz blieb aufgrund einer Veränderung der gesundheitlichen Verfassung des Klägers oder anderer neu hinzugetretener Umstände, sondern der Aufenthalt war mit einer solchen Dauer von weniger als drei Monaten vorgesehen. So hat der Kläger sowohl mit Einreichung des Antrags auf einstweiligen Rechtsschutz als auch mit Erhebung der Klage in seiner Begründung unter Hinweis auf die Auskunft seiner Ärzte ausgeführt, dass seine Unterbringung im Krankenhaus voraussichtlich bis Ende September 2012 andauern werde. Diese Einschätzung haben auch die Beigeladene und der Beklagte vertreten. Aus dem ärztlichen Zeugnis zur Betreuungsbedürftigkeit kann nichts Gegenteiliges geschlossen werden. Die Ausführungen des behandelnden Arztes des Psychiatriezentrums in seinem ärztlichen Zeugnis vom 7. August 2012 bezogen sich allein auf die Betreuungsbedürftigkeit. Auch ohne weitere medizinische Ermittlungen, die dem Senat durch die fehlende Schweigepflichtsentbindungserklärung versperrt sind, konnte auf der Grundlage der vorliegenden Tatsachen die erforderliche Feststellung getroffen werden.

Eine Zusammenrechnung der voraussichtlichen Dauer der Krankenhausunterbringung des Klägers mit der von ihm vor seiner Aufnahme in die Klinik verbrachten Zeit in der JVA kommt nicht in Betracht. Denn einer Rückausnahme vom Leistungsausschluss steht nicht entgegen, dass die zusammengerechneten Zeiten länger als sechs Monate sind. Eine "rückschauende" Prognose, in die Zeiten einer vorangegangenen anderweitigen Unterbringung einbezogen werden, war im Zeitpunkt der Aufnahme zur Krankenhausunterbringung nicht anzustellen (BSG, Urteil vom 12. November 2015 - B 14 AS 6/15 R -, SozR 4-4200 § 7 Nr. 45 Rn. 17). Auch eine Zusammenrechnung der voraussichtlichen Dauer der vom Kläger in der Klinik zu verbringenden Zeit mit der anschließend weiter zu vollziehenden Freiheitsstrafe kommt nicht in Betracht. Denn dem Wortlaut nach ist allein auf die prognostische Dauer der Krankenhausunterbringung abzustellen (zur grundsätzlich möglichen, aber hier nicht einschlägigen Addition von Zeiten im Krankenhaus i.S.d. § 7 Abs. 4 Satz 3 Nr. 1 SGB II vgl. BT-Drucks 16/1410 S. 20; so im Ergebnis auch LSG Niedersachsen-Bremen, Urteil vom 26. Februar 2019 - L 11 AS 474/17, Rn. 56 - zitiert nach juris).

Vorliegend kommt auch keine "Rückausnahme zur Rückausnahme" in Betracht. Die Rückausnahme des § 7 Abs. 4 Satz 3 Nr. 1 SGB II zum Grundsatz des § 7 Abs. 4 Satz 1 SGB II bezweckt die klare Abgrenzung der Existenzsicherungssysteme des SGB II und des SGB XII und will einen Wechsel aus dem Leistungssystem des SGB II in das des SGB XII bei einer nur absehbar kurzzeitigen Krankenhausunterbringung vermeiden (vgl. BT-Drucks 16/1410 S 20; BSG, Urteil vom 2. Dezember 2014 – B 14 AS 66/13 R –, SozR 4-4200 § 7 Nr. 42 Rn. 18). In den Blick zu nehmen ist deshalb bei der am Zeitpunkt der Aufnahme einer SGB II-Leistungen begehrenden Person in das Krankenhaus auszurichtenden Prognoseentscheidung, ob die betreffende Person sich schon vor dieser Aufnahme im Leistungssystem des SGB XII befand, ob sich also die Frage der Vermeidung eines Wechsels zwischen den existenzsichernden Leistungssystemen überhaupt stellt (vgl. BSG, Urteil vom 12. November 2015 – B 14 AS 6/15 R –, SozR 4-4200 § 7 Nr. 45). Vor diesem teleologischen Hintergrund liegen die Voraussetzungen der Rückausnahme dann nicht vor, wenn im Prognosezeitpunkt zu Beginn einer Krankenhausunterbringung zwar absehbar ist, dass diese weniger als sechs Monate dauert, die untergebrachte, SGB II-Leistungen begehrende Person aber bereits unmittelbar zuvor in einer anderen stationären Einrichtung untergebracht war und während dieser Unterbringung keine existenzsichernden Leistungen nach dem SGB II, sondern nach dem SGB XII bezogen hatte. In diesem Fall greift der Ausschluss von Leistungen nach dem SGB II, weil sich die Frage der Vermeidung eines Wechsels zwischen dem SGB II und dem SGB XII nicht stellt (Rückausnahme zur Rückausnahme). Nur so wird, wie vom Gesetz beabsichtigt, ein ggf. nur kurzzeitiger Wechsel zwischen den Leistungssystemen vermieden (vgl. BSG, Urteil vom 12. November 2015 – B 14 AS 6/15 R –, SozR 4-4200 § 7 Nr. 45 Rn. 17).

Hier hat Kläger während der vorangegangenen Haft keine Leistungen nach dem SGB XII bezogen, sodass sich die Frage des Systemwechsels nicht stellt. Vielmehr hat der Kläger vor Antritt seiner Haft Leistungen nach dem SGB II bezogen. Ob im Hinblick auf den Normzweck eine weitere Ausnahme dergestalt anzuerkennen ist, dass in die Prognose der voraussichtliche Bezug von SGB XII-Leistungen im unmittelbaren Anschluss an den Krankenhausaufenthalt in einer anderen, nicht dem § 7 Abs. 4 Satz 3 Nr. 1 SGB II unterfallenden Einrichtung i.S.d. Sätze 1 und 2 einzubeziehen ist (zur grundsätzlich möglichen Addition von Zeiten im Krankenhaus i.S.d. Satzes 3 Nr. 1 schon oben), kann offen bleiben. Denn bei der Aufnahme in das Psychiatriezentrum war allein absehbar, dass der Kläger im Anschluss seine Haftstrafe weiter verbüßen wird. Dafür, dass er während dieser anschließenden Zeit auch Leistungen nach dem SGB XII anstrebte (zur grundsätzlich bestehenden Möglichkeit des Bezugs solcher Leistungen LSG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 30. September 2015 - L 15 SO 103/12 -, juris), war nichts ersichtlich.

4. Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 Abs. 1 SGG.

5. Die Revision war nicht zuzulassen. Es stellen sich keine Fragen von grundsätzlicher Bedeutung. Insbesondere die Frage, ob im Hinblick auf den Normzweck des § 7 Abs. 4 SGB II eine weitere Rückausnahme zur Rückausnahme dergestalt anzuerkennen ist, dass in die Prognose ein an den Krankenhausaufenthalt anschließender Aufenthalt in einer anderen, nicht dem § 7 Abs. 4 Satz 3 Nr. 1 SGB II unterfallenden Einrichtung i.S.d. Sätze 1 und 2 einzubeziehen ist, hat keine grundsätzliche Bedeutung i.S.d. § 160 Abs. 2 Nr. 1 SGG. Vielmehr ist der Wortlaut des Gesetzes nach Auffassung des Senats eindeutig dahingehend gefasst, dass bei der Berechnung der Dauer des Aufenthaltes im Krankenhaus i.S.v. § 7 Abs. 4 Satz 3 Nr. 1 SGB II nur die Zeit des Krankenhausaufenthaltes isoliert zu betrachten ist.