L 8 SB 3405/18

Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Sozialgerichts Stuttgart vom 28.06.2018 sowie der Bescheid vom 07.05.2015 in der Gestalt des Widerspruchs-bescheides vom 07.08.2015 abgeändert und die Beklagte verurteilt, beim Kläger einen GdB von 60 ab dem 07.05.2019 festzustellen.
Im Übrigen wird die Berufung zurückgewiesen.

Die Beklagte trägt die Hälfte der außergerichtlichen Kosten des Klägers im Berufungsverfahren.
Im Übrigen sind außergerichtliche Kosten nicht zu erstatten.

Tatbestand:

Die Beteiligten streiten um die Höhe des Grades der Behinderung (GdB).

Der im Jahr 1958 geborene Kläger beantragte erstmals am 06.09.2009 die Zuerkennung eines GdB. Zuletzt betrug der GdB 30 aufgrund des Bescheides vom 16.09.2009. Hierbei wurde eine seelische Störung und Depression mit einem GdB von 30, eine Schwerhörigkeit mit Ohrgeräu-schen (Tinnitus) mit 10 sowie eine Herzleistungsminderung, Bluthochdruck und arterielle Ver-schlusskrankheit mit 10 berücksichtigt (Bl. 36 der Verwaltungsakte).

Am 31.03.2015 beantragte der Kläger die Erhöhung des GdB und teilte mit, dass er an einem Schlafapnoe-Syndrom leide und mit Maske nicht länger als 2 bis 2,5 Stunden schlafen könne (Bl. 79 - 80 der Verwaltungsakte). Das Landratsamt R.-M.-Kreis (LRA) zog einen Befundbericht des Facharztes für Innere Medizin/Pneumologie/Schlafmedizin Dr. H. vom 23.03.2015 bei (Bl. 81 der Verwaltungsakte) und lehnte nach Einholung einer versorgungsmedizinischen Stellungnah-me bei Dr. F. (Bl. 83 - 84 der Verwaltungsakte) die Höherbewertung des GdB mit Bescheid vom 07.05.2015 ab (Bl. 85 - 86 der Verwaltungsakte).

Der Kläger erhob hiergegen am 18.05.2015 Widerspruch und teilte zur Begründung mit, dass er die Voraussetzungen der Schwerbehinderung nach § 2 Abs. 2 SGB IX erfülle. Das Schlafapnoe-Syndrom sei nicht angemessen bewertet. Eine Behandlung und nächtliche Beatmung werde durch die nächtlichen Atemaussetzer und die grundsätzliche Bauchschläferlage erheblich er-schwert. Es sei ein GdB von 50 zuzuerkennen. Die Osteoporose sei ebenfalls nicht ausreichend bewertet und rechtfertige angesichts der nachweislich auftretenden vermehrten Knochenbruch-neigung einen höheren GdB. Die beidseitigen Hörbeschwerden und Ohrgeräusche führten zu einer deutlichen Befindlichkeitseinschränkung und zu einer Verschlechterung des Gehörs. Der hierfür zuerkannte GdB sei ebenfalls deutlich zu gering. Der Kläger legte Befundberichte der behandelnden Ärzte vor (Bl. 93 - 102 der Verwaltungsakte). Dr. S. bewertete in einer versor-gungsmedizinischen Stellungnahme vom 07.07.2015 nach Beiziehung eines weiteren Befundbe-richts des Hals-Nasen-Ohren-Arztes Dr. K. (Bl. 104 der Verwaltungsakte) den GdB mit 30 (See-lische Störung, Depression GdB 30, Schwerhörigkeit, Ohrgeräusche GdB 10, Herzleistungsmin-derung, Bluthochdruck GdB 10, arterielle Verschlusskrankheit GdB 10, Funktionsbehinderung der Wirbelsäule, Kalksalzminderung des Knochens (Osteoporose) GdB 10, Nierenfunktionsein-schränkung GdB 10, Schlafapnoe-Syndrom GdB 10, Bl. 110 - 108 der Verwaltungsakte).

Der Beklagte wies den Widerspruch mit Widerspruchsbescheid vom 07.08.2015 zurück (Bl. 110 - 112 der Verwaltungsakte) und verwies darauf, dass das Schlafapnoe-Syndrom zusätzlich zu berücksichtigen sei, jedoch nur mit einem GdB von 10 und somit keine wesentliche Zunahme des Ausmaßes der Gesamtbeeinträchtigung vorliege. Ein GdB von 50 könne nicht festgestellt wer-den.

Der Kläger hat am 11.09.2015 Klage beim Sozialgericht Stuttgart (SG) erhoben und hat zur Kla-gebegründung angeführt, dass das Schlafapnoe-Syndrom nicht angemessen bewertet sei. Die Schlafapnoe lasse sich durch eine Maske nicht beheben. Er sei Bauchschläfer, hierdurch verrut-sche die Maske ständig und sei nicht brauchbar. Hierfür sei allein ein GdB von 50 gerechtfertigt.

Das SG hat die den Kläger behandelnden Ärzte als sachverständige Zeugen schriftlich vernom-men.

Der Orthopäde Dr. Se. hat mit Schreiben vom 19.10.2015 mitgeteilt, dass ein Lendenwirbelsäu-lensyndrom und eine Osteopenie der Lendenwirbelsäule vorliege. Diese seien als mittelgradig einzustufen (Bl. 40 - 41 der SG-Akte).

Der Hals-Nasen-Ohren-Facharzt Dr. K. hat mit Schreiben vom 22.10.2015 mitgeteilt, dass er eine Innenohrschwerhörigkeit beidseits und einen Tinnitus aurium diagnostiziert habe. Die Schwerhörigkeit beidseits sei gering bis mittelgradig. Der Auffassung des Versorgungsärztlichen Dienstes stimme er zu (Bl. 42 - 44 der SG-Akte).

Der Facharzt für Innere Medizin, Kardiologie und Sportmedizin Dr. Kn. hat mit Schreiben vom 26.10.2015 angegeben, dass der Kläger an einer leichtgradigen arteriellen Hypertonie mit einge-schränkter diastolischer Funktionsstörung leide. Des Weiteren liege eine geringgradige minimale Insuffizienz der Aorten und Mitralklappe vor. Die duplex-sonographisch nachzuweisende Mak-roangiopathie der hirnversorgenden Gefäße sei ebenfalls geringgradig. Der beim Versorgungs-ärztlichen Dienst festgesetzte GdB von 10 sei zutreffend (Bl. 45 - 50 der SG-Akte).

Der Facharzt für Innere Medizin, Pneumologie, Allergologie, Suchtmedizin und Notfallmedizin Dr. Ru. hat mit Schreiben vom 04.11.2015 ausgeführt, dass er Reizhusten, ein hochgradiges hy-perreaktives Bronchialsyndrom, periodische Beinbewegungen im Schlafen (PLM – Periodic Limb Movement) sowie ein obstruktives Schlafapnoe-Syndrom diagnostiziert habe. Die Ver-wendung der APAP-Therapie gelinge bei bevorzugter Bauchlage und dabei auftretenden Mas-kenleckagen nicht. Die Schlafapnoe sei mittelgradig einzustufen. Der GdB hierfür betrage bei nicht durchführbarer Therapie 50 (vgl. Bl. 51 - 58 der SG-Akte).

Der Kläger hat mit Schreiben vom 15.12.2015 vorgetragen, dass er verschiedene Atemmasken ausprobiert habe. Diese hätten jedoch alle nicht funktioniert, da sie in Bauchlage undicht wurden (vgl. Bl. 67 - 71 der SG-Akte).

Der Beklagte hat eine versorgungsmedizinische Stellungnahme von Dr. B.-K. vom 30.01.2016 vorgelegt, wonach es diverse Hilfsmittel für die Verhinderung der nächtlichen Bauchlage gebe und aus dem Bericht des Schlaflabors im Rot Kreuz-Krankenhaus vom 23.03.215 ein ausschließ-liches Schlafen in Bauchlage nicht nachgewiesen sei. Das Schlafapnoe-Syndrom sei mit einem GdB von 20 zu bewerten (vgl. Bl. 73 - 75 der SG-Akte).

Das SG hat Dr. Sch. mit der Erstellung eines neurologisch-psychiatrischen Gutachtens von Amts wegen beauftragt. In seinem am 04.04.2016 erstellten Gutachten hat Dr. Sch. eine rezidivierende depressive Störung gegenwärtig mittelgradige Episode diagnostiziert und diese mit einem GdB von 30 bewertet (vgl. Bl. 81 - 91 der SG-Akte).

Das SG hat am 26.04.2017 einen Erörterungstermin durchgeführt (vgl. Bl. 115 - 116 der SG-Akte).

Der Beklagte hat mit Schreiben vom 05.05.2017 ein Vergleichsangebot dahingehend abgegeben, dass der GdB 40 ab dem 31.04.2015 beträgt und eine dauernde Einbuße der körperlichen Beweg-lichkeit ab dem 31.03.2015 anerkannt wird. Hierzu hat der Beklagte eine versorgungsmedizini-sche Stellungnahme von Dr. W. vom 28.04.2017 vorgelegt (vgl. Bl. 178 - 180 der SG-Akte).

Das SG hat Dr. Ru. ergänzend als sachverständigen Zeugen vernommen. Dieser hat am 08.05.2017 mitgeteilt, dass sich in der im April 2017 durchgeführten Polygraphie-Kontrolle ein Wechsel zwischen Links- und Bauchlage zeige. Aus der Polygraphie ergebe sich primär kein Befund, der die Tagesmüdigkeit hinreichend erklären würde. Prinzipiell wäre ein Versuch einer Bauchlagenverhinderung mit einer individuell anzufertigenden Weste möglich. Davor sei jedoch zweifelsfrei zu klären, ob eine CPAP/APAP-Therapie überhaupt notwendig sei, da evtl. der Ta-gesmüdigkeit eine ganz andere Störung des Schlafes (beispielsweise PLMS) zugrunde liege (Bl. 182 - 183 der SG-Akte).

Der Kläger hat mit Schreiben vom 17.05.2017 mitgeteilt, dass er das Vergleichsangebot des Be-klagten nicht annehmen könne (Bl. 185 der SG-Akte).

Mit Schreiben vom 10.08.2017 hat Dr. Ru. auf Anforderung des SG ein Bericht des Schlaflabors des M.hospitales vom 27.07.2017 eingereicht, wonach eine REM-schlafbezogene Schlafapnoe vorliege. An der Hypersomnie bestehe aus klinischer und auch testpathologischer Sicht kein Zweifel (Bl. 188 - 192 der SG-Akte).

Der Beklagte hat unter Vorlage einer versorgungsmedizinischen Stellungnahme von Dr. Re. (Bl. 199 - 200 der SG-Akte) vom 06.12.2017 an seiner bisherigen Bewertung des GdB festgehalten.

Das SG hat mit Urteil vom 28.06.2018, Tenor berichtigt durch Beschluss vom 21.08.2018, den GdB unter Aufführung des Bescheids vom 07.05.2015 in der Gestalt des Widerspruchsbeschei-des vom 07.08.2015 auf 40 festgesetzt und im Übrigen die Klage abgewiesen. Das SG hat hierbei die rezidivierende depressive Störung mit einem GdB von 30 bewertet. Das Schlafapnoe-Syndrom bedinge ebenfalls einen GdB von 30. Die Zuerkennung eines GdB von 50 komme vor-liegend für das Schlafapnoe-Syndrom nicht in Betracht, da kein mittleres oder schwergradiges Schlafapnoe-Syndrom vorliege und eine Nasenüberdruckbeatmung nicht objektiv und vollstän-dig ausgeschlossen sei. Zu berücksichtigen sei, dass eine nachgewiesene erhebliche Tagesmüdig-keit vorliege. Diese schränke den Kläger zwar ein, die Folgen seien jedenfalls nicht mit einer schweren psychischen Störung vergleichbar, welche ebenfalls mit einem GdB von 50 bewertet werde. Auch sei die Maskenbeatmung nicht vollständig ausgeschlossen, sondern nur teilweise durchführbar, da der Kläger die Maske im Laufe der Nacht unbewusst abnehme. Es ließe sich nicht ausschließen, dass dieses Verhalten durch eine Psychotherapie behandelbar wäre. Insgesamt sei der GdB aufgrund der erheblichen Überschneidungen zwischen dem Schlafapnoe-Syndrom und der depressiven Erkrankung des Klägers mit 40 angemessen bewertet.

Der Kläger hat gegen das ihm am 28.08.2018 zugestellte Urteil am 21.09.2018 Berufung beim Landessozialgericht Baden-Württemberg (LSG) erhoben und hat zur Begründung angeführt, dass das Schlafapnoe-Syndrom mit einem GdB von mindestens 50 zu bewerten sei, da objektiv eine Unmöglichkeit des Tragens der Maske bei ihm vorliege. Dies ergebe sich aus dem Bericht des M.hospitales Stuttgart vom 27.07.2017 (vgl. Bl. 20 - 23 der Senatsakte).

Der Kläger beantragt,

das Urteil des Sozialgerichts Stuttgart vom 28.06.2018 und den Bescheid der Be-klagten vom 07.05.2015 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 07.08.2015 aufzuheben und den Beklagten zu verpflichten, für den Kläger ab dem 02.12.2014 einen GdB von mindestens 50 festzustellen.

Der Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Der Beklagte hat zur Berufungserwiderung auf das Urteil des SG sowie die versorgungsärztliche Stellungnahme vom 28.04.2017 verwiesen (vgl. Bl. 24 - 25 der Senatsakte).

Der Senat hat Dr. Ru. ergänzend als sachverständigen Zeugen befragt. Dr. Ru. hat in seiner sach-verständigen Zeugenaussage vom 22.10.2018 mitgeteilt, dass formell bei einem lageunabhängi-gen AHI ) 10/H die kontinuierliche Überdruckbeatmung angeraten, aber nicht zwingend indi-ziert sei. An Alternativen käme beispielsweise eine Unterkiefer-Protrusionsschiene in Betracht. Generell werde bei übergewichtigen Patienten bei allen Formen der Schlafapnoe eine Gewichts-reduktion angeraten. Der Kläger habe von 2015 bis 2017 bereits 10 Kilo bewusst Gewicht abge-nommen, ohne Einfluss auf die Schlafqualität und die erhöhte Tagesmüdigkeit. Der Kläger sei vorwiegend Bauchschläfer. Besonders in Bauchlage komme es häufig zu Maskenleckagen, die den Nachtschlaf teilweise erheblich stören könnten. Eine Umkonditionierung bei Bauchschläfern sei im Gegensatz zur Rückenlage assoziierten Schlafapnoe nicht sehr erfolgversprechend (vgl. Bl. 29 - 30 der Senatsakte).

Die Berichterstatterin hat das Verfahren mit den Beteiligten in einem Erörterungstermin am 15.02.2019 erörtert (vgl. Bl. 36 - 37 der Senatsakt).

Der Senat hat Dr. Se. sowie Dr. Sch. ergänzend als sachverständige Zeugen vernommen. Dr. Se. hat in seiner Stellungnahme vom 25.02.2019 mitgeteilt, dass er den Kläger zuletzt am 24.05.2018 behandelt habe und eine leichte bis mäßige Degeneration der Lendenwirbelsäule mit Bewegungseinschränkung vorliege. Es ergebe sich keine wesentliche Änderung. Der GdB betra-ge 10 (vgl. Bl. 45 der Senatsakte).

Dr. Sch. hat mit Schreiben vom 28.02.2019 ausgeführt, dass der Kläger ihn zuletzt am 14.02.2019 konsultiert habe und er eine akute Belastungsreaktion sowie rezidivierende depressi-ve Episoden bei aktuell mittelschwerer depressiver Episode sowie eine Cephalgie, eine Plaque-Bildung der extrakraniellen hirnversorgenden Gefäße eine beginnende Polyneuropathie der Bei-ne sowie ein Schlafapnoesyndrom diagnostiziert habe. Ein GdB von 30 entspreche nicht annä-hernd der Einschränkung, die durch die rezidivierende depressive Störung mit den zunehmenden Problemen verursacht werde (vgl. Bl. 46 - 50 der Senatsakte).

Der Senat hat einen Entlassungsbericht über eine akutstationäre Behandlung des Klägers in der Fachklinik für Psychosomatische Medizin und Psychotherapie St. vom 22.04.2019 bis zum 01.06.2019 (Bl. 57 - 65 der Senatsakte) sowie einen Bericht über eine Polysomnographie im Schlaflabor des MVZ K./Allgäu vom 07.05.2019 von Dr. H. (Bl. 66 - 69 der Senatsakte) beige-zogen.

Der Beklagte hat unter Vorlage einer versorgungsmedizinischen Stellungnahme von Dr. W. vom 09.07.2019 an seiner bisherigen Bewertung des Sachverhaltes festgehalten.

Dr. Sch. hat auf Anforderung des Senats mit Schreiben vom 22.10.2019 den weiteren Behand-lungsverlauf nach der Entlassung aus der Klinik St. mitgeteilt (Bl. 86 - 96 der Senatsakte).

Der Beklagte hat unter Vorlage einer versorgungsmedizinischen Stellungnahme von Dr. W. vom 13.11.2019 mitgeteilt, dass sich an der bisherigen Bewertung des Sachverhaltes keine Änderung ergebe.

Der Beklagte hat mit Schreiben vom 02.03.2020 (Bl. 105 der Senatsakte), der Kläger mit Schrei-ben vom 03.03.2020 (Bl. 107 der Senatsakte) Einverständnis mit einer Entscheidung ohne münd-liche Verhandlung nach § 124 Abs. 2 SGG erteilt.

Bezüglich des weiteren Vorbringens der Beteiligten und erneutem Anhörens des Sachverhalts hat auf die Gerichtsakten beider Rechtszüge sowie die beigezogene Verwaltungsakte des Beklagten verwiesen.

Entscheidungsgründe:

Die gemäß §§ 143 und 144 Sozialgerichtsgesetz (SGG) statthafte, nach § 151 SGG form- und fristgerechte sowie auch im Übrigen zulässige Berufung des Klägers, über die der Senat im Ein-verständnis der Beteiligten ohne mündliche Verhandlung nach §§ 153 Abs. 1, 124 Abs. 2 SGG entscheidet, ist teilweise begründet.

Gegenstand des Berufungsverfahrens ist die Verpflichtung des Beklagten, über den im Urteil des SG zuerkannten GdB von 40 seit dem 02.12.2014 hinaus den GdB des Klägers mit mindestens 50 seit dem 02.12.2014 festzustellen. Dieses Ziel verfolgt der Kläger zulässigerweise mit der kombinierten Anfechtungs- und Verpflichtungsklage im Sinne des § 54 Abs. 1 Satz 1 SGG.

Der Kläger hat über das Urteil des SG hinaus Anspruch auf Feststellung eines GdB von 60 für die Zeit ab dem 07.05.2019. Insoweit ist die Berufung erfolgreich. Sofern er dagegen nach sei-nem Klageantrag die Zuerkennung eines GdB von mehr als 60 sowie die Feststellung eines GdB von mehr als 40 für den Zeitraum ab dem 02.12.2014 bis zum 06.05.2019 begehrt, bleibt die Berufung ohne Erfolg.

Ermächtigungsgrundlage für die vom Kläger begehrte Neufeststellung des GdB ist § 48 Abs. 1 Satz 1 Zehntes Buch Sozialgesetzbuch (SGB X) in Verbindung mit § 2 Abs. 1 Neuntes Buch Sozialgesetzbuch (SGB IX) in den bis zum 31.12.2017 und ab dem 01.01.2018 geltenden Fas-sungen in Verbindung mit § 69 SGB IX in den bis zum 14.01.2015, 29.12.2016 und 31.12.2017 geltenden Fassungen beziehungsweise in Verbindung mit § 152 Abs. 1 und 3 SGB IX in der ab dem 01.01.2018 geltenden Fassung. Im Hinblick auf die den vorliegend zu beurteilenden Zeit-raum betreffenden unterschiedlichen Gesetzesfassungen sind diese – da Übergangsregelungen fehlen – nach dem Grundsatz anzuwenden, dass die Entstehung und der Fortbestand des sozial-rechtlichen Anspruchs auf Leistungen nach dem Recht zu beurteilen ist, welches zur Zeit der anspruchsbegründenden Ereignisse oder Umstände jeweils gegolten hat (BSG, Urteil vom 16.12.2014, B 9 SB 2/13 R, juris; BSG, Urteil vom 04.09.2013, B 10 EG 6/12 R, juris; verglei-che Stölting/Greiser in SGb 2015, 135-1 Jetzt43).

Nach § 48 Abs. 1 Satz 1 SGB X ist ein Verwaltungsakt mit Dauerwirkung für die Zukunft auf-zuheben, wenn in den tatsächlichen oder rechtlichen Verhältnissen, die bei seinem Erlass vorge-legen haben, eine wesentliche Änderung eingetreten ist. Von einer solchen ist bei einer Änderung im Gesundheitszustand auszugehen, wenn aus dieser die Erhöhung oder Herabsetzung des Ge-samt-GdB um wenigstens 10 folgt, während das Hinzutreten weiterer Funktionsstörungen mit einem Einzel-GdB von 10 regelmäßig ohne Auswirkung auf den Gesamt-GdB bleibt.

Nach § 2 Abs. 1 SGB IX in der bis zum 31.12.2017 geltenden Fassung sind Menschen behindert, wenn ihre körperliche Funktion, geistige Fähigkeit oder seelische Gesundheit mit hoher Wahr-scheinlichkeit länger als sechs Monate von dem für das Lebensalter typischen Zustand abweichen und daher ihre Teilhabe am Leben in der Gesellschaft beeinträchtigt ist. Nach § 2 Abs. 1 SGB IX in der ab dem 01.01.2018 geltenden Fassung sind Menschen mit Behinderungen Menschen, die körperliche, seelische, geistige oder Sinnesbeeinträchtigungen haben, die sie in Wechselwirkung mit einstellungs- und umweltbedingten Barrieren an der gleichberechtigten Teilhabe an der Ge-sellschaft mit hoher Wahrscheinlichkeit länger als sechs Monate hindern können, wobei eine Beeinträchtigung in diesem Sinne vorliegt, wenn der Körper- und Gesundheitszustand von dem für das Lebensalter typischen Zustand abweicht.

Nach § 69 Abs. 1 Satz 1 SGB IX in den bis zum 14.01.2015 und 29.12.2016 geltenden Fassun-gen stellen die für die Durchführung des Bundesversorgungsgesetzes (BVG) zuständigen Behör-den auf Antrag eines behinderten Menschen in einem besonderen Verfahren das Vorliegen einer Behinderung und den GdB fest. Nach § 69 Abs. 1 Satz 1 SGB IX in der bis zum 31.12.2017 gel-tenden Fassung beziehungsweise nach § 152 Abs. 1 Satz 1 SGB IX in der ab dem 01.01.2018 geltenden Fassung gilt ergänzend, dass der GdB zum Zeitpunkt der Antragstellung festgestellt wird. Als GdB werden dabei nach § 69 Abs. 1 Satz 4 und 5 SGB IX in den bis zum 14.01.2015 und 29.12.2016 geltenden Fassungen, nach § 69 Abs. 1 Satz 5 und 6 SGB IX in der bis zum 31.12.2017 geltenden Fassung beziehungsweise nach § 152 Abs. 1 Satz 5 und 6 SGB IX in der ab dem 01.01.2018 geltenden Fassung die Auswirkungen auf die Teilhabe am Leben in der Ge-sellschaft nach Zehnergraden abgestuft festgestellt, wobei eine Feststellung hierbei nur dann zu treffen ist, wenn ein GdB von wenigstens 20 vorliegt.

Nach § 70 Abs. 2 SGB IX in der bis zum 29.12.2016 geltenden Fassung wird das Bundesministe-rium für Arbeit und Soziales ermächtigt, durch Rechtsverordnung mit Zustimmung des Bundes-rates die Grundsätze aufzustellen, die für die medizinische Bewertung des GdB und die medizini-schen Voraussetzungen für die Vergabe von Merkzeichen maßgebend sind, die nach Bundesrecht im Schwerbehindertenausweis einzutragen sind. Nach § 70 Abs. 2 SGB IX in der bis zum 31.12.2017 geltenden Fassung beziehungsweise nach § 153 Abs. 2 SGB IX in der ab dem 01.01.2018 geltenden Fassung gilt diese Ermächtigung für die allgemeine – also nicht nur für die medizinische – Bewertung des GdB und die Voraussetzungen für die Vergabe von Merkzeichen sowie auch für die Kriterien für die Bewertung der Hilflosigkeit. Zwar ist von dieser Ermächti-gung noch kein Gebrauch gemacht worden. Indes bestimmt § 159 Abs. 7 SGB IX in der bis zum 31.12.2017 geltenden Fassung beziehungsweise § 241 Abs. 5 SGB IX in der ab dem 01.01.2018 geltenden Fassung, dass – soweit eine solche Verordnung nicht erlassen ist – die Maßstäbe des § 30 Abs. 1 BVG und der auf Grund des § 30 Abs. 17 BVG in der bis zum 30.06.2011 geltenden Fassung beziehungsweise § 30 Abs. 16 BVG in der ab dem 01.07.2011 geltenden Fassung erlas-senen Rechtsverordnungen entsprechend gelten. Mithin ist für die konkrete Bewertung von Funktionsbeeinträchtigungen die ab dem 01.01.2009 an die Stelle der "Anhaltspunkte für die ärztliche Gutachtertätigkeit im sozialen Entschädigungsrecht und nach dem Schwerbehinderten-gesetz" (AHP) getretene Anlage "Versorgungsmedizinische Grundsätze" (VG) zu § 2 Verord-nung zur Durchführung des § 1 Abs. 1 und 3, § 30 Abs. 1 und § 35 Abs. 1 BVG (VersMedV) vom 10.12.2008 (BGBl. I S. 2412), die durch die Verordnungen vom 01.03.2010 (BGBl. I S. 249), 14.07.2010 (BGBl. I S. 928), 17.12.2010 (BGBl. I S. 2124), 28.10.2011 (BGBl. I S. 2153) und 11.10.2012 (BGBl. I S. 2122) sowie das Gesetz vom 23.12.2016 (BGBl. I S. 3234) geändert worden ist, heranzuziehen. In den VG sind unter anderem die Grundsätze für die Feststellung des Grades der Schädigungsfolgen (GdS) im Sinne des § 30 Abs. 1 BVG festgelegt worden. Diese sind nach den VG, Teil A, Nr. 2 auch für die Feststellung des GdB maßgebend. Die VG stellen ihrem Inhalt nach antizipierte Sachverständigengutachten dar. Dabei beruht das für die Auswir-kungen von Gesundheitsstörungen auf die Teilhabe an der Gesellschaft relevante Maß nicht al-lein auf der Anwendung medizinischen Wissens. Vielmehr ist die Bewertung des GdB auch unter Beachtung der rechtlichen Vorgaben sowie unter Heranziehung des Sachverstandes anderer Wis-senszweige zu entwickeln (BSG, Urteil vom 17.04.2013, B 9 SB 3/12 R, juris).

Liegen mehrere Beeinträchtigungen der Teilhabe am Leben in der Gesellschaft vor, so wird der GdB nach § 69 Abs. 3 Satz 1 SGB IX in den bis zum 14.01.2015, 29.12.2016 und 31.12.2017 geltenden Fassungen beziehungsweise nach § 152 Abs. 3 Satz 1 SGB IX in der ab dem 01.01.2018 geltenden Fassung nach den Auswirkungen der Beeinträchtigungen in ihrer Gesamt-heit unter Berücksichtigung ihrer wechselseitigen Beziehungen festgestellt. Zur Feststellung des GdB werden in einem ersten Schritt die einzelnen nicht nur vorübergehenden Gesundheitsstö-rungen im Sinne von regelwidrigen (von der Norm abweichenden) Zuständen nach § 2 Abs. 1 SGB IX und die sich daraus ableitenden, für eine Teilhabebeeinträchtigung bedeutsamen Um-stände festgestellt. In einem zweiten Schritt sind diese dann den in den VG genannten Funktions-systemen zuzuordnen und mit einem Einzel-GdB zu bewerten. In einem dritten Schritt ist dann in einer Gesamtschau unter Berücksichtigung der wechselseitigen Beziehungen der einzelnen Beeinträchtigungen der Gesamt-GdB zu bilden. Dabei können die Auswirkungen der einzelnen Beeinträchtigungen ineinander aufgehen (sich decken), sich überschneiden, sich verstärken oder beziehungslos nebeneinanderstehen (BSG, Urteil vom 17.04.2013, B 9 SB 3/12 R, juris). Nach den VG, Teil A Nr. 3 Buchst. c ist bei der Bildung des Gesamt-GdB in der Regel von der Beein-trächtigung mit dem höchsten Einzel-GdB auszugehen und sodann im Hinblick auf alle weiteren Funktionsbeeinträchtigungen zu prüfen, ob und inwieweit hierdurch das Ausmaß der Behinde-rung größer wird, ob der Ausgangswert also wegen der weiteren Funktionsbeeinträchtigungen um 10, 20 oder mehr Punkte zu erhöhen ist, um der Behinderung insgesamt gerecht zu werden. Insoweit führen nach den VG, Teil A Nr. 3 Buchst. d, von Ausnahmefällen abgesehen, zusätzli-che leichte Gesundheitsstörungen, die nur einen GdB von 10 bedingen, nicht zu einer Zunahme des Ausmaßes der Gesamtbeeinträchtigung, die bei der Gesamtbeurteilung berücksichtigt werden könnte, auch dann nicht, wenn mehrere derartige leichte Gesundheitsstörungen nebeneinander bestehen. Auch bei leichten Funktionsbeeinträchtigungen mit einem GdB von 20 ist es danach vielfach nicht gerechtfertigt, auf eine wesentliche Zunahme des Ausmaßes der Behinderung zu schließen. Außerdem sind nach den VG, Teil A Nr. 3 Buchst. b bei der Gesamtwürdigung die Auswirkungen mit denjenigen zu vergleichen, für die in der GdB-Tabelle der VG feste Grade angegeben sind.

Die Bemessung des GdB ist grundsätzlich tatrichterliche Aufgabe. Dabei hat insbesondere die Feststellung der nicht nur vorübergehenden Gesundheitsstörungen unter Heranziehung ärztlichen Fachwissens zu erfolgen (BSG, Urteil vom 17.04.2013, B 9 SB 3/12 R, juris).

Unter Berücksichtigung der dargelegten Grundsätze hat der Kläger ab dem 07.05.2019 Anspruch auf Feststellung eines GdB von 60. Ein GdB von mehr als 60 kann der Senat jedoch ebenso we-nig feststellten, wie einen GdB von 50 oder mehr im Zeitraum vom 02.12.2014 bis zum 06.05.2019.

Das Schlafapnoesyndrom im Funktionssystem Atmung ist mit einem GdB von 50 ab dem 07.05.2019 zu bewerten.

Die "Versorgungsmedizinischen Grundsätze" bestimmen in B 8.7 zur Bewertung eines Schlafap-noe-Syndroms (Nachweis durch Untersuchung im Schlaflabor): Ohne Notwendigkeit einer kon-tinuierlichen nasalen Überdruckbeatmung beträgt der GdB 0 bis 10; mit Notwendigkeit einer kontinuierlichen nasalen Überdruckbeatmung beträgt der GdB 20 und bei nicht durchführbarer nasaler Überdruckbeatmung beträgt der GdB 50. Folgeerscheinungen oder Komplikationen (z. B. Herzrhythmusstörungen, Hypertonie, Cor pulmonale) sind zusätzlich zu berücksichtigen.

Hiervon ausgehend ist nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme in erster und zweiter Instanz gesichert, dass bei dem Kläger ein Schlafapnoe-Syndrom mit Indikation zur nasalen Überdruck-beatmung vorliegt. Der Senat schließt dies aus dem Bericht von Dr. H. vom 07.05.2019 über die Polysomnographie vom 06.05.2019 bis zum 07.05.2019, welcher eine mittelgradige obstruktive Schlafapnoe mit Hypersomnie diagnostiziert. Der AHI (Apnoe-Hypopnoe-Index) betrug 17/h, so dass die Einleitung einer nasalen Überdruckbeatmungstherapie indiziert ist (vgl. S3-Leitlinie Nicht erholsamer Schlaf/Schlafstörungen Kapitel "Schlafbezogene Atemstörungen bei Erwach-senen", AWMF-Register-Nr. 063/001, Stand August 2017, Ziff. 5.15.1, Seite 13ff).

Eine nasale Überdruckbeatmungstherapie (CPAP bzw. APAP – Therapie) kann jedoch infolge der Maskenunverträglichkeit des Klägers nicht durchgeführt werden. Der Senat stellt dies anhand des Berichtes von Dr. H. vom 07.05.2019 sowie den sachverständigen Zeugenaussagen von Dr. Ru. vom 04.11.2015, 08.05.2017, 10.08.2017. sowie vom 22.10.2018 fest. Da der Kläger über-wiegend in Bauchlage schläft, ist eine Maskenbeatmung ohne Leckagen nicht durchführbar. Der Kläger hat – wie sich aus dem Bericht des Schlaflabors im M.hospital Stuttgart vom 27.07.2017 von Dr. G. und Dr. Ha. ergibt – bis zuletzt mehrere auch kleinere Masken ausprobiert. Diese konnten jedoch nicht mit zufriedenstellendem Ergebnis in Bauchlage angepasst werden. Eine Lagerungshilfe zur Verhinderung der Bauchlage, welche von Dr. Ru. in seiner Stellungnahme vom 08.05.2017 diskutiert wird, existiert nach Aussage von Dr. G. und Dr. Ha. aufgrund der völlig anderen anatomischen Verhältnisse am Rücken und der Atemphysiologie nicht. Zudem zeige die Erfahrung, so Dr. G. und Dr. Ha., beim Versuch, die Rückenlage bei ausgeprägten ha-bituellen Rückenschläfern zu verhindern, dass diese Menschen auch mit einer Lagetherapieweste sich immer wieder auf den Rücken drehten und ein solcher Therapieversuch dann nicht effizient sei.

Bei der Frage, ob eine nasale Überdruckbeatmung nicht durchführbar ist (hiervon hängt die Fra-ge des Vorliegens der Schwerbehinderteneigenschaft mit einem GdB von 50 ab), ist die Thera-pieverträglichkeit entscheidend (Ulrich Wendler, Martin Schillings, Versorgungsmedizinische Grundsätze, Kommentar, Sozialmedizinischer Verlag des VdK Deutschland, 5. Aufl. S. 182). Bei der Beurteilung der Therapieverträglichkeit kommt es allerdings nicht darauf an, ob der Be-troffene aus seiner Sicht meint, die Maske nicht tragen zu können, oder gar glaubt, dass eine CPAP-Behandlung keinen Sinn mache (Bayer. Landessozialgericht, Urteil vom 12.10.2010 – L 15 SB 64/09 – a. a. O.). Entscheidend ist vielmehr die objektive Therapierbarkeit. Psychische Abnormitäten wie Zwangs- oder Angstneurosen können gegebenenfalls eine Berücksichtigung finden. Hier ist aber zu fordern, dass sich der Betroffene wegen der behaupteten psychischen Probleme beim Tragen der Atemmaske in psychiatrische Behandlung begeben hat (Ulrich Wend-ler, Martin Schillings a. a. O. mit Hinweis auf Landessozialgericht Nordrhein-Westfalen, Urteil vom 13.07.2004 – L 6 SB 93/02; siehe auch Bayerisches Landessozialgericht, Urteil vom 28. Oktober 2014 – L 3 SB 61/12 –, juris). Von einer Nichtdurchführbarkeit der nasalen Überdruck-beatmung kann erst ausgegangen werden, wenn anatomische Besonderheiten einer nasalen Über-druckbeatmung entgegenstehen oder wenn durch das Scheitern entsprechender Therapieversuche der Nachweis der Nichtdurchführbarkeit der nasalen Überdruckbeatmung erbracht ist. Dazu ge-hört, dass der Betroffene verschiedene Masken ausgetestet und ein Gewöhnungstraining erfolglos durchlaufen hat. Es reicht nicht, wenn die Beatmungsmaske wegen subjektiver Beschwerden nicht mehr benutzt wird (vgl. Bayerisches Landessozialgericht, Urteil vom 17. Juli 2012 – L 15 SB 213/11 –, juris).

Vorliegend wird die Nichtdurchführbarkeit der Maskentherapie durch die Schlafposition und damit nicht nur durch subjektiver Beschwerden verursacht. Dem Kläger wurde nach der Poly-somnographie vom 07.05.2019 als sogenannte Second-Line-Therapie eine intraorale Protrusions-schiene verordnet. Deren Behandlungserfolg ist allerdings nicht gesichert, wie der Senat dem Bericht von Dr. H. vom 07.05.2019 entnimmt. Nach den VG B 8.7 ist Voraussetzung für die Bewertung eines GdB von 50 allein die Nichtdurchführbarkeit der nasalen Überdruckbeatmung. Dies steht im Fall des Klägers zur Überzeugung des Senats fest, so dass die Schlafapnoe mit ei-nem GdB von 50 zu bewerten ist. Diese Bewertung kann indes erst ab dem 07.05.2019 getroffen werden, da erst die Polysomnographie vom 06.05.2019 auf den 07.05.2019 den endgültigen Nachweis einer maskenpflichtigen Schlafapnoe mit Maskenintoleranz erbracht hat. Im Bericht des Schlaflabors des M.hospitales Stuttgart vom 27.7.2017 wurde dagegen nur ein leichtgradiges Schlafapnoesyndrom diagnostiziert und die Ursächlichkeit der Schlafapnoe für die ausgeprägte Tagesmüdigkeit bezweifelt. Im Gegensatz hierzu hatte Dr. H. im Bericht des Schlaflabors vom 18.12.2014 bei einem AHI von 20,4/h die Einleitung einer APAP-Therapie für notwendig erach-tet. Angesichts dieser diskrepanten Befunde, auf die auch Dr. Ru. in seinen Stellungnahmen vom 08.05.2017 und vom 10.08.2017 hinweist, kann der Senat die Diagnose einer maskenpflichtigen Schlafapnoe erst ab dem 07.05.2019 als gesichert feststellen und den GdB ab diesem Zeitpunkt mit 50 bewerten. Für den Zeitraum davor kann ein höherer GdB als 20 entsprechend den VG 8.7 bzw. wie vom SG angenommen von 30 nicht zuerkannt werden.

Die daneben im Funktionssystem Atmung bestehende hochgradige bronchiale Hyperreagibilität ist nach den VG 8.5 mit einem GdB von 10 zutreffend bewertet, wie auch Dr. Ru. in seiner Aus-kunft gegenüber dem SG vom 04.11.2015 bestätigt. Eine dauernde Einschränkung der Lungen-funktion ist den Befundberichten nicht zu entnehmen.

Die rezidivierende depressive Störung im Funktionssystem des Gehirns einschließlich der Psyche (B 3.7 VG) ist mit einem GdB von 30 zu bewerten.

Nach den VG B 3.7 ist bei Neurosen, Persönlichkeitsstörungen oder Folgen psychischer Trau-men mit leichteren psychovegetativen oder psychischen Störungen der GdB mit 0 bis 20, bei stärker behindernden Störungen mit wesentlicher Einschränkung der Erlebnis- und Gestaltungs-fähigkeit (z.B. ausgeprägtere depressive, hypochondrische, asthenische oder phobische Störun-gen, Entwicklungen mit Krankheitswert, somatoforme Störungen) der GdB mit 30 bis 40 und bei schweren Störungen (z.B. schwere Zwangskrankheit) mit mittelgradigen sozialen Anpassungs-schwierigkeiten der GdB mit 50 bis 70 und mit schweren sozialen Anpassungsschwierigkeiten der GdB mit 80 bis 100 zu bewerten.

Das SG und der Beklagte haben die hier vorliegenden Gesundheitsstörungen mit einem GdB von 30 bewertet. Dem schließt sich der Senat unter Berücksichtigung des Gutachtens von Dr. Sch. vom 04.04.2016 sowie des Entlassungsberichts der Klinik St. vom 13.06.2019 über den stationä-ren Aufenthalt vom 22.04.2019 bis zum 01.06.2019 an. Der Kläger leidet nach dem Gutachten von Dr. Sch. an einer rezidivierenden, zum Zeitpunkt der Begutachtung mittelgradigen depressi-ven Störung. Er zeigte sich nach dem psychiatrischen Befund von Dr. Sch. in seiner affektiven Schwingungsfähigkeit leicht eingeengt mit deutlichen zwanghaften Zügen und streckenweise anklingenden hypochondrischen Zügen. Im Kontaktverhalten, in Mimik, Gestik und Körperhal-tung lag eine mittelgradige depressive Verstimmung ohne akute Psychose oder höhergradiges hirnorganisches Psychosyndrom vor. Die mnestischen und intellektuellen Funktionen waren aus-reichend. Der Senat kann in Übereinstimmung mit Dr. Sch. eine leicht- bis mittelgradige Symp-tomatik nach den VG B 3.7 feststellen, welche mit einem GdB von 30 entsprechend einer stärker behindernden Störungen mit wesentlicher Einschränkung der Erlebnis- und Gestaltungsfähigkeit zu bewerten ist. Ein GdB von mehr als 30 kommt jedoch nach den von Dr. Sch. erhobenen Be-funden und der noch bestehenden Alltagsgestaltung nicht in Betracht. Der Kläger war im Zeit-punkt der Begutachtung noch berufstätig und konnte auch noch den Alltag ohne höhergradige Einschränkungen bewältigen. Ein schwergradiger sozialer Rückzug mit entsprechender Antriebs-losigkeit lag nicht vor. Der Kläger hat soziale Kontakte vor allem in seiner Familie und verfügt auch noch über Interessen wie Spaziergänge mit dem Hund oder Fernsehen sowie Radio hören. Die Behandlung bei Dr. Sch. war auch nach den Angaben bei Dr. Sch. zunächst eher niederfre-quent mit halbjährlichen Terminen. Eine Intensivierung erfolgte nach einer Eskalation am Ar-beitsplatz Anfang des Jahres 2019, welche nach der sachverständigen Zeugenaussage von Dr. Sch. vom 28.02.2019 zur stationären Behandlung im St.-Haus geführt hat. Der Senat kann jedoch auch unter Berücksichtigung des Entlassungsberichts vom 13.06.2019 einen GdB von mehr als 30 für die rezidivierende depressive Störung nicht befürworten. Als Auslöser für die depressive Störung wurde ein seit längerem bestehender Arbeitsplatzkonflikt mit Umstrukturierungsmaß-nahmen und fehlender Wertschätzung der Kompetenz und des hohen beruflichen Einsatzes des Klägers genannt. Die stationäre Behandlung führte diesbezüglich zu einer psychischen Stabilisie-rung und Besserung der Konfliktfähigkeit mit Teilremission der depressiven Symptomatik. Diese ist daher nach dem Ausprägungsgrad noch Behandlungsmaßnahmen zugänglich. Zudem verfügt der Kläger noch über Ressourcen durch die familiäre Unterstützung. Dr. Sch. hat zwar in seiner weiteren sachverständigen Zeugenaussage vom 22.10.2019 einen GdB von 50 vorgeschlagen und diesbezüglich auf die immer wieder auftretenden mittelschweren bis schweren depressiven Epi-soden verwiesen. Der Senat vermag dem indes angesichts des bisherigen Ausprägungsgrads und der hiermit verbundenen Teilhabeeinschränkungen nicht zu folgen. Der GdB für die rezidivie-rende depressive Störung ist somit mit 30 angemessen bewertet.

Die bei dem Kläger weiterhin bestehende arterielle Hypertonie ist nach Aussage des behandeln-den Kardiologen Dr. Kn. vom 26.10.2015 geringgradig. Auch die minimalen Insuffizienzen der Aorten- und Mitralklappe sowie die Makroangiopathie der hirnversorgenden Gefäße sind ledig-lich leichtgradig. Die Funktionsbeeinträchtigungen im Funktionssystem Herz-Kreislauf bedingen daher insgesamt einen Einzel-GdB von 10 (VG B 9.3).

Die Funktionsbehinderung der Wirbelsäule (VG B 18.9) ist ebenfalls mit einem GdB von 10 zu bewerten. Die Osteochondrose der LWS und die hiermit einhergehenden Funktionseinschrän-kungen werden vom behandelnden Orthopäden Dr. Se. in seinen sachverständigen Zeugenaussa-gen vom 19.10.2015 und vom 25.02.2019 als leichtgradig bis mäßig beurteilt. Die Osteopenie hat bislang noch nicht zu Wirbelkörperbrüchen oder manifesten Funktionseinschränkungen ge-führt. Allein eine ausschließlich messtechnisch nachgewiesene Minderung des Knochenmineral-gehalts rechtfertigt noch nicht die Annahme eines GdB (VG B 18.1).

Die im Funktionssystem Ohren bestehende gering- bis mittelgradige Schwerhörigkeit beidseits ist nach Aussage des behandelnden Hals-Nasen-Ohren-Arztes Dr. K. mit einem GdB von 10 ebenfalls angemessen berücksichtigt. Dasselbe gilt für den Tinnitus, welcher bislang nach Aussa-ge von Dr. K. noch nicht zu eigenständigen psychovegetativen Begleiterscheinungen geführt hat.

Weitere - bisher nicht berücksichtigte - GdB-relevante Funktionsbehinderungen, die einen Ein-zel- bzw. Teil-GdB von wenigstens 10 bedingen, wurden weder geltend gemacht noch konnte der Senat solche feststellen.

Der Sachverhalt ist vollständig aufgeklärt. Der Senat hält weitere Ermittlungen von Amts wegen nicht für erforderlich. Die vorliegenden ärztlichen Unterlagen haben mit dem im erstinstanzli-chen Verfahren eingeholten Gutachten dem Senat die für die richterliche Überzeugungsbildung notwendigen sachlichen Grundlagen vermittelt (§ 118 Abs. 1 Satz 1 SGG, § 412 Abs. 1 ZPO). Denn der medizinische festgestellte Sachverhalt bietet die Basis für die alleine vom Senat vorzu-nehmende rechtliche Bewertung des GdB unter Einschluss der Bewertung der sich zwischen den einzelnen Erkrankungen und Funktionsbehinderungen ergebenden Überschneidungen und Wech-selwirkungen. Insoweit ist für die Feststellung der Schwerbehinderteneigenschaft nach den all-gemeinen Beschreibungen in den einleitenden Teilen der VG als Maßstab der Vergleich zu den Teilhabebeeinträchtigungen anderer Behinderungen anzustellen, für die im Tabellenteil ein Wert von 30, 40 oder 50 fest vorgegeben ist (BSG 16.12.2014 – B 9 SB 2/13 R – SozR 4-3250 § 69 Nr. 18 = juris).

Nach Überzeugung des Senats ist der Gesamt-GdB unter integrierender Bewertung der Funkti-onsbehinderungen und unter Beachtung ihrer gegenseitigen Auswirkungen der Gesamt-GdB zu bilden aus Einzel-GdB-Werten von 50 für die Funktionsbeeinträchtigungen im Funktionssystem Atmung (Schlafapnoe) sowie von 30 für die Funktionsbeeinträchtigungen im Funktionssystem Gehirn einschließlich Psyche. Die depressive Störung ist zwar in erster Linie nicht durch das Schlafapnoesyndrom sondern durch den Arbeitsplatzkonflikt verursacht. Jedoch wirkt sich auch die depressive Störung auf das Schlafverhalten und die Hypersomnie aus, wie Dr. G. und Dr. Ha. im Schlaflaborbericht vom 27.07.2017 anführen. Der Senat hält daher eine Erhöhung des GdB von 50 auf insgesamt 60 unter Einbeziehung des GdB von 30 für die depressive Erkrankung für gerechtfertigt. Die des Weiteren vorliegenden Funktionsbeeinträchtigungen bedingen allesamt lediglich einen GdB von 10 und wirken sich daher nicht erhöhend auf den Gesamt-GdB aus.

Die Entscheidung über die Kosten beruht auf § 193 SGG und berücksichtigt die Tatsache, dass ein GdB von mehr als 40 erst ab dem 07.05.2019 festgestellt werden kann. Hinsichtlich der Kos-tenentscheidung im SG-Verfahren verbleibt es bei der Entscheidung des SG.

Gründe für die Zulassung der Revision bestehen nicht.