L 4 R 3332/08

Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Sozialgerichts Konstanz vom 17. April 2006 wird zurückgewiesen.

Die Klägerin trägt auch die Kosten des Berufungsverfahrens mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen.

Der Streitwert für das Berufungsverfahren L 4 R 3332/08 wird endgültig auf EUR 6.311,76 festgesetzt.

Tatbestand:

Die Beteiligten streiten über die Nachforderung von Pflichtversicherungsbeiträgen zur Kranken- und Pflegeversicherung.

Bei der Klägerin, die einen Garten- und Landschaftsbaubetrieb betreibt, ist der im Jahr 1955 geborene Beigeladene zu 1) als Bauleiter beschäftigt. Zwischen der Klägerin und dem Beigeladenen zu 1) besteht weder ein schriftlicher Arbeitsvertrag noch eine schriftliche Zusage von Sonderzahlungen. Ursprünglich wurde mündlich vereinbart, dass das Arbeitsentgelt über der Jahresarbeitsentgeltgrenze liegen sollte, damit der Beigeladene zu 1), der nach seinen Angaben schon seit ungefähr 1990 privat krankenversichert war, weiterhin privat krankenversichert sein konnte.

In den Jahren 2002 bis 2005 erhielt der Beigeladene zu 1) nach den Lohnkonten der Klägerin ein steuerpflichtiges Entgelt in folgender Höhe: 2002: EUR 41.187,41 (Bruttogehalt EUR 3.388,29 mit Ausnahme des Monats Juli, in dem EUR 3.489,54 bezahlt wurden, sowie Sonderzahlungen im Juni in Höhe von EUR 254,20 und Dezember in Höhe von EUR 273,73; richtiger Gesamtbetrag danach EUR 41.288,66), 2003: EUR 41.766,87 (Bruttogehalt EUR 3.463,29, Sonderzahlung im Juli: EUR 207,39), 2004: EUR 41.003,03 (Bruttogehalt Januar EUR 2.906,84, Februar bis Dezember EUR 3.463,29), 2005: EUR 40.984,48 (Bruttogehalt EUR 3.463,29 mit Ausnahme des Monats April EUR 2.888,29, jeweils einschließlich des Anteils des Arbeitgebers für vermögenswirksame Leistungen in Höhe von EUR 13,29 monatlich). Diese Jahresbeträge wurden - gerundet - auch der Beklagten gemeldet. Bis 31. Dezember 2005 war der Beigeladene zu 1) privat kranken- und pflegeversichert, seit dem Jahr 2006 ist er bei den Beigeladenen zu 2) und 3) gesetzlich kranken- und pflegeversichert.

Am 10. April 2006 führte die Beklagte bei der Klägerin eine Betriebsprüfung durch. Die Prüfung betraf den Zeitraum vom 01. Januar 2002 bis 31. März 2006. Mit Bescheid vom 27. April 2006 forderte die Beklagte u. a. für den Beigeladenen zu 1) für das Jahr 2005 Kranken- und Pflegeversicherungsbeiträge in Höhe von EUR 6.311,76 (Krankenversicherung: EUR 5.614,98; Pflegeversicherung: EUR 696,78). Die für den Beigeladenen zu 1) maßgebliche Jahresarbeitsentgeltgrenze habe, nachdem er im Jahr 2002 wegen Überschreitens der Jahresentgeltgrenze privat krankenversichert gewesen sei, im Jahr 2004 EUR 41.850,00 und im Jahr 2005 EUR 42.300,00 betragen. Diese Jahresarbeitsentgeltgrenzen habe der Beigeladene zu 1) jeweils unterschritten. Für das Jahr 2004 könne jedoch von einer Nachberechnung abgesehen werden, da der Beigeladene zu 1) in den Jahren 2002 und 2003 noch Sonderzahlungen erhalten habe und somit auch im Jahr 2004 mit diesen Sonderzahlungen habe rechnen können. Zusammen mit diesen Sonderzahlungen hätte er 2004 die Jahresarbeitsentgeltgrenze knapp überschritten. Für das Jahr 2005 habe eine zuverlässige Schätzung zum Ende des Jahres 2004 jedoch nicht ergeben können, dass das Jahresentgelt 2005 über der Jahresarbeitsentgeltgrenze liegen würde. Das regelmäßige monatliche Entgelt habe im Jahr 2004 EUR 3.463,29, mithin EUR 41.559,48 betragen. Der Beigeladene zu 1) habe somit EUR 740,52 unter der Jahresarbeitsentgeltgrenze gelegen. Sonderzahlungen für das Jahr 2005 seien nicht mehr zu erwarten gewesen, da er im Jahr 2004 auch keine Sonderzahlungen mehr erhalten habe. Aber selbst mit den betriebsüblichen Sonderzahlungen, die er im Jahr 2002 und 2003 erhalten habe, hätte er die Jahresarbeitsentgeltgrenze nicht überschritten, nachdem sich die Sonderzahlungen insgesamt pro Jahr auf rund EUR 500,00 belaufen hätten. Einen Bescheid einer gesetzlichen Krankenkasse, wonach er von der Krankenversicherungspflicht befreit worden sei, habe der Beigeladene zu 1) nicht vorlegen können.

Den hiergegen erhobenen Widerspruch begründete die Klägerin damit, dass die maßgebliche Jahresentgeltgrenze mit nur EUR 740,52 äußerst geringfügig unterschritten worden sei. Diese geringfügige Differenz könne vernachlässigt werden. Dies gelte insbesondere vor dem Hintergrund, dass es zum Ende des Vorjahres, d.h. am 31. Dezember 2004, kaum möglich gewesen sei, Cent genau vorauszuberechnen, was der Arbeitnehmer im Folgejahr 2005 brutto verdienen werde. Denkbar und insbesondere nicht unwahrscheinlich seien Sonderzahlungen, aber auch Lohnerhöhungen. Ergänzend teilte Herr Kraus, der für die Klägerin zuständige Mitarbeiter des von der Klägerin eingeschalteten Steuerberaterbüros Schädler telefonisch mit, dass ihm ein Abrechnungsfehler unterlaufen sei. Er habe im April 2005 versehentlich eine Sonderzahlung über EUR 1.575,00 nicht gebucht und stattdessen einen Betrag von EUR 575,00 vom regelmäßigen Bruttogehalt abgezogen.

Mit Widerspruchsbescheid vom 11. Oktober 2006, abgesandt am 12. Oktober 2006, wies der Widerspruchsausschuss der Beklagten den Widerspruch zurück. Ergänzend führte er aus, dass sich eine Erhöhung des Arbeitsentgelts während des laufenden Kalenderjahres auf die Beurteilung für das Jahr 2005 nicht ausgewirkt hätte.

Zur Begründung der am 13. November 2006 zum Sozialgericht Konstanz (SG) erhobenen Klage wiederholte die Klägerin im Wesentlichen ihr Widerspruchsvorbringen und stützte sich darüber hinaus auf die Ausführungen von Herrn Kraus. Es sei beabsichtigt gewesen, dem Beigeladenen zu 1) eine Sonderzahlung von EUR 1.575,00 zu zahlen. Rechne man die Sonderzahlung über EUR 1.575,00 hinzu, läge das Entgelt für das Jahr 2005 über der Jahresarbeitsentgeltgrenze. Im Übrigen habe sie sich auf die konkreten Abrechnungen des von ihr beauftragten Steuerberatungsbüros vollumfänglich verlassen. Von dort sei kein Hinweis auf ein möglicherweise vorliegendes Unterschreiten der maßgeblichen Jahresarbeitsentgeltgrenze erfolgt. Die Sonderzahlung sei nunmehr mit der (vorgelegten) Lohnabrechnung des Monats Mai 2007 gezahlt worden.

Die Beklagte trat der Klage entgegen.

Der - mit Beschluss des SG vom 27. Februar 2007 gemäß § 75 Abs. 2 des Sozialgerichtsgesetzes (SGG) - Beigeladene zu 1) legte die Abrechnung der Brutto-Netto-Bezüge für das gesamte Jahr 2005 vor.

Durch Urteil vom 17. April 2008 wies das SG die Klage ab. Zur Begründung legte es im Wesentlichen dar, es sei nicht davon überzeugt, dass die Sonderzahlung für den Monat April 2005, die im Mai 2007 gezahlt worden sei, ohne dass der Beigeladene zu 1) fehlendes Entgelt angemahnt oder eingeklagt hätte, bereits im Jahr 2005 für das Jahr 2005 vereinbart worden sei. Wenn - wie behauptet - vereinbart gewesen sei, die Bezüge des Beigeladenen 1) würden jährlich so angepasst, dass die Jahresarbeitsentgeltgrenze überschritten werde, hätte dies von der Klägerin und dem Beigeladenen zu 1) ein erhöhtes Maß an Sorgfalt erfordert. Ein Verstoß des Steuerberaters gegen Sorgfaltspflichten müsse sich die Klägerin zurechnen lassen. Gegen die Vereinbarung spreche insbesondere die Tatsache, dass auch schon im Jahr 2004 ein Unterschreiten der Jahresarbeitsentgeltgrenze vorgelegen habe. Aber selbst wenn eine Sonderzahlung vereinbart worden wäre, könne diese nur dann Berücksichtigung finden, wenn diese regelmäßig gezahlt worden wäre. An der Regelmäßigkeit einer solchen Zahlung fehle es im vorliegenden Fall, da der Beigeladene zu 1) auch im Jahr 2004 keine Sonderzahlung erhalten habe.

Gegen das am 20. Juni 2008 zugestellte Urteil hat die Klägerin am 14. Juli 2008 beim Landessozialgericht (LSG) Berufung eingelegt. Sie hat wiederholt, dass die Jahresarbeitsentgeltgrenze nur wegen des Abrechnungsfehlers des Steuerberatungsbüros unterschritten worden sei. Auf die Vereinbarung eines konkreten Sonderzahlungsbetrags komme es nicht maßgeblich an, denn es sei von Anfang an ganz allgemein zwischen ihr und dem Beigeladenen zu 1) vereinbart worden, keine gesetzliche Pflichtversicherung entstehen zu lassen und dies gemessen an der jeweiligen Jahresarbeitsentgeltgrenze durch Sonderzahlungen zu vermeiden. Nur hierauf und nicht auf die dann tatsächlich geleisteten Lohnzahlungen sei bei der erforderlichen vorausschauenden Betrachtungsweise abzustellen. Hinzu komme, dass die Sonderzahlung über EUR 1.575,00 im Jahr 2007 mit der Lohnabrechnung des Monats Mai nachentrichtet worden sei. Es liege auch eine regelmäßige Sonderzahlung vor. In den Jahren 2002 und 2003 seien Sonderzahlungen geleistet worden. Lediglich im Jahr 2004 sei dies irrtümlich übersehen worden. Auf Nachfrage des Senats hat die Klägerin angegeben, dass die Nachentrichtung der ursprünglich bereits für April 2005 vorgesehenen Sonderzahlung auf Anraten des Herrn Kraus vom Steuerberatungsbüro Schädler erfolgt sei. Die Kürzung des Gehalts im April 2005 sei weder vom Beigeladenen zu 1) noch von ihr bemerkt worden. Sie hätten sich auf die Lohnabrechnungen des Steuerberaterbüros verlassen. Eine Nachzahlung sei nicht veranlasst worden. Weshalb für Januar 2004 das Gehalt reduziert worden sei, sei für sie nicht mehr nachzuvollziehen.

Die Klägerin beantragt sinngemäß,

das Urteil des Sozialgerichts Konstanz vom 17. April 2008 aufzuheben sowie den Bescheid der Beklagten vom 27. April 2006 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 11. Oktober 2006 insoweit aufzuheben, als für den Beigeladenen zu 1) für das Jahr 2005 Beiträge zur Kranken- und Pflegeversicherung in Höhe von EUR 6.311,76 nachgefordert wurden.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie hält das angefochtene Urteil und ihre Bescheide weiterhin für zutreffend. Ergänzend weist sie darauf hin, dass sie den Hinweis der Klägerin, dass es sich bei der "Nichtzahlung" der Sonderzahlung um ein Versehen gehandelt habe, für sehr konstruiert halte. Aus der Lohnabrechnung April 2005 gehe kein Abzug hervor. Vielmehr ergebe sich aus der Abrechnung, dass der Beigeladene zu 1) in diesem Monat ein Festgehalt in Höhe von EUR 2.875,00 - anstatt - von EUR 3.450,00 erhalten habe. Es sei deshalb davon auszugehen, dass das Festgehalt manuell berichtigt worden sei. Ein "technisches" Versehen könne ausgeschlossen werden. Wäre der Lohnabzug zu Unrecht erfolgt, wäre der Beigeladene zu 1) dagegen vorgegangen bzw. hätte die Klägerin darauf hingewiesen. Wenn dem Beigeladenen zu 1) die Sonderzahlung vereinbarungsgemäß zugestanden hätte, wäre sie von ihm zeitnah eingefordert worden. Die Lohnabrechnung werde über ein sehr verbreitetes Lohnabrechnungsprogramm - DATEV - vorgenommen. Grundsätzlich erfolge bei diesem Programm eine Warnung für den Fall, dass die Jahresarbeitsentgeltgrenze bei einem Arbeitnehmer unterschritten werde. Offensichtlich sei dieser Hinweis nicht beachtet worden. Die Beklagte hat den Versicherungsverlauf des Beigeladenen zu 1) vom 28. Januar 2009 vorgelegt.

Der Beigeladene zu 1) hat keinen Antrag gestellt. Er hat bestätigt, dass er nicht bemerkt habe, dass ihm für April 2005 zu wenig bezahlt worden sei. Er habe die Differenz weder beanstandet, noch sei sie ihm nachgezahlt worden. Dass das Arbeitsentgelt über der Jahresarbeitsentgeltgrenze liegen solle, sei mündlich vereinbart gewesen.

Die mit Beschluss des Senats vom 28. Oktober 2008 gemäß § 75 Abs. 2 SGG Beigeladenen zu 2) und 3) haben sich nicht geäußert und keine Anträge gestellt.

Die Beteiligten haben sich mit einer Entscheidung des Senats ohne mündliche Verhandlung einverstanden erklärt.

Zur weiteren Darstellung des Sachverhalts und des Vorbringens der Beteiligten wird auf den Inhalt der Berufungs- und Klageakten sowie der Verwaltungsakten der Beklagten Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:

Die zulässige Berufung der Klägerin, über welche der Senat im Einverständnis der Beteiligten gemäß § 153 Abs.1 i.V.m. § 124 Abs. 2 SGG durch Urteil ohne mündliche Verhandlung entschieden hat, kann in der Sache keinen Erfolg haben. Das angefochtene Urteil des SG vom 17. April 2008 ist auch nach dem Ergebnis des Berufungsverfahrens nicht zu beanstanden. Der Nachforderungsbescheid der Beklagten vom 27. April 2006 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 11. Oktober 2006 ist rechtmäßig. Im Jahr 2005 hat der Beigeladene zu 1) die Jahresarbeitsentgeltgrenze nicht überschritten, weshalb die Beklagte für diesen Arbeitnehmer zu Recht Kranken- und Pflegeversicherungsbeiträge für das Jahr 2005 nachgefordert hat.

Gemäß § 28p Abs.1 Satz 1 des Vierten Buches des Sozialgesetzbuchs (SGB IV) prüfen die Träger der Rentenversicherung bei den Arbeitgebern, ob diese ihre Meldepflichten und ihre sonstigen Pflichten nach diesem Gesetzbuch, die im Zusammenhang mit dem Gesamtsozialversicherungsbeitrag stehen, ordnungsgemäß erfüllen; sie prüfen insbesondere die Richtigkeit der Beitragszahlungen und der Meldungen (§ 28a SGB IV) mindestens alle vier Jahre. Die Prüfung umfasst gemäß § 28p Abs. 1 Satz 4 SGB IV auch die Lohnunterlagen der Beschäftigten, für die Beiträge nicht gezahlt wurden. Die Träger der Rentenversicherung erlassen gemäß § 28p Abs.1 Satz 5 SGB IV im Rahmen der Prüfung Verwaltungsakte zur Versicherungspflicht und Beitragshöhe in der Kranken-, Pflege- und der Rentenversicherung sowie nach dem Recht der Arbeitsförderung einschließlich der Widerspruchsbescheide gegenüber den Arbeitgebern; insoweit gelten § 28h Abs. 2 sowie § 93 i.V.m. § 89 Abs. 5 des Zehnten Buches des Sozialgesetzbuchs (SGB X) nicht.

Für die Zahlung von Beiträgen von Versicherungspflichtigen aus Arbeitsentgelt zur gesetzlichen Krankenversicherung und sozialen Pflegeversicherung gelten nach § 253 des Fünften Buchs des Sozialgesetzbuches (SGB V) und § 60 Abs. 1 Satz 2 des Elften Buchs des Sozialgesetzbuchs (SGB XI) die Vorschriften über den Gesamtsozialversicherungsbeitrag (§§ 28d bis 28n und 28r SGB IV). Gemäß § 28d Satz 1 SGB IV werden u.a. die Beiträge in der Krankenversicherung für einen kraft Gesetzes versicherten Beschäftigten als Gesamtsozialversicherungsbeitrag gezahlt. Dies gilt auch für den Beitrag zur Pflegeversicherung (Satz 2). Nach § 28e Abs. 1 Satz 1 SGB IV hat den Gesamtsozialversicherungsbeitrag der Arbeitgeber zu zahlen.

Gemäß § 5 Abs. 1 Nr. 1 SGB V sind Arbeiter, Angestellte und zu ihrer Berufsausbildung Beschäftigte, die gegen Arbeitsentgelt beschäftigt sind, versicherungspflichtig in der gesetzlichen Krankenversicherung. Versicherungspflichtig in der sozialen Pflegeversicherung sind die versicherungspflichtigen Mitglieder der gesetzlichen Krankenkassen Dies sind u. a. Arbeiter, Angestellte und zu ihrer Berufsausbildung Beschäftigte, die gegen Arbeitsentgelt beschäftigt sind (§ 20 Abs. 1 Nr. 1 SGB XI). Der Beigeladene zu 1) übte seine Tätigkeit bei der Klägerin im streitigen Jahr 2005 als eine nichtselbstständige Beschäftigung im Sinne des § 7 Abs. 1 Satz 1 SGB IV aus, was zwischen den Beteiligten nicht umstritten ist. Daraus ergibt sich, dass der Beigeladene zu 1) in seiner Tätigkeit bei der Klägerin grundsätzlich versicherungspflichtig beschäftigt war. Der Beigeladene zu 1) war im Jahre 2005 nicht versicherungsfrei.

Versicherungsfrei waren nach § 6 Abs. 1 Nr. 1 SGB V in der vom 01. Januar 2003 bis 01. Februar 2007 geltenden Fassung der Norm Arbeiter und Angestellte, deren regelmäßiges Jahresarbeitsentgelt die Jahresarbeitsentgeltgrenze nach den Abs. 6 oder 7 überstieg. Die Jahresarbeitsentgeltgrenze nach Abs. 1 Nr. 1 betrug gemäß § 6 Abs. 6 Satz 1 SGB V im Jahr 2003 EUR 45.900,00. Sie änderte sich gemäß § 6 Abs. 6 Satz 2 SGB V in der vom 01. Januar 2003 bis 01. Februar 2007 geltenden Fassung der Norm zum 01. Januar eines jeden Jahres in dem Verhältnis, in dem die Bruttolohn- und -gehaltssumme je durchschnittlich beschäftigten Arbeitnehmer im vergangenen Kalenderjahr zur entsprechenden Bruttolohn- und -gehaltssumme im vorvergangenen Kalenderjahr stand. Die veränderten Beträge werden nur für das Kalenderjahr, für das die Jahresarbeitsentgeltgrenze bestimmt wird, auf das nächsthöhere Vielfache von 450 aufgerundet (§ 6 Abs. 6 Satz 3 SGB V in der ab 01. Januar 2003 geltenden Fassung der Norm). Die Bundesregierung setzt die Jahresarbeitsentgeltgrenze in der Rechtsverordnung nach § 160 des Sechsten Buches des Sozialgesetzbuchs (SGB VI) fest (§ 6 Abs. 6 Satz 4 SGB V in der ab 01. Januar 2003 geltenden Fassung der Norm). Danach betrug die Jahresarbeitsentgeltgrenze im Jahr 2004 EUR 46.350,00 und im Jahr 2005 EUR 46.800,00 (jeweils § 4 Abs. 1 der Sozialversicherungs-Rechengrößenverordnung für das Jahr 2004 bzw. 2005). Abweichend von § 6 Abs. 6 Satz 1 SGB V betrug die Jahresarbeitsentgeltgrenze für Arbeiter und Angestellte, die am 31. Dezember 2002 wegen Überschreitens der an diesem Tag geltenden Jahresarbeitsentgeltgrenze versicherungsfrei und bei einem privaten Krankenversicherungsunternehmen in einer substitutiven Krankenversicherung versichert waren, im Jahr 2003 EUR 41.400,00 (§ 6 Abs. 7 Satz 1 SGB V in der ab 01. Januar 2003 geltenden Fassung der Norm). Abs. 6 Satz 2 bis 4 gilt entsprechend. Danach betrug die Jahresarbeitsentgeltgrenze für das Jahr 2004 EUR 41.850,00 bzw. EUR 42.300,00 (jeweils § 4 Abs. 2 der Sozialversicherungs-Rechengrößenverordnung für das Jahr 2004 bzw. 2005). Diese Jahresarbeitsentgeltgrenze ist im vorliegenden Fall maßgeblich, weil der Beigeladene zu 1) am 31. Dezember 2002 wegen Überschreitens der an diesem Tag geltenden Jahresarbeitsentgeltgrenze von EUR 40.500,00 versicherungsfrei und bei einem privaten Versicherungsunternehmen gegen Krankheit versichert war.

Das maßgebende regelmäßige Arbeitsentgelt ist das Arbeitsentgelt (§ 14 Abs. 1 SGB IV), auf das jemand im Laufe des auf den Beurteilungszeitpunkt folgenden Jahres (nicht notwendig des Kalenderjahres) einen Anspruch hat oder das ihm sonst mit hinreichender Sicherheit zufließen wird. Bei schwankenden Bezügen ist zu schätzen (Großer Senat des BSG, Beschluss vom 30. Juni 1965 - GS 2/64 -, BSGE 23, 129, 131; Kasseler Kommentar-Peters § 6 SGB V Rdnr. 17 m.w.N.). Regelmäßig in diesem Sinne bedeutet, dass mit hinreichender Sicherheit zu erwartendes Arbeitsentgelt von nicht zu erwartendem (und nicht zu berücksichtigendem) Arbeitsentgelt abgegrenzt werden soll. Unerheblich ist, ob in einzelnen Monaten die anteilige Jahresarbeitsentgeltgrenze überschritten wird. Da nach der bis 01. Februar 2007 geltenden Rechtslage die Entscheidung über den Eintritt von Versicherungsfreiheit für das Folgejahr bereits am Jahresanfang zu treffen war, kam es bei der Prüfung des § 6 SGB V nicht darauf an, ob bei rückschauender Betrachtung die einschlägige Jahresarbeitsentgeltgrenze tatsächlich überschritten wurde. Vielmehr war entscheidend, ob zum Jahreswechsel davon ausgegangen werden musste, dass das von dem Arbeitnehmer für das Folgejahr zu erwartende regelmäßige Arbeitsentgelt die jeweils gültige Jahresarbeitsentgeltgrenze überschreiten wird (Gerlach in Hauck/Noftz, SGB V, K § 6 Rz. 26).

Bei der Berechnung wurden die monatlichen Entgeltansprüche des Versicherten auf ein Jahr hochgerechnet (in der Regel mittels einer Multiplikation mit zwölf, vgl. hierzu etwa: Großer Senat des BSG, a.a.O.). Eine solche Berechnung stellte die übliche Verfahrensweise für diejenigen Fälle dar, in denen der Betroffene ein festes Arbeitseinkommen bezog und etwaige Ansprüche auf Sonderzahlungen (z.B. Urlaubs- oder Weihnachtsgeld) aufgrund arbeitsvertraglicher, tarifvertraglicher oder gesetzlicher Regelungen bzw. aufgrund betrieblicher Übung feststanden. Standen hingegen die Höhe der für das Folgejahr zu erwartenden Arbeitsentgelte nicht mit hinreichender Sicherheit fest oder fehlten hinreichende Ansatzpunkte für eine Berechnung, erfolgte die Prognoseentscheidung für das Folgejahr auf der Grundlage einer Schätzung. Grundlage einer solchen Schätzung waren die Gesamtumstände des Einzelfalls unter Heranziehung der in den Vorjahren erzielten Einkünfte bzw. des Verdienstes vergleichbarer Personen (vgl. Großer Senat des BSG, a.a.O.). Eine Schätzung war in diesen Fällen deshalb geboten, damit nicht das für die Prüfung der Versicherungspflicht bzw. -freiheit maßgebliche Jahresentgelt in einer den tatsächlichen Verhältnissen widersprechenden Weise durch einfache Multiplikation ermittelt wurde (vgl. Großer Senat des BSG, a.a.O.).

Zwischen der Klägerin und dem Beigeladenen zu 1) bestand kein schriftlicher Arbeitsvertrag und damit auch keine schriftliche Vereinbarung eines Arbeitsentgelts. Dies bedeutet jedoch nicht, dass für die Prognose eine von der dargestellten üblichen Verfahrensweise abweichende Schätzung heranzuziehen war, denn der Beigeladene zu 1) bezog im Jahr 2004 mit Ausnahme des Monats Januar ein festes monatliches Bruttoentgelt in Höhe von EUR 3.463,29. Auf ein Entgelt in dieser Höhe hatte er auch für das Jahr 2005 einen Anspruch. Es war mit hinreichender Sicherheit davon auszugehen, dass es ihm weiterhin zufließen würde, weshalb es der Berechnung zu Grunde zu legen ist. Unter Zugrundelegung eines Arbeitsentgelts in Höhe von EUR 3.463,29 war Ende des Jahres 2004 damit ein Jahresarbeitsentgelt in Höhe von EUR 41.559,48 zu prognostizieren. Dieser Betrag lag unter der für das Jahr 2005 für den Beigeladenen zu 1) maßgebenden Grenze von EUR 42.300,00. Zum Jahreswechsel 2004/2005 konnte damit nicht davon ausgegangen werden, dass das vom Beigeladenen zu 1) für das Folgejahr zu erwartende regelmäßige Arbeitsentgelt die für ihn gültige Jahresarbeitsentgeltgrenze überschreiten werde.

Etwas anderes ergibt sich auch nicht deshalb, weil die Klägerin und der Beigeladene zu 1) Sonderzahlungen in einer Höhe vereinbart hatten, damit die für das jeweilige Jahr maßgebende Jahresarbeitsentgeltgrenze überschritten wird. Es kann als wahr unterstellt werden, dass es für die Vergangenheit eine solche mündliche Vereinbarung gab, nachdem der Beigeladene zu 1) nach dem Versicherungsverlauf der Beklagten vom 28. Januar 2009 mit Ausnahme des Jahres 1995 zwischen 1991 und 2003 jeweils ein Jahresentgelt bezog, das über der jeweils maßgeblichen Jahresarbeitsentgeltgrenze lag. Insbesondere im Jahr 2002 und 2003 bezog der Beigeladene zu 1) auch tatsächlich Sonderzahlungen, und zwar im Juni 2002 in Höhe von EUR 207,39 und im Dezember 2002 in Höhe von EUR 273,73 und im Juni 2003 in Höhe von EUR 254,20. In den Jahren 2002 und 2003 lag aber bereits das Jahresentgelt ohne die Sonderzahlungen über der Jahresarbeitsentgeltgrenze. Im Jahr 2004 erfolgten keine Sonderzahlungen mehr, obwohl schon im Jahr 2004 bei einem wie im Jahr 2003 zu erwartenden Arbeitsentgelt in Höhe von EUR 3.463,29 und damit einem Jahresarbeitsentgelt in Höhe von EUR 41.559,48 das Jahresarbeitsentgelt für das Jahr 2004 unter der für den Beigeladenen zu 1) maßgeblichen Jahresarbeitsentgeltgrenze in Höhe von EUR 41.850,00 lag. Die Nichtzahlung wurde vom Beigeladenen zu 1) auch nicht beanstandet. Ab dem Jahr 2004 ist deshalb festzustellen, dass sich die Klägerin und der Beigeladene zu 1) von der ursprünglich mündlich geschlossenen Vereinbarung, Sonderzahlungen in der Höhe zu leisten, damit die Jahresarbeitsentgeltgrenze überschritten wird, gelöst haben. Eine solche Vereinbarung bestand ab dem Jahr 2004 nicht mehr. Zum Jahreswechsel 2004/2005 konnte deshalb auch nicht davon ausgegangen werden, dass die für das Jahr 2005 maßgebliche Jahresarbeitsentgeltgrenze überschritten werde. Ein weiterer Beleg dafür, dass solche Sonderzahlungen nicht mehr erfolgen sollten, stellt auch die Bezahlung für das Jahr 2006 dar. Das Gehalt des Beigeladenen zu 1) lag auch im Jahr 2006 unter der Jahresarbeitsentgeltgrenze, er ist seit 01. Januar 2006 pflichtversichert.

Dass der Beigeladene zu 1) im April 2005 EUR 575,00 zu wenig erhalten hat, stellt entgegen dem Vorbringen der Klägerin keinen Beleg dafür dar, dass weiterhin eine Sonderzahlung vereinbart war. Abgesehen davon, dass der Beigeladene zu 1) auch für den Monat Januar 2004 weniger als in den sonstigen Monaten erhalten hat, wofür die Klägerin keine Erklärung abgeben konnte, ist insoweit zu beachten, dass in der Abrechnung für den Monat April 2005 nicht wie bei den im Jahr 2002 und 2003 erfolgten Sonderzahlungen das Bruttoarbeitsentgelt zuzüglich der Sonderzahlung bzw. wenn es sich hier tatsächlich um einen Abbuchungsfehler gehandelt hätte, abzüglich der Sonderzahlung ausgewiesen ist, sondern es wird sofort der Betrag in Höhe von EUR 2.888,29 ausgewiesen. Vom äußeren Anschein her handelte es sich damit nicht um eine "fehlerhafte" Sonderzahlung, sondern um eine abweichende Vereinbarung des Gehalts wie schon für den Monat Januar 2004. Hierfür spricht auch, dass der Beigeladene zu 1) den Abzug nicht beanstandet hat und ihm dieser Abzug bis heute nicht erstattet wurde.

Etwas anderes ergibt sich auch nicht deshalb, weil dem Beigeladenen zu 1) mit der Abrechnung im Monat Mai 2007 ein Betrag in Höhe von EUR 1.575,00 als Sonderzahlung für das Jahr 2005 bezahlt wurde. Insoweit ist nicht außer Acht zu lassen, dass diese Bezahlung in unmittelbarem Zusammenhang mit der Anfrage des SG nach Belegen für die Sonderzahlung vom 19. April 2007 erfolgte. Von besonderem Gewicht ist darüber hinaus, dass weder die Klägerin noch der Beigeladene zu 1) im Jahr 2005 eine Sonderzahlung moniert haben. Dies belegt nach Überzeugung des Senats, dass eine Sonderzahlung nicht mehr vereinbart war.

Eine andere Prognose ist auch nicht wegen einer möglichen Gehaltserhöhung im Jahr 2005 gerechtfertigt, denn dies führte nach § 6 Abs. 4 Satz 1 und 2 SGB V in der bis 01. Februar 2007 geltenden Fassung der Norm nur dazu, dass die Versicherungspflicht mit Ablauf des Kalenderjahres endete (BSG, Urteil vom 07. Dezember 1989 - 12 RK 19/87 - zur Vorgängervorschrift § 165 Abs. 1 Nr. 2 Reichsversicherungsordnung).

Bei der zum Jahreswechsel 2004/2005 anzustellenden Prognose war deshalb davon auszugehen, dass das vom Beigeladenen zu 1) zu erwartende Jahresarbeitsentgelt auf der Grundlage des ihm zustehenden monatlichen Bruttolohns die Jahresarbeitsentgeltgrenze für das Jahr 2005 nicht überschreiten wird.

Da der Beigeladene zu 1) somit 2005 versicherungspflichtig in der Kranken- und Pflegeversicherung war, bestand auch Beitragspflicht (§ 223 Abs. 1 SGB V, § 54 Abs. 2 SGB XI). Die Verpflichtung der Klägerin als Arbeitgeberin zur Tragung der Beiträge ergibt sich aus § 28e Abs. 1 SGB IV.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 197a SGG i.V.m. §§ 154 Abs. 2, 162 Abs. 3 der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO). Kosten der Beigeladenen sind nicht zu erstatten, da sie keinen Antrag gestellt haben.

Gründe für die Zulassung der Revision liegen nicht vor.

Die Festsetzung des Streitwerts für das Berufungsverfahren L 4 R 3332/08 beruht auf §§ 63 Abs. 2, 52, Abs. 1 und 3, 47 Abs. 1 des Gerichtskostengesetzes (GKG). Der Streitwert für das Berufungsverfahren ist endgültig auf EUR 6.311,76 (Höhe der nachgeforderten Beiträge zur Kranken- und Pflegeversicherung) festzusetzen.