L 10 AL 229/01

I. Die Berufung der Klägerin gegen den Gerichtsbescheid des Sozialgerichts Bayreuth vom 02.05.2001 wird zurückgewiesen.
II. Außergerichtliche Kosten sind nicht zu erstatten.
III. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:

Die Beteiligten streiten darüber, ob der der Klägerin gewährte Eingliederungszuschuss wegen vorzeitiger Beendigung des Arbeitsverhältnisses zurückzuzahlen ist.

Der Klägerin wurde mit Bescheid vom 22.06.1999 unter Auflagen ein Eingliederungszuschuss für einen Mitarbeiter für die Zeit vom 15.04.1999 bis 14.04.2000 bewilligt. Wegen wirtschaftlicher Schwierigkeiten bzw Eigentümerwechsels wurde das Arbeitsverhältnis zum 31.03.2000 vom Arbeitgeber gekündigt.

Nach Anhörung widerrief die Beklagte mit Bescheid vom 18.02.2000 die Bewilligung. Die Rechtsbehelfsbelehrung lautete: "Gegen diesen Bescheid ist Widerspruch zulässig. Der Widerspruch ist schriftlich oder zur Niederschrift beim Arbeitsamt Duisburg einzureichen, und zwar binnen eines Monats, nachdem der Bescheid Ihnen bekannt geworden ist".

Am 05.06.2000 legte die Klägerin hiergegen Widerspruch ein. Auf Hinweis der Beklagten bzgl der Fristversäumnis teilte die Klägerin am 04.07.2000 mit, es sei klar, dass die gesetzliche Frist verstrichen sei; zumindest auf dem schriftlichen Weg. Tatsächlich aber habe der damalige Geschäftsführer nach dem Bescheid sofort mit dem Arbeitsamt persönlich gesprochen. Damals sei es allerdings darum gegangen, dass die Klägerin glaubte, einen Käufer zu haben, der den Betrieb weiterführe und den Mitarbeiter weiter beschäftige. Erst als dies definitiv nicht möglich gewesen sei und der Betrieb in der Niederlassung eingestellt werden musste, habe man wegen des Widerspruchs tätig werden können.

Der Widerspruch wurde daraufhin mit Widerspruchsbescheid vom 13.09.2000 als unzulässig verworfen. Nach § 37 Abs 2 Zehntes Buch Sozialgesetzbuch (SGB X) sei die Widerspruchsfrist am 21.03.2000 abgelaufen, der Widerspruch sei aber erst am 05.06.2000 eingegangen. Wiedereinsetzung in den vorigen Stand (WE) werde nicht gewährt. Im Anschluss an die Unterschrift auf den Widerspruchsbescheid folgte ein "Hinweis a u ß e r - h a l b des Widerspruchsverfahrens". Darin erklärte die Beklagte, der Widerspruch hätte auch in der Sache keinen Erfolg haben können und auch ein Überprüfungsantrag nach § 44 SGB X hätte keine Aussicht auf Erfolg. Hierzu wurde der Gesetzeswortlaut des § 223 Abs 2 Drittes Buch Sozialgesetzbuch (- SGB III - in der 1999 gültigen Fassung) zitiert.

Auf eine Zahlungsmitteilung vom 02.11.2000 hin antwortete die Klägerin, diese sei unverständlich, über den eingelegten Widerspruch sei noch nicht entschieden worden. Mit Schreiben vom 21.11.2000 führte die Beklagte aus, über den Widerspruch sei bereits mit Widerspruchsbescheid vom 13.09.2000 entschieden worden. Der Widerspruchsbescheid wurde diesem Schreiben in Kopie beigefügt.

Die am 22.12.2000 zum Sozialgericht Bayreuth (SG) erhobene Klage ist insbesondere auf einen handschriftlichen Vermerk des ehemaligen Geschäftsführers vom 23.02.2000 über ein Gespräch mit einer Mitarbeiterin der Beklagten gestützt worden. Darin heißt es: "23.02.2000 - Tel. Frau B ... Widerspruch. Firma kann Geld nicht zahlen. Eventuelle Einstellung von Herrn H. wird geprüft. Übernahme der Firma durch Dritte." Dieses Telefonat stelle eine Widerspruchseinlegung dar. Die Nichtfertigung eines Aktenvermerkes über dieses Gespräch sei der Beklagten anzulasten. Diese sei verpflichtet, einen Vermerk anzufertigen bzw die Klägerin über die Unzulässigkeit einer telefonischen Widerspruchseinlegung zu belehren.

Die Beklagte hat hierzu vorgetragen, ein Vermerk über dieses Telefonat liege nicht vor. Es werde bestritten, dass es geführt worden sei, ansonsten wäre hierzu ein Aktenvermerk verfasst und die Klägerin auf die erforderliche Schriftform hingewiesen worden.

Mit Gerichtsbescheid vom 02.05.2001 hat das SG die Klage abgewiesen. Diese sei nicht rechtzeitig erhoben worden, wobei eine Bekanntgabe des Widerspruchsbescheides vom 13.09.2000 (im Gerichtsbescheid unzutreffend: 13.08.2000) am 16.09.2000 erfolgt sei (§ 37 Abs 2 SGB X) und die Klagefrist somit bereits am 16.10.2000 (vom SG unzutreffend 16.09.2000) abgelaufen sei. Alle Schreiben des Arbeitsamtes würden vom Zusteller zurückgesandt werden, wenn sie dem Adressaten nicht ausgehändigt werden könnten. Der Widerspruchsbescheid sei aber nicht an die Beklagte zurückgelangt. Der behauptete Nichtzugang sei daher nicht glaubhaft. Eine WE scheide aus.

Gegen den am 04.05.2001 zugestellten Gerichtsbescheid hat die Klägerin am 05.06.2001 (04.06.2001 = Pfingstmontag) Berufung eingelegt. Zur Begründung trägt sie vor: Der Widerspruchsbescheid sei lediglich bekanntgegeben, nicht aber - wie vorgeschrieben - zugestellt worden. Gemäß § 37 Abs 2 letzter Halbsatz SGB X müsse die Behörde im Zweifel den Zugang beweisen. Die Rücksendeverpflichtung durch die Deutsche Post AG könne nicht herangezogen werden, denn das Schreiben könnte auch dort verloren gehen. Die Klageerhebung sei somit rechtzeitig erfolgt. Auch der Widerspruch sei rechtzeitig telefonisch eingelegt worden.

Die Klägerin beantragt, den Gerichtsbescheid des Sozialgerichts Bayreuth vom 02.05.2001, Az: S 10 AL 537/00 abzuändern und den Widerrufs- und Erstattungsbescheid des Arbeitsamtes Duisburg vom 18.02.2000 in Gestalt des Widerspruchsbescheides des Arbeitsamtes Duisburg vom 13.09.2000 aufzuheben und festzustellen, dass der Beklagten kein Erstattungsanspruch gegenüber der Klägerin zusteht.

Die Beklagte beantragt, die Berufung zurückzuweisen.

Sie führt aus, bereits der Widerspruch sei verspätet eingelegt worden und damit unzulässig. Eine telefonische Widerspruchseinlegung sei unwirksam und werde bestritten.

Zur Ergänzung des Sachverhaltes wird auf die beigezogenen Akten der Beklagten sowie auf die Gerichtsakten erster und zweiter Instanz Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:

Die Berufung der Klägerin ist zulässig (§§ 143, 144, 151 Sozialgerichtsgesetz - SGG -). Sie ist jedoch nicht begründet. Zu Recht hat das SG die Klage abgewiesen.

Zwar ist - entgegen der Auffassung des SG - die Klage rechtzeitig erhoben worden, denn der Zeitpunkt der Bekanntgabe des Widerspruchsbescheides vom 13.09.2000 an die Klägerin spätestens am 16.09.2000 ist nicht nachweisbar. Gemäß § 85 Abs 3 Satz 1 SGG in der seit 01.06.1998 geltenden Fassung ist der Widerspruchsbescheid bekanntzugeben; eine Zustellung ist nicht mehr erforderlich. Die Bekanntgabe richtet sich nach § 37 SGB X. Gemäß § 37 Abs 2 letzter Halbsatz SGB X hat die Behörde im Zweifel Zugang bzw den Zeitpunkt des Zuganges zu beweisen. Der Senat hat Zweifel am tatsächlichen Zugang des Widerspruchsbescheides bereits am 16.09.2000. Die Klägerin hat alle Schreiben im laufenden Verfahren vom Arbeitsamt tatsächlich erhalten und jeweils - soweit dies erforderlich war - darauf reagiert. Daher geht der Senat von ausreichenden Vorsorgemaßnahmen der Klägerin dafür aus, dass umgehend alle Schreiben ordnungsgemäß in deren Geschäftsgang kommen. Andererseits ist nicht auszuschließen, dass ein Schreiben bei der Deutschen Post AG verloren geht, ein Rücklauf an die Beklagte somit nicht in jedem Falle erwartet werden kann. Diese Zweifel gehen hier zu Lasten der Beklagten. Eine Bekanntgabe des Widerspruchsbescheides kommt somit erst mit Zugang des Schreibens vom 21.11.2000 samt Kopie des Widerspruchsbescheides an die Klägerin, also am 24.11.2000, in Betracht (§ 37 Abs 2 SGB X). Damit ist die Klagefrist gemäß § 87 Abs 1 Satz 1, Abs 2 SGG mit Erhebung der Klage zum Sozialgericht am 22.12.2000 gewahrt. Die Klage ist somit zulässig.

Allerdings ist sie unbegründet, denn mit Widerspruchsbescheid vom 13.09.2000 war der Widerspruch zutreffend wegen Fristversäumnis verworfen worden. Der Bescheid vom 18.02.2000 ist somit bestandskräftig geworden (§ 77 SGG).

Insbesondere hat die Beklagte im Widerspruchsbescheid vom 13.09.2000 keine Entscheidung in der Sache getroffen. Die Versäumung der Widerspruchsfrist wäre dann nämlich ggfs unbeachtlich (vgl hierzu: BSG vom 30.09.1996 - Az: 10 RKg 20/95 - HVBG Info 1998, 2222). Zwar hat die Beklagte im Anschluss an den Widerspruchsbescheid nach der Unterschrift einen Hinweis aufgenommen und erklärt, der Widerspruch hätte in der Sache keinen Erfolg haben können und auch ein Überprüfungsantrag gemäß § 44 SGB X hätte keine Aussicht auf Erfolg. Bei diesem Hinweis außerhalb des Widerspruchsverfahrens handelt es sich nicht um einen Verwaltungsakt. Die Beklagte hat lediglich einen unverbindlichen Hinweis auf die Erfolgsaussichten in der Sache selbst gegeben. Deshalb wurden die wesentlichen Ausführungen in diesem Hinweis auch im Konjunktiv verfasst. Weiterhin wurde nur der Gesetzeswortlaut des § 223 Abs 2 SGB III wiedergegeben und ausgeführt, dessen Voraussetzungen wären nicht erfüllt. Auch der Hinweis, ein Überprüfungsantrag gemäß § 44 SGB X hätte keine Aussicht auf Erfolg, bedeutet nicht, der Widerspruch selbst sei von der Beklagten als Antrag nach § 44 SGB X gewertet und im Rahmen des Widerspruchsverfahrens sei hierüber entschieden worden. Dies unterscheidet den vorliegenden Sachverhalt von der Fallgestaltung der Entscheidung des BSG (aaO). Dort war darauf hingewiesen worden, der verspätete Widerspruch sei gleichzeitig als ein Antrag gemäß § 44 SGB X zu werten. Der Hinweis im damaligen Verfahren war zudem nicht ausschließlich im Konjunktiv formuliert. Ob ein Hinweis - wie hier - als Verwaltungsakt zu qualifizieren ist, richtet sich danach, wie der Empfänger diese Erklärung bei verständiger Würdigung nach den Umständen des Einzelfalles zu deuten hätte (vgl hierzu BSG aaO). Aus der Tatsache, dass es sich um einen Hinweis außerhalb des Widerspruchsverfahrens handelte und aus der Verwendung des Konjunktivs sowohl im ersten als auch im letzten Satz dieses Hinweises und insbesondere aus der Formulierung, auch ein Überprüfungsantrag nach § 44 SGB X würde keine Aussicht auf Erfolg haben, ist für den Empfänger bei verständiger Würdigung nach den Umständen des Einzelfalles deutlich, dass der Widerspruch nicht als Überprüfungsantrag gewertet worden ist und mit dem Widerspruchsbescheid auch kein Bescheid gemäß § 44 SGB X erteilt werden sollte; zu einer Überprüfung wäre vielmehr erst noch ein Antrag zu stellen. Von der Klägerin wurde eine solche Deutung auch nie geltend gemacht, sie ist weder vom Vorliegen einer Sachentscheidung noch von einer Entscheidung über einen Überprüfungsantrag ausgegangen. Der Senat geht daher von einem lediglich unverbindlichen Hinweis der Beklagten aus, der keine endgültige Entscheidung iSd § 31 Satz 1 SGB X beinhaltet.

Die Widerspruchsfrist beginnt mit der Bekanntgabe des Bescheides vom 18.02.2000 zu laufen (§ 84 Abs 1 SGG). Der Bescheid ist gemäß § 37 Abs 1 SGB X bekanntgegeben worden. Dabei gilt gemäß § 37 Abs 2 erster Halbsatz SGB X ein schriftlicher Verwaltungsakt, der durch die Post im Geltungsbereich des SGB X übermittelt wird, am dritten Tag nach Aufgabe zur Post als bekanntgegeben, außer wenn er nicht oder zu einem späteren Zeitpunkt zugegangen ist. Der Bescheid vom 18.02.2000 wurde am selben Tag zur Post gegeben und gilt damit am 21.02.2000 als bekanntgegeben. Anhaltspunkte für eine spätere Bekanntgabe finden sich nicht. Gemäß § 64 Abs 2 Satz 1 SGG endet die Widerspruchsfrist damit an 21.03.2000.

Eine Verlängerung der Widerspruchsfrist könnte allenfalls wegen einer unrichtigen Rechtsbehelfsbelehrung in Betracht kommen (§ 36 SGB X). Die dem Bescheid beigefügte Rechtsbehelfsbelehrung entspricht den Anforderungen, die § 66 Abs 1 SGG an eine Rechtsbehelfsbelehrung stellt. Die Form und die Frist für den Rechtsbehelf sind angegeben; der Sitz der zuständigen Behörde ist genannt. Der Belehrungspflicht durch die Beklagte ist Genüge getan, wenn sie entsprechend dem Gesetzeswortlaut die Rechtsmittelbelehrung formuliert (vgl BayLSG vom 24.09.1997 - L 16 Ar 93/96 - veröffentlich in juris) ist. Eine genaue Anschrift der zuständigen Verwaltungsstelle ist nicht erforderlich. Sie wäre zwar zweckmäßig, ist aber nur notwendig, wenn sonst ein Zugang gefährdet wäre (vgl Meyer-Ladewig, SGG, 7.Aufl § 66 RdNr 7 mwN). Dies ist hier nicht der Fall. Zudem findet sich auf der Vorderseite des Bescheides die Anschrift des Arbeitsamtes Duisburg.

Da der Widerspruch erst nach dem 21.03.2000, nämlich am 05.06.2000 eingelegt wurde, ist er verfristet. Ein früherer Zeitpunkt der Widerspruchseinlegung ist nicht nachweisbar. Zwar bringt die Klägerin vor, ein Widerspruch sei bereits mit dem Telefonat vom 23.02.2000 eingelegt worden. Für einen Widerspruch fehlt es aber an einer formgerechten Niederschrift.

Eine Widerspruchseinlegung durch Niederschrift erfordert nämlich eine persönliche Anwesenheit des Widerspruchsführers bei der Behörde. Eine lediglich telefonische Erklärung, über die eine Niederschrift gefertigt wird, genügt diesen Anforderungen nicht (vgl BVerwGE 17, 166; BGHSt 30, 64; BFH in NJW 1965, 174, Hennig/Schlegel, SGG, Stand April 1996, § 84 RdNr 7; aA OLG Schleswig-Holstein in NJW 1963, 1466 und OLG Düsseldorf in NJW 1969, 1361, Peters-Sauters-Wolff, Kommentar zur Sozialgerichtsbarkeit, Stand April 2001, § 84 Pkt.3). Nur bei persönlicher Anwesenheit vor der Behörde kann auf einfache und beweiskräftige Weise festgestellt werden, wer das Rechtsmittel einlegen will, ob er dazu berechtigt ist und welchen Inhalt die Erklärung haben soll. Diese Gewissheit kann durch fernmündliche Erklärung nicht vermittelt werden. Außerdem fehlt es an einem anerkennenswerten Bedürfnis hierfür. An das Erfordernis der Schriftform werden sehr geringe Anforderungen gestellt. Sie erlaubt eine weitergehende Ausnutzung der Rechtsmittelfrist als die an Dienstzeiten gebundene Einlegung zu Protokoll. Es entspricht zudem einer im Rechts- und Geschäftsverkehr weitverbreiteten Überzeugung, dass bedeutsame Erklärungen schriftlich abzugeben sind. Dies gilt insbesondere im Verkehr zwischen Behörden. Im Übrigen kann nicht völlig außer Betracht bleiben, dass die fernmündliche Rechtsmitteleinlegung zu einer zusätzlichen Belastung der Geschäftsstelle führen würde (hier der Verwaltung - vgl zum Ganzen BGHSt 30, 64). Eine solche Verpflichtung zur Fertigung eines Vermerkes ist im Verwaltungsverfahren, in dem jedem Beamten nicht nur die Betreuung einzelner Bürger, sondern vor allem die Erfüllung vielseitiger Aufgaben im Interesse einer Unzahl von Ansprüchen und Anspruchsberechtigten auferlegt ist, und bei dem nicht wie bei den Gerichten ein besonderer Urkundsbeamter der Geschäftsstelle für die Aufnahme von Niederschriften zuständig ist, nicht gerechtfertigt und besteht nach der derzeitigen Gesetzeslage auch nicht. Sie würde eine Quelle für eine Vielzahl von Fehlern sein, die sich aus der Unsicherheit eines Ferngesprächs ergeben können. Die vom Gesetz geforderte Rechtsmitteleinlegung durch Niederschrift - als eine Unterform der Schriftlichkeit - ist aber auch dann nicht gegeben, wenn ein Vermerk über den Anruf aufgenommen wurde. Es gehört dazu auch ein Prüfungsrecht und eine Prüfungspflicht hinsichtlich der Persönlichkeit des Beschwerdeführers und der Ernstlichkeit seiner Erklärung. Gewisse zu wahrende Förmlichkeiten sollen dem Beschwerdeführer vor übereiltem Einlegen von Rechtsmitteln abhalten. Wenn das Gesetz überdies dem Ungewandten die Möglichkeit einräumt, seine Erklärung zu Protokoll zu geben, so stellt es keine Überforderung dar, wenn man ihm zumutet, diese Erklärung persönlich abzugeben und nicht mittels Fernsprecher (vgl hierzu BVerwGE 17, 166).

Gerade die bestehende Unsicherheit ist es, die den Senat veranlasst, der strengeren - in der Rspr herrschenden - Auffassung zu folgen. Bei der telefonischen Einlegung kann nicht festgestellt werden, welcher genaue Wortlaut von der Klägerin gewählt wurde, und welcher Wortlaut dann zur Niederschrift kam. Dies ist bei einer persönlichen Anwesenheit ausgeschlossen, denn die Klägerin kann den aufgenommenen Text entsprechend nachlesen. Eine telefonische Einlegung des Widerspruches zur Niederschrift entspricht daher nicht der vorgeschriebenen Form. Zudem ist hier nicht einmal eine Niederschrift bzw ein Vermerk angefertigt worden, so dass selbst diese Voraussetzungen nicht erfüllt wären.

Der Nachweis, den Widerspruch tatsächlich telefonisch eingelegt zu haben, ist von Klägerin auch nicht zu führen. Dies geht zu ihren Lasten (vgl Hennig/Schlegel aaO § 84 RdNr 15). Der handschriftliche Vermerk des ehemaligen Geschäftsführers über ein Telefonat vom 23.02.2000 kann als Nachweis nicht genügen. Aus dieser Notiz kann weder nachweislich entnommen werden, wann dieses Gespräch geführt wurde, noch welchen tatsächlichen Inhalt es hatte. Der Vermerk könnte ggfs lediglich Gedanken des Anrufenden vor oder nach einem Gespräch beinhalten. Außerdem ist gerade aus dem nach Hinweis auf die der Fristversäumnis gefertigten Schriftsatz der Klägerin vom 04.07.2000 zu entnehmen, dass es bei dem Telefonat nur um eine Weiterbeschäftigung des Mitarbeiters gegangen sein soll. Erst als dies definitiv nicht möglich gewesen sei, habe die Klägerin wegen des Widerspruches tätig werden können. Dies spricht nach Auffassung des Senats gegen die Absicht der Klägerin, bei einem Telefonat am 23.02.2000 - soweit nachweisbar geführt - Widerspruch einlegen zu wollen.

Somit ist der Widerspruch erst am 05.06.2000 eingelegt worden und daher verfristet.

Eine WE gemäß § 67 SGG war nicht zu gewähren. Gemäß § 67 SGG ist WE zu gewähren, wenn jemand ohne Verschulden verhindert war, eine gesetzliche Verfahrensfrist einzuhalten. Solche Gründe sind jedoch nicht vorgetragen worden. Vielmehr ist im Schreiben vom 04.07.2000 ausdrücklich von der Klägerin darauf hingewiesen worden, es sei klar, dass die gesetzliche Frist verstrichen sei; zumindest auf dem schriftlichen Weg. Gründe, weshalb nicht rechtzeitig schriftlich oder zur Niederschrift Widerspruch eingelegt worden ist, gehen aus diesem Schreiben nicht hervor. Insbesondere hätte der Versuch, den Betrieb weiterzuführen, die Klägerin nicht gehindert, rechtzeitig und formgerecht Widerspruch einzulegen. Eine WE wäre allerdings dann zu gewähren, wenn über einen telefonisch eingelegten Widerspruch ein Vermerk zu den Akten gebracht worden wäre und dem Rechtsmittelführer stillschweigend oder ausdrücklich bedeutet worden wäre, alles sei in Ordnung (BVerwGE 17, 166). Dies ist hier aber nicht geschehen, es fehlt bereits an einem Aktenvermerk.

Gründe für eine evtl WE - nämlich der irrtümliche Glaube, bereits fernmündlich Widerspruch eingelegt zu haben - werden außerdem erst mit der Klageschrift vom 21.12.2000 vorgebracht. Mit Schreiben vom 04.07.2000 wurde nicht davon ausgegangen, dass schon telefonisch Widerspruch eingelegt worden sei. Am 21.12.2000 ist jedoch die Frist zur Stellung eines Wiedereinsetzungsantrages gemäß § 67 Abs 2 Satz 1 SGG bereits verstrichen, denn dieser ist binnen eines Monats nach Wegfall des Hindernisses zu stellen. Das Hindernis, das einer rechtzeitigen, formgerechten Widerspruchseinlegung entgegen stand, ist für die Klägerin aber spätestens mit Erhalt des Schreibens vom 28.06.2000 weggefallen. Zu diesem Zeitpunkt musste sie erkennen, dass ein Telefonat - so es geführt worden ist - zur Widerspruchseinlegung nicht genügte. Im Übrigen geht aus dem Schreiben der Klägerin hervor, dass sie von der Fristversäumnis wusste.

Mit Widerspruchsbescheid vom 13.09.2000 wurde somit der Widerspruch zutreffend als verfristet verworfen. Die zulässige Klage ist unbegründet und die Berufung der Klägerin zurückzuweisen.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 Abs 1 SGG.

Gründe, die Revision nach § 160 Abs 2 Nrn 1 und 2 SGG zuzulassen, liegen nicht vor.