L 9 AL 159/99

I. Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Sozialgerichts Augsburg vom 27.04.1999 wird zurückgewiesen.
II. Die Beklagte trägt die außergerichtlichen Kosten des Klägers auch im zweiten Rechtszug.
III. Die Revision wird zugelassen.
-

Tatbestand:

Streitig ist ein Einstellungszuschuss bei Neugründungen nach §§ 225 ff. SGB III.

Der 1955 geborene Kläger ist gelernter Metzger. Er war seit April 1990 mit einem "Fleisch-, Wurst- und Wildvertrieb" in S. gewerblich gemeldet. Es handelte sich um eine Hähnchen- und Haxenbraterei mit mobilen Verkaufsständen, daneben um einen Vertrieb von selbst gejagtem Wild an Gastwirtschaften und den Großhandel. Die dazugehörige Betriebsstätte, ein Lagerraum mit Kühlmöglichkeiten, befand sich einer angemieteten Garage.

Zum 11.12.1997 erfolgte eine gewerbliche Ummeldung. Der Kläger meldete eine Metzgerei an: "Herstellung von Fleisch- und Wurstwaren/Verkauf dieser Produkte mit Imbissstube". Daneben führte er die bisherige mobile Hähnchen- und Haxenbraterei mit zwei mobilen Verkaufsständen weiter. Die Gesamtbetriebsstätte befand sich nunmehr in einer angekauften und umgebauten Lagerhalle.

Mit dem neuen Betrieb war der Kläger in die Handwerksrolle eingetragen.

Der 1953 geborene G. S., gelernter Koch, zuletzt "Lagerist im Frischmarkt" eines Gastronomie-Service war seit 16.06.1997 arbeitslos und bezog Arbeitslosengeld. Daneben arbeitete er stundenweise in Vertretung des Klägers an einem der mobilen Verkaufsstände.

Ab 01.01.1998 wurde der S. vom Kläger gegen ein monatliches Entgelt von 3.500,00 DM in ein reguläres Vollzeit-Beschäftigungsverhältnis als Verkaufsmetzger in der neu errichteten Metzgerei übernommen. Der Kläger beantragte für S. einen Einstellungszuschuss nach den §§ 225 ff. SGB III.

Die Raiffeisenbank F. bejahte die wirtschaftliche Tragfähigkeit des Betriebes. Nach der abschließenden Stellungnahme des Sachbearbeiters vom 10.02.1998 waren auch sämtliche sonstigen Voraussetzungen für einen Einstellungszuschuss nach §§ 225 ff. SGB III erfüllt. Er schlug vor, dem Kläger für den S. für den Zeitraum vom 01.01.1998 bis 31.12.1998 einen Einstellungszuschuss von 50 v.H. des Bemessungsentgelts zu gewähren.

Abweichend hiervon schlug der übergeordnete Bearbeiter die Ablehnung des Antrags vor, da der Grundtatbestand der Existenzgründung nicht erfüllt sei.

Mit Bescheid vom 20.03.1998 lehnte das Arbeitsamt die Gewährung eines Einstellungszuschusses für die Einstellung des S. ab. Ein Einstellungszuschuss bei Neugründung nach den §§ 225 ff. SGB III könne nur geleistet werden, wenn der Betrieb vor nicht mehr als zwei Jahren gegründet worden sei. Der Kläger habe seinen Betrieb bereits zum 01.04.1990 angemeldet. Die Gewerbe-Ummeldung vom 11.12.1997 sei nicht mit der Neugründung eines Betriebes gleichzusetzen.

Der Kläger erhob Widerspruch. Sein bisheriges mobiles Gewerbe sei nicht mit einer Metzgerei zu vergleichen. Er legte eine "Bestätigung" der Gemeinde S. vom 23.03.1998 vor, worin bestätigt wurde, dass es sich bei dem vom Kläger eröffneten Metzgerei-Betrieb um die Neuerrichtung eines Betriebes handle, desweiteren eine Pressevorankündigung über die Eröffnung der "Dorfmetzgerei G." am 11.12.1997.

Das Arbeitsamt wies den Widerspruch des Klägers mit Widerspruchsbescheid vom 10.06.1998 als unbegründet zurück. Der Kläger habe nicht, wie in § 225 SGB III vorausgesetzt, erst vor nicht mehr als zwei Jahren eine selbständige Tätigkeit aufgenommen. Vielmehr habe er sich bereits im Jahre 1990 selbständig gemacht. Demgegenüber sei unerheblich, dass er nunmehr ab Dezember 1997 eine weitere selbständige Tätigkeit mit einem Metzgereibetrieb aufgenommen habe.

Dagegen hat der Kläger Klage zum Sozialgericht (SG) Augsburg erhoben und vorgetragen:

Die Hähnchen- und Haxenbraterei sei ein reiner Handelsbetrieb gewesen. Er habe sich mit den beiden mobilen Verkaufsständen vor verschiedene Supermärkte gestellt. Es seien er selbst und ein weiterer Verkäufer beschäftigt gewesen. Auch beim Wildgroßhandel habe es sich im Wesentlichen um einen Handel mit lediglich zusätzlichen handwerklichen Tätigkeiten ohne die Notwendigkeit einer Eintragung in die Handwerkrolle gehandelt. Er habe die von ihm angemietete alte Garage mit Fliesen und Wasseranschluss sowie mit Kühlmöglichkeiten ausgestattet gehabt. In dieser Garage habe er das Wild grob zerwirkt. Die Wurstwaren aus dem Wildbret seien in einer Metzgerei für ihn hergestellt worden. Für Putz- und Hilfsarbeiten habe er vier bis fünf Stunden wöchentlich eine Zugehfrau angestellt gehabt.

Seit Dezember 1997 sei er mit einem Gewerbe des Fleischerhandwerks in der Handwerksrolle eingetragen. Er habe eine Lagerhalle erworben und komplett für den Metzgereibetrieb um- bzw. ausgebaut. Der Betrieb verfüge über ein eigenes Schlachthaus, Wurstküche, acht Kühlräume und einen Tiefkühlraum, einen Verkaufsraum, Personalräume, Dusche/WC, Lager. Die Investitionskosten hätten 1,5 Mio. DM betragen. In der Metzgerei seien nunmehr beschäftigt: ein weiterer Metzger, ein Lehrling, eine Vollzeitverkäuferin und eine Teilzeitverkäuferin sowie S. als Verkaufsmetzger. Bis zu seiner Gründung habe es in S. keine Metzgerei, sondern nur eine solche in Füssen gegeben. Er habe eine Marktchance für eine Metzgerei gesehen, die nur Vieh aus bekannten Beständen der Umgebung verarbeite.

Das SG hat die Beklagte mit Urteil vom 27.04.1999 verpflichtet, dem Kläger für S. für den Zeitraum vom 01.01.1998 bis 31.12.1998 Einstellungszuschuss nach §§ 225 ff. SGB III im gesetzlichen Umfang zu bewilligen. Eine derartige Förderung entspreche dem Sinn und Zweck der §§ 225 ff. SGB III. Es habe sich bei der Gründung der Metzgerei durch den Kläger keineswegs um eine bloß äußerliche Umfirmierung gehandelt, vielmehr um den Aufbau einer völlig anderen betrieblichen Existenzgrundlage, mit der mehrere Vollzeit-Arbeitsplätze erstmals neu geschaffen worden seien. Der Betrieb einer Metzgerei bedeute auch ein völlig anderes und weitergehendes unternehmerisches Risiko als der Betrieb einer mobilen Hähnchenbraterei.

Die Beklagte weist mit der Berufung auf die amtliche Begründung aus den Gesetzesmaterialien hin: Danach solle der Einstellungszuschuss nach den §§ 225 ff. SGB III nur bei echten Existenzgründungen, nicht bei bloßen Umgründungen von bereits bestehenden Betrieben geleistet werden. Der Gesetzgeber unterstelle offenbar, dass ein Selbständiger nach zwei Jahren bereits hinreichend auf dem Markt Fuss gefasst habe und sehe in einer Expansion oder auch in der Errichtung eines weiteren Betriebes mit gleichem, ähnlichem oder sogar gänzlich anderem Betriebszweck keine echte Existenzgründung.

Die Beklagte beantragt, das Urteil des SG Augsburg vom 27.04.1999 aufzuheben und die Klage abzuweisen.

Der Kläger beantragt, die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.

Er schließt sich den Ausführungen des SG an und hat ergänzend vorgetragen:

Für sein vormaliges mobiles Gewerbe habe er für jeden der beiden Verkaufsstände 140.000,00 DM sowie etwa 12.000,00 DM für die beiden Kühlschränke im Lagerrraum investieren müssen. Die laufenden Unkosten seines bisherigen Gewerbes (Standgebühr für die Verkaufsstände, Pacht für die Garage, Personalkosten, öffentliche Gebühren) hätten etwa 100.000,00 DM pro Jahr betragen. Die Investitionen habe er zum größten Teil aus eigenen Ersparnissen und dem Vermögen seiner Eltern aufgebracht.

Die jetzige Gesamtbetriebsstätte werde auch für das von ihm fortgeführte mobile Gewerbe mitgenutzt. Für die Grillstände erhalte er nach wie vor die Hähnchen und die Schweinshaxen bereits in aufsteckbarem Zustand. Diese Teile würden jeweils im Geflügel- bzw. Schweinekühlraum mitgelagert. Für seinen Wildhandel für Gastwirtschaften und Großhandel werde das Wild im Schlachthaus mitzerlegt und im Wildkühlraum mitgelagert. Es sei insoweit eine Erweiterung eingetreten, als er nunmehr Wild auch von anderen Jägern erhalte, welches er sowohl an seine bisherigen Kunden wie auch in der Metzgerei verkaufe.

Auf dem Grund der jetzigen Betriebsstätte habe ursprünglich eine Lagerhalle gestanden. Seine Ehefrau habe die Lagerhalle mit dem Grund gekauft. Er habe den Umbau finanziert. Die Gesamtunkosten für den Erwerb und den Umbau der Lagerhalle hätten in etwa 1,5 Mio. betragen. Davon seien zwischen 500.000,00 DM und 600.000,00 DM auf den Erwerb des Grundstücks gefallen. Er zahle seiner Ehefrau Pacht für die Benutzung des Gebäudes. Seine Ehefrau und er hätten die Errichtung der Metzgerei im Wesentlichen mittels Bankschulden finanziert. An Eigenkapital hätten sie schätzungsweise 300.000,00 DM bis 400.000,00 DM gehabt.

Er beschäftige jetzt zwei Verkäufer für die Verkaufsstände, nachdem er selbst in der Metzgerei mit Imbissstube sei. Außer ihm seien dort nunmehr seine Ehefrau, ein weiterer Metzger, zwei festangestellte Verkäuferinnen, zwei Teilzeitkräfte sowie S. für die Küche und teilweise für den Verkauf angestellt. Auch die Ehefrau erhalte ein Gehalt. Sie kümmere sich hauptsächlich um die Kasse. Daneben sei sie auch im Verkauf tätig und quasi "Mädchen für alles". Sie sei in seiner Abwesenheit auch Ansprechpartnerin für das sonstige Personal.

Er habe die Metzgerei lediglich aus Vereinfachungsgründen nicht als neuen Betrieb angemeldet. Während des Umbaus habe er mit dem Leiter der Arbeitsamtnebenstelle Füssen gesprochen. Dieser habe gemeint, wenn er, der Kläger, den Arbeitslosen S. einstelle, werde er den Einstellungszuschuss erhalten. Ohne Einrechnung dieses Zuschusses hätte er aufgrund vorsichtiger Kalkulation zunächst einmal den Personalbestand niedriger gehalten. Es sei auch jetzt nicht ganz einfach, einen dauerhaften Personalbestand zu halten, da der Umsatz saisonal sehr unterschiedlich sei. Das von ihm angegebene Personal sei dauernd beschäftigt. Im Sommer bemühe er sich um zusätzliche Aushilfskräfte. Das Geschäft habe sich erst allmählich entwickelt. Es habe zunächst einmal sehr viel Arbeit seitens der Familie hereingesteckt werden müssen, um den Betrieb hoch zu bringen.

Der Senat hat die Gerichtsakten erster Instanz sowie die zum Antrag des Klägers angelegte FdA-Akte und die Alg-Akte des S. beigezogen. Die Gemeinde S. hat dem Senat mitgeteilt, dass es zwischen der erstmaligen Gewerbeanmeldung des Klägers vom 22.03.1990 und der Gewerbeummeldung vom 26.11.1997 keine Betriebsstättenummeldung bzw. Gewerbeerweiterung gegeben habe. Die Handwerkskammer für Schwaben hat dem Senat mitgeteilt, dass der Kläger erstmals am 01.12.1997 mit einem Handwerk in die Handwerksrolle eingetragen worden sei und zwar mit dem Fleischerhandwerk. Der Kläger hat dem Senat noch die Gewinn- und Verlustrechnungen von 1996 bis 1998 überlassen. Wegen der Einzelheiten des Tatbestandes wird auf den Inhalt der gesamten Akten Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:

Die zulässige, insbesondere statthafte und form- wie fristgerecht eingelegte Berufung der Beklagten ist nicht begründet. Das SG hat die Beklagte zu Recht verpflichtet, dem Kläger anlässlich der Einstellung des S. in seinem Metzgereibetrieb einen Einstellungszuschuss nach den §§ 225 ff. SGB III zu bewilligen.

Die tatbestandlichen Voraussetzungen der §§ 225, 226 SGB III für die Gewährung eines Einstellungszuschusses liegen vor.

Von der Beklagten wird bestritten, dass der Kläger den Grundtatbestand des § 225 SGB III erfüllt hat. Darin heißt es: "Arbeitgeber, die vor nicht mehr als zwei Jahren eine selbständige Tätigkeit aufgenommen haben, können für die unbefristete Beschäftigung eines zuvor arbeitslosen förderungsbedürftigen Arbeitnehmers auf einem neugeschaffenen Arbeitsplatz einen Zuschuss zum Arbeitsentgelt erhalten".

Im Hinblick auf die Vielfalt möglicher selbständiger Tätigkeiten sowohl von deren Inhalt wie von deren Umfang her ist zunächst klarzustellen, dass damit ein Arbeitgeber nicht schon deswegen von der Förderung nach den §§ 225 ff. SGB III ausgeschlossen sein soll, weil er irgendwann einmal vor mehr als zwei Jahren "eine selbständige Tätigkeit" aufgenommen und weiterbetrieben hat. Vielmehr liegt "eine selbständige Tätigkeit" nach dem Sinn und Zweck des Einstellungszuschusses nach den §§ 225 ff. SGB III nur bei einer und derselben fortgeführten selbständigen Tätigkeit vor. Der Ausschluss von der Förderung nach den §§ 225 ff. SGB III setzt die Identität der nunmehrigen selbständigen Tätigkeit mit einer vor mehr als zwei Jahren aufgenommenen selbständigen Tätigkeit voraus.

Ob eine solche Identität vorliegt, muss nach Sinn und Zweck des Gesetzes beurteilt werden.

Hierzu finden sich in den Gesetzesmaterialien (Bundestagsdrucksache 13/4941 S.193) folgende Ausführungen: "Das neue Instrument des Einstellungszuschusses bei Neugründungen verfolgt im Vergleich zu der zielgruppenbezogenen Ausrichtung der Eingliederungszuschüsse, die den Lohnkostenzuschüssen nach dem AFG vergleichbar sind, einen anderen Zweck: Die Einstellung von arbeitslosen Arbeitnehmern durch Existenzgründer soll erleichtert und im Zusammenhang damit Arbeitslosigkeit abgebaut werden. Gefördert werden Einstellungen von Arbeitslosen, die sonst nicht oder kurz nach der Existenzgründung noch nicht vorgenommen worden wären. Nicht selten hängt nämlich die Tragfähigkeit einer Existenzgründung auch von einer angemessenen Zahl von Arbeitskräften ab, um überhaupt Zugang zum Markt zu finden. Hier soll der Zuschuss eine gewisse Hemmschwelle überwinden helfen. Durch die erleichterte Einstellung von Arbeitnehmern durch Existenzgründer und die damit verbundene Schaffung von Arbeitsplätzen wird auch der notwendige Strukturwandel der Wirtschaft angeregt und beschleunigt und dadurch die Aufnahmefähigkeit des Arbeitsmarkts erhöht. Der Zuschuss soll nur bei echten Existenzgründungen geleistet werden, d.h. nicht bei bloßen Umgründungen von bereits bestehenden Betrieben. Für die Förderung ist es unerheblich, ob es sich um ein Unternehmen eines Einzelnen, einer Personen- oder Kapitalgesellschaft handelt. Die Leistung des Einstellungszuschusses bei Neugründungen wird auf die erste Zeit nach der Existenzgründung beschränkt, da es gerade in der Anfangsphase einer Existenzgründung häufig riskant ist, Arbeitnehmer überhaupt oder in der für das Unternehmen eigentlich angemessenen Zahl zu beschäftigen, weil die zur Entlohnung der Beschäftigten notwendigen Einnahmen häufig noch nicht erwirtschaftet werden können. Anders als bei Kapitalinvestitionen gewähren die Banken für die Vorfinanzierung von Löhnen auch nur in seltenen Fällen Kredit".

Bei der Gründung der Metzgerei des Klägers im Dezember 1997 in S. handelte es sich um eine echte Existenzgründung.

Das Erfordernis der "echten Existenzgründungen" bezweckt zum Einen eine inhaltliche Abgrenzung von sogenannten bloßen Umgründungen von "bereits bestehenden Betrieben". Der Metzgereibetrieb, den der Kläger im Dezember 1997 gegründet hat, war in diesem inhaltlichen Sinn kein bereits "bestehender Betrieb". Eine Metzgerei als ein stehender Betrieb mit eigener Schlachtung und Zubereitung des gesamten Spektrums an Fleisch- und Wurstwaren und den dazugehörigen Räumlichkeiten, Geräten sowie dem notwendigen Fachpersonal unterscheidet sich klar abgrenzbar von dem vom Kläger vormals lediglich betriebenen bloßen mobilen Hähnchen- und Haxenverkauf einschließlich der Belieferung von Gastwirtschaften und Großhandel mit selbst gejagtem Wild. Formal wird dieser Unterschied dadurch deutlich, dass der Kläger für den Betrieb der Metzgerei - wie bis dahin nicht - einer Eintragung in die Handwerksrolle bedurfte.

Auch wirtschaftlich hat der Kläger mit der Gründung der Metzgerei mit Imbissstube im Dezember 1997 nicht lediglich einen "bereits bestehenden Betrieb" fortgeführt. Der Betrieb mobiler Grillstände und der Betrieb von Metzgereien sind wirtschaftlich nicht notwendig miteinander verbundene Tätigkeiten, sondern stellen in der Regel eigenständige selbständige Tätigkeiten dar. Es handelte sich um ein bloß zufälliges Zusammentreffen, dass der Kläger vor der Gründung der Metzgerei zwei mobile Hähnchen- und Haxenverkaufsstände nebst einem eher hobbymäßigen Wildbretvertrieb betrieben hat. Die Metzgerei stellt auch nicht etwa deswegen eine Fortführung der bereits bisher betriebenen mobilen Hähnchen- und Haxenbraterei dar, weil das wirtschaftliche Risiko des Klägers bei Gründung der Metzgerei wohl dadurch geringer war, dass er mit den Einnahmen aus der bereits eingeführten Grillbraterei rechnen konnte, wohingegen der annähernden Vervierfachung der steuerlich insgesamt ausgewiesenen Personal- und Raumkosten im ersten Jahr nach Inbetriebnahme der Metzgerei nach den vorgelegten Gewinn- und Verlustrechnungen - noch - keine Steigerung der Gesamterlöse in gleicher Höhe gegenüberstand. Es wäre wirtschaftlich widersinnig, würde man verlangen, dass der Kläger die von ihm bisher betriebene mobile Grillbraterei hätte aufgeben müssen oder die hierfür notwendige Lagerhaltung nicht in der neugegründeten Metzgerei hätte mit übernehmen dürfen, um für S. einen Einstellungszuschuss nach den §§ 225 ff. SGB III zu erhalten.

Die Gewährung eines Einstellungszuschusses für S. anlässlich der Gründung der Metzgerei durch den Kläger im Dezember 1997 entspricht auch in hohem Maß dem Zweck des Gesetzes, wie er in den Gesetzesmaterialien erläutert wird. Dieser ist nicht zielgruppenbezogen, sondern arbeitsmarktbezogen. Vorrangig ist nicht das Ziel, spezifische Zielgruppen von Arbeitslosen auf bereits vorhandenen Arbeitsplätzen unterzubringen, sondern neue Arbeitsplätze zu schaffen. Danach soll, wer sich mit dem Gedanken trägt, ein Unternehmen zu gründen, oder ein in der Anfangsphase befindliches Unternehmen auszubauen, woraus sich ein - gegebenenfalls zusätzlicher - Bedarf an Arbeitskräften ergibt, hierzu ermutigt werden, indem die Beklagte einen Teil der damit verbundenen Personalkosten für eine begrenzte Zeitspanne übernimmt, in der noch keine entsprechenden Gewinne zu erwarten sind. Dementsprechend liegt der Sachverhalt im Fall des Klägers. Der Kläger ist ein hohes finanzielles Risiko eingegangen, sowohl bei den Investitionskosten für die Errichtung und Ausstattung des Metzgereibetriebs als auch bei den laufenden Vorlaufkosten für das erweiterte Personal im besonderen. Aus den vorgelegten Gewinn- und Verlustrechnungen zeigt sich, dass dem im ersten Jahr nach der Gründung der Metzgerei noch keine entsprechende Ausweitung der von ihm insgesamt als Unternehmer erwirtschafteten Umsatzerlöse entsprochen hat. Genau diese Lücke soll der Einstellungszuschuss nach der Gesetzesbegründung überbrücken.

Die tatbestandlichen Voraussetzungen für die Gewährung eines Einstellungszuschusses für S. sind damit gegeben. Der Grundtatbestand der Existenzgründung, der in § 225 SGB III durch das negative Tatbestandsmerkmal gekennzeichnet ist, dass der antragstellende Arbeitgeber seine selbständige Tätigkeit nicht bereits vor mehr als zwei Jahren aufgenommen haben darf, ist erfüllt, nachdem die vom Kläger im Dezember 1997 gegründete Metzgerei nicht die Fortführung seiner bisherigen mobilen Hähnchen- und Haxenbraterei darstellt. Auch die sonstigen tatbestandlichen Voraussetzungen für die Gewährung eines Einstellungszuschusses nach den §§ 225, 226 SGB III sind nach der die Ermittlungen des Arbeitsamts abschließenden Stellungnahme des Sachbearbeiters vom 10.02.1998 sämtlich erfüllt.

Der ursprüngliche verwaltungsinterne Vorschlag ging abschließend dahin, dem Kläger für S. einen Einstellungszuschuss für den Zeitraum vom 01.01.1998 bis 31.12.1998 in gesetzlicher Höhe zu gewähren. Damit hat sich die Beklagte in der Ausübung des ihr nach Maßgabe des § 3 Abs.5, § 7 SGB III bei der Entscheidung über einen Einstellungszuschuss nach den §§ 225 SGB III zustehenden Ermessens zwar nicht gebunden. Es wurde aber während des ganzen Verfahrens seitens der Beklagten kein Umstand vorgetragen und ist auch nicht aus den Akten ersichtlich, der der Gewährung eines Einstellungszuschusses für S. bei Bejahung der tatbestandlichen Voraussetzungen der §§ 225, 226 SGB III entsprechend dem ursprünglichen verwaltungsinternen Vorschlag entgegenstehen könnte. Es ist daher nicht zu beanstanden, dass das SG - in der Annahme einer "Ermessensschrumpfung auf Null" - die Beklagte zur Bewilligung eines Eingliederungszuschusses für den S. verpflichtet hat.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 SGG.

Der Senat ist zwar der Auffassung, dass die Gewährung eines Einstellungszuschusses für S. anlässlich der Gründung der Metzgerei durch den Kläger im Dezember 1997 sowohl dem Tatbestand des § 225 SGB III als auch der Zwecksetzung des Einstellungszuschusses nach den §§ 225 ff. SGB III entspricht, die Beklagte sieht aber die mehr oder weniger formale Auslegung des Ausschlusstatbestandes in § 225 SGB III im gegebenen Fall als eine grundsätzliche Frage an. Der Senat hat daher die Revision nach § 160 Abs.2 Nr.1 SGG zugelassen.