L 9 AL 337/00

I. Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil des Sozialgerichts Regensburg vom 04.09.2000 in Ziffer II aufgehoben, soweit die festgesetzten Mutwillenskosten 400,- DM übersteigen. Im Übrigen wird die Berufung der Klägerin zurückgewiesen.
II. Außergerichtliche Kosten des 2. Rechtszuges sind nicht zu erstatten.
III. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:

Streitig ist die Aufhebung der Bewilligung von Arbeitslosenhilfe.

Die 1956 gbeborene Klägerin, gelernte Hauswirtschafterin, war letztmals vom 09.02.1987 bis 24.07.1987 als Kabelwerkerin abhängig beschäftigt. Seit 17.09.1987 bezog sie Arbeitslosenhilfe. Am 19.06.1992 erwarb sie aufgrund eines vorangegangenen Krankengeldbezuges einen Anspruch auf Arbeitslosengeld. Seit 17.02.1993 bezog sie Anschluss-Arbeitslosenhilfe.

Die Klägerin leidet an Wirbelsäulen- und Kniebeschwerden mit zwischenzeitlichem Verdacht auf MS. Der Arbeitsamtsarzt Dr.F. hielt die Klägerin in einem Gutachten vom 20.03.1991 für noch fähig, vollschichtig leichte Tätigkeiten in wechselnder Körperhaltung ohne ständiges Gehen und Stehen zu verrichten.

Der Ehemann der Klägerin, beim Arbeitsamt in N. in Vollzeit beschäftigt, betreibt eine Nebenerwerbslandwirtschaft von knapp 10 ha, davon etwa ein Drittel Wiese, zwei Drittel Getreide, das ausschließlich zu Fütterungszwecken angebaut wird. Schwerpunkt der landwirtschaftlichen Tätigkeit ist die Aufzucht von Mastbullen. Einige Kühe werden jeweils zur Nachzucht und Versorgung von Kälbern gehalten. Der Milchverkauf wurde aufgegeben. Daneben werden auf dem Hof Schweine, Stallhasen und Hühner gehalten.

Mit auf dem Hof leben 1978, 1980, 1983 und 1985 geborene Kinder des Ehepaars sowie die 1915 geborene Schwiegermutter der Klägerin.

Der Alhi-Bewilligungsabschnitt erstreckte sich jeweils vom 19.06. eines Jahres bis zum 18.06. des Folgejahres.

Die Klägerin stellte sich anläßlich ihrer Fortzahlungsanträge stets für eine Vollzeitbeschäftigung zur Verfügung und verneinte eine Nebenbeschäftigung wie auch eine Mithilfe im Familienbetrieb.

Mit Bescheid vom 20.06.1986 bewilligte das Arbeitsamt der Klägerin die Arbeitslosenhilfe für den 19.06.1996 bis 18.06. 1997.

Erstmals am 08.04.1997 erklärte die Klägerin anlässlich einer persönlichen Vorsprache: Ihr Ehemann betreibe im Nebenverdienst eine Metzgerei, er schlachte fünf Bullen jährlich. Beim Verkauf helfe sie, was sie jeweils fünf Stunden in Anspruch nehme, so dass sie insgesamt im Jahr 25 Stunden in der Landwirtschaft und Metzgerei des Ehemanns beschäftigt sei.

Daraufhin wurde der Klägerin auf ihren Fortzahlungsantrag vom 17.06.1997 hin mit Bescheid vom 25.06.1997 auch für den Bewilligungsabschnitt ab 19.06.1997 Arbeitslosenhilfe bewilligt.

Am 08.07.1997 erklärte die Klägerin: Sie wende für die Tätigkeit in der Landwirtschaft ihres Ehemanns höchstens zwölf bis 13 Stunden wöchentlich auf. Dies habe sie auch vor ihrer Arbeitslosigkeit getan. Sie könne also jederzeit weiterhin eine Vollzeitbeschäftigung aufnehmen.

Das Arbeitsamt nahm daraufhin Ermittlungen zum Umfang der Tätigkeit der Klägerin auf.

Eine Nachfrage bei der Stadt Velburg ergab, dass die Klägerin dort am 24.01.1997 den "Verkauf von landwirtschaftlichen Produkten" als Gewerbe auf ihren Ehemann angemeldet hatte.

Nachfolgend zog das Arbeitsamt einen Artikel der Mittelbayerischen Zeitung vom 26.06.1997 bei. Titel:"Die Bäuerin R. B. avancierte zur Unternehmerin". Untertitel:"Vielfältige Selbstvermarktung - Wurst, Gemüse und Kuchen, Party-Service und Bewirtung auf dem Bauernhof. Am Wochenende schlachtet und wurstet Gatte P ... Vier Kinder helfen in der Küche, um bis zu 30 Gäste zu bewirten".

Im Einzelnen heißt es: "Sie betreibt mit ihrem Mann P. eine Nebenerwerbslandwirtschaft, und Nebenerwerb bedeutet, dass fast die ganze Arbeit eines Bauernhofes der Bäuerin zufällt. 25 Stück Großvieh - Kälber, Kühe, Bullen - Schweine und 40 Stallhasen wollen täglich versorgt sein. Dazu kommt die Feldarbeit, derzeit ist sie fast täglich mit der Heuernte beschäftigt. Das Milchkontingent hat man längst abgegeben, denn es brachte nur eine Menge Arbeit und kaum Verdienst. Einige Kühe hält man nur zur Nachzucht und um Milch für die Kälber zu haben."

Die Klägerin sei gelernte Hauswirtschafterin mit jahrelanger Erfahrung, der Ehemann habe einst das Metzgerhandwerk erlernt. So sei man auf den Gedanken der Selbstvermarktung gekommen.

"Am Wochenende schlachtet und wurstet P ... Fleisch und Wurst - man hat in einen großen Kühlraum und eine kleine Ladentheke investiert - werden auf Abruf verkauft. Dazu kommen Eier, im Sommer Salat und Gemüse aus dem Garten, im Herbst und Winter Kartoffeln.

Sie kommt auf die Idee, warum den Hofverkauf nicht noch intensivieren ? Also bietet sie bereits fertig zubereitetes Essen ab Hof an: Potentielle Gäste ... können gemütlich in der Küche sitzen, im Wohnzimmer oder im extra angebauten Wintergarten.

Dazu ließ sich R. B. einen durchgängigen "Party-Service" einfallen. Kalter Braten, Bauernwürste, Pressack, Hausmacher- Kartoffelsalat, Feinwürze und Käse richtet sie auf gefälligen Platten an und liefert sie frei Haus. Für Familienfeste kocht sie auch komplette Gerichte, vom Gulasch bis zum Schweinebraten, vom Rinderfilet bis zum Cordon bleu, vom Steak bis zum Schnitzel und natürlich mit sämtlichen Beilagen.

Wenn Vereine einen Platz suchen, um nach einer eventuellen Wanderung oder auch nur zu Besuch ein Hoffest am plätschernden Brunnen zu machen, R. B. macht gerne die Gastgeberin. Dreißig Personen kann sie locker verköstigen, denn die vier Kinder zwischen 12 und 19 Jahren helfen gern der Mama ..."

Die Klägerin schrieb dem Arbeitsamt hierzu:"Es handele sich um einen Werbeartikel in der Zeitung, wovon nicht einmal die Hälfte stimme. Es kämen keine Kunden auf das abgelegene Dorf hinaus, vielmehr müsse sie selbst erst Leute anrufen und fragen, ob sie Fleisch bräuchten, was ein Bettelgeschäft sei. Sie hätten das "Einkaufen am Bauernhof" bereits einmal an- und dann mangels Nachfrage wieder abgemeldet. Im Gewerbeaufsichtsamt habe man ihr geraten, mehr Werbung zu machen. Daraufhin habe sie am 24.01.1997 das Gewerbe wieder angemeldet. Nunmehr sei die Presse vorbeigekommen und habe auch Aufnahmen gemacht und alles übertrieben. Es sei jedoch in jedem Dorf mittlerweile ein Direktvermarkter. Die Presse mache daraus Schlagerartikel, ohne dass tatsächlich etwas dahinter sei.

Daraufhin schaltete das Arbeitsamt die hauseigene Außenermittlung ein. Der Ermittler D. berichtet vom 07.08.1997: Er habe mit Frau M. vom Gewerbeamt der Stadt Velburg gesprochen. Angemeldet sei ein Verkauf von landwirtschaftlichen Produkten, kein Partyservice. Frau M. habe gesagt, dass die Leistungsempfängerin bei einer Geburtstagsfeier Grillschinken geliefert habe.

Desweiteren habe er bei der Leistungsempfängerin vorgesprochen. Diese habe angegeben: Zu dem Betrieb gehörten 4 Schweine, 23 Hasen, 6 Hühner, 22 Rinder; es sei kein Land verpachtet, da alles als Futter für die Tiere benötigt werde. Holz werde nicht verkauft. Die Arbeit verrichte der Ehemann sowie die Kinder (Söhne: 20 Jahre berufstätig, 17 Jahre berufstätig, 14 Jahre Schüler, Mädchen: 12 Jahre). Der Ehemann sei Metzger und schlachte selbst. Sie habe keinen Party-Service. Ihr täglicher Zeitaufwand betrage eine halbe Stunde.

Das Anwesen sei eingehend besichtigt worden. Es sei ein großer Kühl- und Thekenraum vorhanden. Es lägen Preislisten für diverse Wurst- und Fleischsorten auf, außerdem würden Apfelsaft, Eier, Kartoffeln, Butter, Paprika, Marmelade verkauft. Auch Werbebroschüren für einen Party-Service seien vorhanden. Des Weiteren ein Schild mit Öffnungszeiten: Donnerstag und Freitag 13.oo bis 20.oo Uhr, Samstag 9.oo bis 15.oo Uhr.

Auch arbeite die Leistungsempfängerin mit der Gaststätte E. in D. zusammen. Ausrichten diverser Feiern. Dem Augenschein bzw. den tatsächlichen Gegebenheiten nach sei von einer Vollzeitbeschäftigung auszugehen.

Mit Bescheid vom 21.08.1997 hob das Arbeitsamt die Bewilligung der Arbeitslosenhilfe mit Wirkung ab 24.01.1997 auf. Die Klägerin sei ab diesem Zeitpunkt nicht mehr arbeitslos gewesen. Sie habe mehrere kurzzeitige Tätigkeiten ausgeübt, die zusammen die Grenze der Kurzzeitigkeit - weniger als 18 Stunden wöchentlich - überschritten hätten. Die Klägerin könne keinen Vertrauenschutz beanspruchen, da sie habe erkennen können, dass ihr die Leistungen nicht zugestanden hätten.

Die Klägerin erhob Widerspruch: Die Kurzzeitigkeitsgrenze werde durch ihre Tätigkeit nicht überschritten. Für den Stalldienst benötige sie täglich eine halbe Stunde. Hasen und Schweine würden von den Kindern und der Schwiegermutter versorgt. Im Übrigen verweise sie auf ihre bisherigen Ausführungen.

Das Arbeitsamt wies den Widerspruch mit Widerspruchsbescheid vom 13.11.1997 als unbegründet zurück. Es verwies auf die ab 24.01.1997 gewerblich angemeldete Tätigkeit des Verkaufs von landwirtschaftlichen Produkten und die hierzu angestellten Ermittlungen. Vertrauensschutz könne die Klägerin auch deswegen nicht beanspruchen, da sie ihre Mitteilungspflichten verletzt habe.

Die Klägerin erhob hiergegen Klage zum Sozialgericht (SG) Regensburg (S 13 Al 575/97).

Sie ließ vortragen: Sie verrichte keine wöchentliche Tätigkeit im Umfang von 18 Stunden. Wohl treffe zu, dass sie und ihr Ehemann eine Nebenerwerbslandwirtschaft betrieben. In der Landwirtschaft verrichte sie eine halbe Stunde am Tag Stalldienst. Mehr könne sie aufgrund ihrer körperlichen Einschränkungen in der Landwirtschaft nicht tun. Sie habe einen Wirbelsäulenschaden, der mit einer MdE von 40 v.H. bewertet sei.

Was die Direktvermarktung betreffe, so habe sie bereits darauf hingewiesen, dass der Bericht der Mittelbayerischen Zeitung maßlos übertrieben sei. Er sei zu Werbezwecken von einem Bekannten verfasst worden, tatsächlich werde etwa sechsmal im Jahr auf dem Hof geschlachtet, und man versuche dann, die landwirtschaftlichen Produkte direkt zu vermarkten. Dabei kämen die Kunden nicht von selbst, vielmehr müssten die potentiellen Kunden jeweils zunächst angerufen werden.

Der Laden sei donnerstags und freitags von 13.oo bis 18.oo Uhr und samstags von 9.oo bis 15.oo Uhr geöffnet. An den Freitagen und Samstagen werde der Laden vom Ehemann geführt. Donnerstag nachmittags arbeite sie für etwa 5 Stunden im Laden. Mit der Stallarbeit ergebe dies etwa 7 Stunden wöchentlicher Arbeit. Rechne man noch einige Stunden hinzu, die jeweils zusätzlich bei Schlachtungen anfielen, so erreiche sie maximal eine durchschnittliche wöchentliche Arbeitszeit von 12 bis 13 Stunden.

Während des Klageverfahrens ordnete das Arbeitsamt mit Bescheid vom 27.03.1998 die Erstattung von DM 7.229,56 an. Die Klägerin habe seit 24.01.1997 bis zur Einstellung der Leistungen am 24.08.1997 noch DM 5.022,60 an Arbeitslosenhilfe erhalten. Dazu seien Beiträge zur Kranken- und Pflegeversicherung in Höhe von DM 2.269,96 für sie abgeführt worden. Der Bescheid werde Gegenstand des laufenden Klageverfahrens.

Das SG zog die Reha-Akten der LVA Niederbayern-Oberpfalz und der Landwirtschaftlichen Alterskasse bei.

In der mündlichen Verhandlung am 19.01.1999 wies der Kammervorsitzende laut Sitzungsniederschrift auf Folgendes hin: Nach den vorliegenden Akten ergebe sich - unbeschadet der Mithilfe der Klägerin bei der Direktvermarktung - bereits eine über kurzzeitige Tätigkeit der Klägerin bei der Mithilfe in der Landwirtschaft. Dies folge schon allein daraus, dass die Landwirtschaftliche Alterkasse der Klägerin im Anschluss an eine ambulant durchgeführte Arthroskopie des rechten Kniegelenks im Februar 1996 für vier Wochen eine landwirtschaftliche Betriebshilfe im Umfang von 24 Wochenstunden gewährt habe, wobei die Klägerin diese 24 Stunden selbst nicht als ausreichend betrachtet habe, dies in einem Wintermonat. Lediglich ergänzend sei darauf hinzuweisen, dass die Klägerin anläßlich eines Aufenthalts in der Reha-Klinik Bad F. vom 08.02.1995 bis 08.03.1995 angegeben habe, dass sie in Landwirtschaft und Haushalt täglich 12 bis 13 Stunden arbeite. Die Klage erscheine demnach als aussichtslos.

Daraufhin nahm die Prozessbevollmächtigte der Klägerin im Einvernehmen mit dieser die Klage zurück.

Auf eine Anfechtung der Klagerücknahme mit Antrag auf Fortsetzung des Verfahrens (nunmehr S 13 AL 119/99) hin stellte das SG mit Gerichtsbescheid vom 18.06.1999 fest, dass der Rechtsstreit durch Klagerücknahme in der Hauptsache erledigt sei. Die dagegen unter dem Aktenzeichen L 9 Al 215/99 eingelegte Berufung zum Bayerischen Landessozialgericht nahm die Klägerin durch ihren Prozessbevollmächtigten am 29.11. 1999 zurück.

Bereits am 02.09.1999 hatte die Klägerin unter Bezugnahme auf die vorangehenden SG-Verfahren einen "Überprüfungsantrag" gestellt. Mit Schreiben vom 03.12.1999 stellte der Verfahrensbevollmächtigte der Klägerin einen ausdrücklichen Zugunstenantrag. Der bestandskräftig gewordene Bescheid vom 21.08.1997 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 13.11.1997 sei nach § 44 SGB X aufzuheben. Mit dem Bescheid vom 21.08.1997 sei die Bewilligung von Arbeitlosenhife unter Zugrundelegung eines Sachverhalts zurückgenommen worden, der nicht vorgelegen habe. Die Tätigkeit der Klägerin habe tatsächlich die Grenze der Kurzzeitigkeit nicht überschritten.

Dem war die Niederschrift einer polizeilichen Zeugeneinvernahme der Schwägerin der Klägerin E. vom 05.08.1999 beigelegt. Sie sei Mitglied des Maschinenringes N. und des Betriebhilferinges. Sie habe sowohl im Frühjahr als auch im Herbst 1996 für jeweils etwa vier Wochen als Betriebs- bzw. Haushaltshilfe bei der Klägerin gearbeitet. Es seien vier Stunden pro Tag genehmigt gewesen. Sie habe in dieser Zeit jeweils sämtliche Hausarbeiten erledigt, keine landwirtschaftlichen Arbeiten. Diese seien vom Ehemann und den Kindern erledigt worden. Von einer Direktvermarktung bereits 1996 sei ihr nichts bekannt.

Beigelegt war des Weiterin die Niederschrift einer polizeilichen Zeugeneinvernahme einer Frau G. vom 02.08.1999. Sie sei Mitglied des Maschinenringes N ... Als die Klägerin im Frühjahr 1992 auf Kur gewesen sei, sei sie vier bis fünf Wochen als Ersatzkraft eingesetzt gewesen. Pro Tag habe sie etwa eine Stunde Stallarbeit verrichtet. Im Übrigen habe sie Hausarbeiten erledigt und die Kinder betreut. Ihre wöchentliche Gesamtarbeitszeit habe 45 Stunden betragen, wovon auf landwirtschaftliche Arbeiten etwa 5 Stunden entfallen seien.

Mit Bescheid vom 03.02.2000 lehnte das Arbeitsamt die Aufhebung des Bescheides vom 21.08.1997 im Zugunstenwege nach § 44 SGB X ab. Die Überprüfung habe ergeben, dass der Bescheid nicht zu beanstanden sei. Weder sei das Recht unrichtig angewandt worden, noch sei von einem falschen Sachverhalt ausgegangen worden.

Den Widerspruch der Klägerin wies das Arbeitsamt mit Widerspruchsbescheid vom 02.05.2000 als unbegründet zurück. Die nunmehr vorgelegten Zeugenaussagen könnten an der seinerzeitigen Beurteilung des Sachverhalts nichts ändern. Zm einen beträfen sie jeweils Zeiten vor dem 24.01.1997. Des Weiteren seien nach den im vormaligen sozialgerichtlichen Verfahren beigezogenen Akten der landwirtschaftlichen Alterskasse Betriebs- bzw. Haushaltshilfen ausdrücklich für einen landwirtschaftlichen Betrieb genehmigt worden. Die genehmigte Stundenzahl habe sich dabei ausdrücklich an der Struktur und Größe des Betriebes orientiert.

Dagegen hat die Klägerin wiederum Klage zum Sozialgericht (SG) Regensburg erhoben.

Sie ließ vortragen: Der Bescheid vom 21.08.1997 sei rechtswidrig. Sie habe nicht über kurzzeitig gearbeitet. Die tägliche Stallarbeit habe sie nur etwa 30 Minuten in Anspruch genommen. Die Direktvermarktung sei nur ein Versuch des Ehemanns gewesen, der auch die meisten Arbeiten erledigt habe. Sie habe ihm nur stundenweise dabei geholfen. Die Angaben der Zeuginnen E. und G. beträfen zwar einen Zeitraum vor 1997, Größe und Struktur des Betriebes seien aber im Wesentlichen unverändert geblieben.

Die Klägerin legte ein an sie gerichtetes Schreiben des Bayerischen Bauernverbandes, Geschäftsstelle N. , vom 22.05.2000 vor, wo sie seinerzeit am 18.03.1996 ihren Antrag auf Gewährung von Betriebs- oder Haushaltshilfe seitens der Landwirtschaftlichen Alterskasse für die Zeit ab 28.02.1996 vorgelegt hatte. Es werde bestätigt, dass die Klägerin in ihrem Antrag überwiegend Arbeiten für den Haushalt ausgeführt habe und diese nach ihren Angaben auch durch die Einsatzkräfte verrichtet worden seien.

Das SG vernahm in der mündlichen Verhandlung am 04.09.2000 den Ehemann der Klägerin P. uneidlich.

P. gab an: Die Klägerin habe in der Zeit ab dem 24. 01.1997 nicht über kurzzeitig in seinem landwirtschaftlichen Unternehmen und im Bereich der Direktvermarktung mitgearbeitet. Die richterlichen Ausführungen im vormaligen Rechtsstreit S 13 Al 575/97 seien insofern unzutreffend, als darin nicht zwischen der Mithilfe im landwirtschaftlichen Bereich und der Mithilfe im Haushalt unterschieden werde.

Die Klägerin beantragte, die Beklagte unter Aufhebung des Bescheides vom 03.02. 2000 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 02.05. 2000 zu verurteilen, den Bescheid vom 21.08.1997 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 13.11.1997 aufzuheben.

Das SG hat die Klage mit Urteil vom 04.09.2000 als unbegründet abgewiesen und der Klägerin Mutwillenskosten in Höhe von DM 800,00 auferlegt. Die von der Klägerin nunmehr vorgelegten Zeugenaussagen beinhalteten keinerlei Angaben über das Jahr 1997. Die Klägerin habe in der mündlichen Verhandlung vor dem SG am 19.01.1999 im Verfahren S 13 Al 575/97 ihre Klage aus guten Gründen zurückgezogen. Maßgeblich hierfür sei gewesen, dass die Klägerin alternativ nur entweder die Landwirtschaftliche Alterskasse oder aber die Beklagte unzutreffend über die tatsächlichen Gegebenheiten informiert habe. Es sei der Klägerin bereits im seinerzeitigen Verfahren unmissverständlich dargelegt worden, dass die Aufhebung der Bewilligung von Arbeitslosenhilfe ab 24.01.1997 nicht zu beanstanden sei. Die Klägerin könne nicht noch einmal gerichtlichen Rechtsschutz in Anspruch nehmen, ohne eine Kostenbelastung zu erleiden.

Dagegen hat die Klägerin Berufung eingelegt und vorgetragen, dass das SG ihr Vorbringen, insbesondere unter Berücksichtigung der vorgelegten Beweismittel und durchgeführten Beweiserhebungen durchweg nicht gewürdigt habe.

Ergänzend hat sie erklärt, dass ihr Ehemann freitags in der Regel gegen 13.15 oder 13.30 Uhr von der Arbeit zurückgekommen sei. Den Traktor fahre sie beispielsweise dann, wenn sie frisches Grünfutter für die Hasen von den eigenen Wiesen hole. Es könne auch vorkommen, dass sie etwa Steine vom Feld hole, und wegtransportiere. Sonstige Feldarbeiten würden von ihr nicht ausgeführt; dies erledige alles ihr Ehemann.

Die Klägerin beantragt, die Beklagte unter Aufhebung des Urteils des SG vom 04.09.2000 und des Bescheides des Arbeitsamts Regensburg vom 03.02.2000 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 02.05.2000 zu verurteilen, den Bescheid vom 21.08.1997 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 13.11.1997 aufzuheben.

Die Beklagte beantragt, die Berufung zurückzuweisen.

Das Vorbringen der Klägerin bezüglich der landwirtschaftlichen Mithilfe sei nicht schlüssig. Auch hätten sich die Verhältnisse im Jahre 1997 insoweit erheblich geändert, als die Klägerin nunmehr zusätzlich im Bereich der Direktvermarktung tätig geworden sei.

Der Senat hat die diesem Verfahren vorausgehenden Akten des SG Regensburg beigezogen, des Weiteren die Akten des vormals unter dem Az.: S 13 Al 575/97 (S 13 AL 119/99) vor dem SG Regensburg durchgeführten Verfahrens einschließlich der nachfolgenden Akten des Bayerischen LSG (L 9 Al 215/99), des Weiteren die Akten der Beklagten (Leistungsakten, BF-Akten, Beratungsvermerke, arbeitsamtsärztliche Unterlagen), die Bf.Akten und das Gutachtensheft der LVA Niederbayern-Oberpfalz, die seit 1995 geführten Akten Akten der Landwirtschaftlichen Berufsgenossenschaft Niederbayern Oberpfalz, die Akten des SG Regensburg in der Unfallstreitsache S 10 U 5029/97 und die Akten der Staatsanwaltschaft Nürnberg-Fürth, Az.: 8 Ns 203 Js 8653/99. Das Amtsgericht N. hat die Klägerin nach Anhörung ihrer selbst und uneidlicher Zeugeneinvernahme des Ehemanns und des Außenermittlers des Arbeitsamts D. mit Urteil vom 24.05.2000 wegen Betrugs zu einer Geldstrafe von 120 Tagessätzen zu je 30,- DM verurteilt. Nach Berufung der Klägerin hat die 8. Strafkammer des Landgerichts Nürnberg-Fürth am 18.09.2001 mit Zustimmung der Staatsanwaltschaft sowie der Angeklagten und des Verteidigers das Verfahren gemäß § 153 a der Strafprozessordnung vorläufig eingestellt und der Angeklagten (hiesigen Klägerin) die Auflage erteilt, DM 1.200,- an die Arbeiterwohlfahrt zu überweisen und 120 Stunden gemeinnütziger Arbeit zu verrichten. Auf den Inhalt der staatsanwaltschaftlichen Akten sowie der sonstigen Akten wird zur Ergänzung des Tatbestandes im Einzelnen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:

Die zulässige, insbesondere statthafte und form- wie fristgerecht eingelegte Berufung der Klägerin gegen das Urteil des SG- zu Recht als unbegründet abgewiesen.

Streitig ist der negative Zugunstenbescheid der Beklagten vom 03.02.2000 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 02.05. 2000. Gegenstand der Zugunstenprüfung nach § 44 SGB X war die Rechtmäßigkeit des Aufhebungsbescheides vom 21.08.1997. Der während des vorausgegangenen Klageverfahrens S 13 Al 575/97 erlassene Erstattungsbescheid vom 27.03.1998 ist nicht Gegenstand des anhängigen Rechtsstreits. Der Bescheid war schon nicht Gegenstand des vorausgegangenen Klageverfahrens S 13 Al 575/97 geworden, da er den Aufhebungsbescheid vom 21.08.1997 weder abändert noch ersetzt (§ 96 SGG). Die Beteiligten haben den Erstattungsbescheid vom 27.03.1998 auch nicht in ihre Anträge einbezogen, so dass auch insoweit kein Anlass für den Senat bestand, sich mit dem Bescheid vom 27.03.1998 zu befassen.

Das SG hat die Klage gegen den negativen Zugunstenbescheid vom 03.02.2000 zu Recht als unbegründet abgewiesen, da die Beklagte den Zugunstenantrag der Klägerin vom 02.09.1999 zu Recht abgelehnt hat. Die Beklagte hat bei Erlass des Aufhebungsbescheides vom 21.08.1997 weder das Recht unrichtig angewandt, noch ist sie von einem unrichtigen Sachverhalt ausgegangen (§ 44 Abs.1 Satz 1 SGB X).

Maßgeblich dafür, ob die Klägerin ab 24.01.1997 Arbeitslosenhilfe zu Recht bezogen hat oder ihr aber ein Anspruch auf Arbeitslosenhilfe nicht zustand, ist noch das Recht des AFG.

Anspruch auf Arbeitslosengeld wie auch auf Arbeitslosenhilfe hat nach § 100 Abs.1 (§ 134 Abs.4 Satz 1) AFG u.a. nur, wer arbeitslos ist. Arbeitslos ist nach § 101 Abs.1 Satz 1 ein Arbeitnehmer, der vorübergehend nicht in einem Beschäftigungsverhältnis steht oder nur eine kurzzeitige Beschäftigung ausübt. Der Arbeitnehmer ist jedoch nicht arbeitslos, wenn er 1. eine Tätigkeit als mithelfender Familienanghöriger oder Selbständiger ausübt, die die Grenze des § 102 überschreitet, oder 2. mehrere kurzzeitige Beschäftigungen oder Tätigkeiten entsprechenden Umfanges ausübt, die zusammen die Grenze des § 102 überschreiten.

Nach § 102 AFG ist die Kurzzeitigkeitsgrenze überschritten, sobald der Arbeitslose für eine Beschäftigung bzw. Tätigkeit im Sinne des § 101 AFG bzw. für mehrere Beschäftigungen bzw. Tätigkeiten zusammen wöchentlich mindestens 18 Stunden aufwendet, wobei gelegentliche Abweichungen von geringer Dauer unberücksichtigt bleiben.

Der Senat ist unter Würdigung der umfangreichen beigezogenen Aktenunterlagen zu der sicheren Überzeugung gelangt, dass die Klägerin jedenfalls seit 24.01.1997, also dem Zeitpunkt des offiziellen Beginns der Direktvermarktung für ihre Mithilfe im landwirtschaftlichen Betrieb ihres Ehemanns und bei der Direktvermarktung der landwirtschaftlichen Produkte des Hofes zusammengenommen durchschnittlich mindestens 18 Wochenstunden aufgewendet hat (zur Zugrundelegung eines Durchschnittswertes bei schwankenden Arbeitszeiten s. BSG vom 15.06.1988 Az.: 7 RAr 12/87 USK 8886).

Nach den eigenen Angaben der Klägerin bestand bzw. besteht der überwiegende Teil ihrer Tätigkeit in der Mitwirkung an der Direktvermarktung.

Diese besteht aus dem handwerklichen Teil, welcher die Schlachtung, Verlegung und Portionierung, Verwurstung und Lagerung der selbst aufgezogenen Rinder und Schweine umfasst. Nach den eigenen Angaben der Klägerin und ihres Ehemanns in dem bzw. den sozialgerichtlichen Verfahren und im Strafverfahren muss man davon ausgehen, dass alle vier, wenn nicht drei Wochen entweder ein Rind oder Schwein geschlachtet wurde. So hat der Ehemann der Klägerin als Zeuge vor dem Amtsgericht N. am 24.05.2000 angegeben, dass 1997 vier Rinder und 8 Schweine geschlachtet worden seien. Auch wenn man dies nicht bloß auf die Zeit seit dem Beginn der Direktvermarktung am 24.01.1997, sondern auf das ganze Jahr 1997 bezieht, ergibt dies eine Schlachtung etwa alle vier Wochen.

Dies scheint von den Angaben der Klägerin selbst abzuweichen. So hat diese im Ausgangsverfahren vor dem SG Regensburg S 13 Al 575/94 (Schriftsatz vom 11.12.1997) vorgetragen, dass "etwa sechsmal" im Jahr auf dem Hof "geschlachtet werde", so auch in ihrer Aussage vor dem Amtsgericht N. am 24.05.2000. Der Widerspruch erklärt sich dadurch, dass die Klägerin dies offensichtlich nur auf die Schlachtung von Rindern bezieht. Dies geht aus ihrer etwas genaueren Aussage anläßlich der polizeilichen Vernehmung vor der Polizeiinspektion N. am 30.04.1999 hervor:" Zu der Direktvermarktung ist anzugeben, dass wir in unserem Betrieb nur alle sechs Wochen schlachten. Die Direktvermarktung des Fleisches erstreckt sich dann über wenige Tage. Nach weiteren drei Wochen wurde dann immer ein Schwein geschlachtet, das ebenfalls innerhalb weniger Tage direkt vermarktet wurde. Im Prinzip kann man sagen, dass alle drei Wochen auf unserem Hof ein Direktverkauf war".

Sowohl in dem bzw. den sozialgerichtlichen Verfahren wie vor dem Amtsgericht N. hat die Klägerin angegeben, dass sie von ihrem Ehemann als Hilfskraft zum Schlachten hinzugezogen worden sei, wenn dieser auch die im engeren Sinn fachmännischen Tätigkeiten verrichtet habe. Dies hat sie auch in einem Widerspruch vom 06.03.1997 gegenüber der landwirtschaftlichen Alterskasse betont, die die Verlängerung einer Betriebshilfe über Ende März 1997 hinaus abgelehnt hatte.

Des Weiteren umfasste die Direktvermarktung der landwirtschaftlichen Produkte des Hofes deren Vertrieb. Dieser bestand nach dem Vortrag der Klägerin in der Kontaktierung potentieller Kunden anläßlich der jeweiligen Schlachttage sowie in der Öffnung des dem Hof angeschlossenen Ladens zu konstanten Zeiten jeweils von Donnerstag bis Samstag. Nach den von den Außenermittlern des Arbeitsamts in Augenschein genommenen Preislisten wurden in dem Laden außer diversen Wurst- und Fleischsorten noch Apfelsaft, Eier, Kartoffeln, Butter, Paprika und Marmelade verkauft, so auch der Bericht in der Mittelbayerischen Zeitung vom 26.06. 1997.

Die Klägerin selbst hat als konstante Öffnungszeiten angegeben: donnerstags und freitags von 13.oo bis 18.oo Uhr, samstags von 9.oo bis 15.oo Uhr. Die vom Außendienst des Arbeitsamts am 07.08. 1997 in Augenschein genommenen Ladenschilder gaben Öffnungszeiten von Donnerstag und Freitag 13.oo - 20.oo Uhr und Samstag 9.oo bis 15.oo Uhr an.

Im ursprünglichen sozialgerichtlichen Verfahren S 13 Al 575/97 (Schriftsatz vom 11.12.1997) hat die Klägerin angegeben, dass sie den Verkauf lediglich am Donnerstag versehe, während dies am Freitag und Samstag von ihrem Ehemann erledigt werde. Im Zugunstenverfahren einschließlich des gerichtlichen Verfahrens wie auch im Strafverfahren hat sich die Klägerin zur Aufteilung der Verkaufszeiten nicht weiter geäußert, ebenso nicht der Ehemann der Klägerin. Vor dem Senat hat die Klägerin noch angegeben, dass ihr Ehemann an den Freitagen in der Regel gegen 13.15 Uhr oder 13.30 Uhr von seiner Arbeit zurückgekommen sei bzw. zurückkomme.

Der Senat hält es für absolut unglaubhaft, dass der Ehemann, der in Vollzeit berufstätig war bzw. ist und einen vergleichsweise langen Weg zur Arbeitsstätte und zurück hat sowie außerdem einen großen Teil der landwirtschaftlichen Arbeit verrichtet, einen wesentlichen Teil der Verkaufstätigkeiten übernommen hat bzw. übernimmt. Vielmehr ist als sicher anzunehmen, dass der überwiegende Teil des Verkaufs, nicht nur am Donnerstag, desgleichen der Kontaktierung der potentiellen Kunden, von der Klägerin versehen wurde bzw. versehen wird.

Im Übrigen hat die Klägerin selbst anläßlich der etwas einge- henderen Schilderung ihrer Tätigkeit im ursprünglichen sozialgerichtlichen Verfahren S 13 Al 575/97 (Schriftsatz vom 11.12. 1997) die von ihr durchschnittlich auf die Direktvermarktung aufgewendete Zeit mit wöchentlich rund 10 Stunden angegeben. Donnerstag nachmittags arbeite sie etwa 5 Stunden im Laden. Mit einer halben Stunde am Tag Stallarbeit ergäben sich etwa sieben Stunden wöchentlicher Arbeit. Rechne man noch einige Stunden hinzu, die zusätzlich bei Schlachtungen anfielen, so erreiche sie maximal eine durchschnittliche wöchentliche Arbeitszeit von 12 bis 13 Stunden. Für die Stallarbeit hat die Klägerin selbst demnach in diesen Ausführungen wöchentlich zwei bis 2 1/2 Stunden angesetzt, so dass sich für die Direktvermarktung rund 10 Stunden ergäben. Dem muss man zumindest den wesentlichen Teil des Verkaufs am Freitag hinzurechnen. Selbst wenn man in Rechnung stellt, dass es auf einem Bauernhof einen fließenden Übergang zwischen Haushalt und betrieblicher Tätigkeit, hier der Direktvermarktung gibt, und dass der Bericht in der Mittelbayerischen Zeitung zu Werbezwecken überzogen war ("Party-Service"), so wird man mindestens durchschnittlich etwa 14 bis 15 Stunden gewerblicher Tätigkeit der Klägerin in der Direktvermarktung ansetzen müssen.

Dem steht nicht entgegen, dass nach den Akten der BG die Landwirtschaftliche Berufsgenossenschschaft Niederbayern Oberpfalz den Ehemann der Klägerin mit Bescheid vom 31.05.1999 mit dem Nebenunternehmen "Selbstvermarktung" von der Beitragspflicht befreit hat, da auf das Nebenunternehmen seit Betriebsbeginn nur vier Arbeitstage pro Jahr anzusetzen seien. Dies beruht auf dem spezifischen Berechnungsmodus der Berufsgenossenschaften und auf nicht weiter nachgeprüften Angaben der Klägerin anläßlich einer Ortsbesichtigung vom 26.05.1999, die bezüglich des Umfangs der handwerklichen und der Verkaufstätigkeit von den Ausführungen der Klägerin und ihres Ehemanns im sozialgerichtlichen und im Strafverfahren abweichen.

Dazu kommt noch die Mithilfe der Klägerin in der Landwirtschaft.

Die Eigenart des Hofes wurde vom Ehemann der Klägerin in seiner Zeugenaussage vor dem Amtsgericht N. näher beschrieben. Der Hof habe Schwemmentmistung und seit 1985 Silage-Fütterung. Es stünden ein kleiner und ein großer Traktor zur Verfügung, wovon die Klägerin nur den kleinen benutze. Die tägliche Stallarbeit würde er selbst in ca. 20 Minuten verrichten.

Die Klägerin hat im sozialgerichtlichen Verfahren konstant angegeben, dass sich ihre landwirtschaftliche Tätigkeit auf die morgendliche Stallarbeit von etwa einer halben Stunde an fünf Tagen in der Woche beschränke. Ihre Schwiegermutter besorge das Füttern, auch der Kälber. Sie selbst "schmeiße das Heu runter, reche zweimal und miste." Dazu brauche sie nicht länger als 20 bis 30 Minuten.

Dass die im streitigen Zeitraum bereits über 80-jährige Schwiegermutter das Füttern zumindest der Rinder und Schweine übernommen hat, hält der Senat für unglaubhaft. Dies kann allenfalls, wenn überhaupt, für das Kleinvieh, Hühner und Hasen, angenommen werden, und nur für den Fütterungsvorgang als solchen.

Vor dem Senat hat die Klägerin noch hinzugefügt: Den Traktor fahre sie beispielsweise dann, wenn sie frisches Grünfutter für die Hasen von der eigenen Wiese hole. Ferner könne es auch sein, dass sie etwa Steine vom Feld hole und wegtransportiere. Weitere Feldarbeiten würden von ihr nicht ausgeführt.

Der Senat hält die Angaben der Klägerin und ihres Ehemannes über den Umfang der landwirtschaftlichen Tätigkeit der Klägerin für deutlich untertrieben.

Die Klägerin stützt sich insbesondere auf die Aussagen ihrer Schwägerin E. sowie der Frau G. anläßlich deren polizeilicher Einvernahme vom 02.08.1999, bzw. 05.08.1999 sowie auf die Begründung ihrer Hilfeanträge gegenüber der Landwirtschaftlichen Alterskasse im Frühjahr und Herbst 1996.

Aus den Akten der LAK (sowie den Unfallstreitakten des SG Regensburg) ergibt sich: Am 24.01.1996 stürzte die Klägerin beim Überqueren des Hofes auf das rechte Knie. Sie hatte anschließend Kniebeschwerden. Am 28.02.1996 wurde eine ambulante Arthroskopie am rechten Knie vorgenommen. Anschließend wurde die Klägerin arbeitsunfähig geschrieben. Am 01.03.1996 beantragte die Klägerin auf dem amtlich verwendeten Vordruck die "Gewährung von Betriebs- oder Haushaltshilfe" durch die Landwirtschaftliche Alterskasse ab 28.02.1996 im Umfang von 8 Stunden täglich. Die Ersatzkraft werde für "Kinderbetreuung, Haushalt, Stallarbeit" benötigt. Noch vor der Verbescheidung beantragte sie mit Schreiben vom 04.04.1996 eine Verlängerung über vier Wochen hinaus. Seit dem 28.02.1996 sei eine Ersatzkraft bei ihr. Diese erledige "alle anfallenden Stall- und Hausarbeiten". Nach Beiziehung der Atteste des behandelnden Chirurgen (Zustand nach Arthroskopie) erkannte die LAK mit Bescheid vom 02.08.1996 die Notwendigkeit des Einsatzes einer Ersatzkraft an "und zwar für Betriebshilfe" im Umfang von vier Stunden täglich, Bescheid vom 02.08.1996. Mit Schreiben vom 11.11.1996 machte die Klägerin geltend, dass die Ersatzkraft in der Regel 8 Stunden da gewesen sei. Mit Bescheid vom 09.12.1996 lehnte die LAK die Verlängerung der Betriebshilfe und die Erhöhung der täglichen Stundenzahl ab. Aufgrund der betrieblichen Verhältnisse sei die bewilligte Stundenzahl ausreichend. Der Betrieb unterscheide sich im Hinblick auf Größe, Struktur, Viehbestand und Bewirtschaftungsverhältnisse nicht wesentlich von der Vielzahl vergleichbarer Fälle.

Am 13.11.1996 wurde bei der Klägerin eine Arthroskopie des linken Kniegelenks vorgenommen, weswegen sie bis 20.12.1996 in stationärer Behandlung war. Bis zum 20.12.1996 übernahm die AOK eine Haushaltshilfe. Am 29.11.1996 beantragte die Klägerin ein weiteres Mal auf dem amtlichen Vordruck eine "Betriebs- oder Haushaltshilfe". Die Ersatzkraft werde für 8 1/2 Stunden täglich benötigt. Dem beigelegt war ein ärztliches Attest über Abnutzungserscheinungen und Schäden an den Kniegelenken. Die Klägerin benötige eine "Haushaltshilfe" von 8 1/2 Stunden täglich ab 21.11.1996. Im "landwirtschaftlichen Betrieb" sei sie auf volle Gehfähigkeit angewiesen, was vermutlich bis zum 08.01.1997 nicht möglich sei.

Mit Bescheid vom 15.01.1997 erklärte sich die LAK wiederum zur Finanzierung einer Ersatzkraft "für Betriebshilfe" für vier Stunden täglich bereit, wobei der Samstag entfallen müsse, da dem mittlerweile erwachsenen Sohn eine Mitarbeit zuzumuten sei. Am 23.01.1997 beantragte die Klägerin eine Verlängerung für weitere vier Wochen. Sie müsse nach der Arthroskopie noch weiter auf zwei Krücken gehen bzw. sei wegen erst allmählich wiederkehrender Belastbarkeit insgesamt 8 Wochen nicht arbeitsfähig gewesen.

Gegen den ablehnenden Bescheid vom 19.02.1997 erhob die Klägerin Widerspruch mit Schreiben vom 17.07.1997, wobei sie neben ihrem Arbeitsaufwand im landwirtschaftlichen Betrieb insbesondere auch auf die nunmehr betriebene Direktvermarktung hinwies.

Der Widerspruch der Klägerin wurde mit Widerspruchsbescheid vom 06.05.1997 wiederum mit Hinweis auf die Verhältnisse des Betriebes der Klägerin zurückgewiesen, wofür die bewilligte Betriebshilfe angemessen gewesen sei.

Die Angaben der Zeuginnen G. und E. vermögen den Schluss, den bereits das SG im Ausgangsverfahren S 13 AL 575/97 aus den Bescheiden der LAK gezogen hat, dass nämlich die landwirtschaftliche Mithilfe der Klägerin - unbeschadet der Direktvermarktung - sich ihrem Umfang nach aus den Bescheiden der LAK ergebe, nicht wesentlich zu erschüttern. § 36 des Gesetzes über die Alterssicherung der Landwirte unterscheidet ausdrücklich zwischen "Betriebs- oder Haushaltshilfe". Die Angaben der Zeuginnen sagen ihrerseits nur etwas darüber aus, in welchem Umfang bzw. in welcher Weise die Zeuginnen für die Klägerin tätig waren, als diese auf Kur war, oder aber unmittelbar nach den operativen Eingriffen am rechten und linken Knie auch für den Haushalt kaum einsatzfähig war. Es findet sich hierzu in den Akten der Staatsanwaltschaft ein "Tagesbericht als Haushaltshilfe" der Zeugin E. vom 05.03. 1996, dessen Adressat allerdings nicht angegeben ist. Immerhin gibt sie die von ihr verrichtete Stallarbeit darin mit einer halben bis dreiviertel Stunde an. Im Übrigen betont sie, dass sie der hilflosen Klägerin praktisch sämtliche Arbeiten abnehmen musste und diese auch noch zum Arzt fahren musste. Sie sei die meiste Zeit zur Betreuung der Klägerin da gewesen.

Dies entspricht in etwa den Angaben der Zeugin G. für die Zeit, als die Klägerin im Frühjahr 1992 auf Kur war, in der polizeilichen Vernehmung vom 02.08.1999. Auch sie gibt die Stallarbeit mit etwa 45 Minuten an, landwirtschaftliche Arbeiten insgesamt mit 5 Stunden in der Woche. Im Übrigen habe sie die Klägerin vollständig bei der Hausarbeit vertreten, insbesondere die (damals noch wesentlich jüngeren) Kinder betreut.

Dies ist dahingehend aufzufassen, dass die Zeuginnen, nachdem die Klägerin entweder abwesend oder noch unmittelbar nach operativen Eingriffen vergleichsweise hilflos war, in erster Linie die der Klägerin obliegende Hausarbeit, insbesondere die Betreuung der Kinder oder gar der Klägerin selbst übernehmen mussten. Ihre landwirtschaftliche Tätigkeit mussten sie auf das Nodwendigste beschränken. Dies konnte für einen vorübergehenden Zeitraum hingenommen oder durch Mehrarbeit des Ehemanns oder Hilfeleistungen der Kinder oder sonstiger Verwandter und Bekannter überbrückt werden.

Die Angaben der Zeuginnen besagen aber überhaupt nichts darüber, in welchem Umfang die Klägerin üblicherweise, d.h., wenn sie nicht arbeitsunfähig war bzw. ist, landwirtschaftliche Mitarbeit im Betrieb des Ehemanns leistete bzw. leistet. Insofern geben die Bescheide der LAK, die sich an den objektiven Verhältnissen des Betriebes einschließlich der Familienstruktur orientieren, mit Sicherheit eine objektivere Beurteilungsgrundlage. Man muss jedenfalls annehmen, dass von den 4 Stunden täglich, die die LAK im Frühjahr und Herbst 1996 bewilligt hat, die überwiegende Zahl von Stunden tatsächlich die Stundenzahl ist, die die Klägerin, wenn nicht arbeitsunfähig, in der Landwirtschaft mitgeholfen hat bzw. mithilft. Dies entspricht auch den eigenen Angaben der Klägerin im Reha-Verfahren von 1995, wo sie angegeben hatte, in Haushalt und Landwirtschaft täglich zwölf bis dreizehn Stunden beschäftigt zu sein.

Dem Senat erscheint unter Würdigung aller Unterlagen kein anderer Schluss möglich, als dass die Klägerin jedenfalls ab 24.01. 1997 in landwirtschaftlicher Mithilfe und Direktvermarktung durchschnittlich mindestens 18 Stunden wöchentlich bzw. deutlich darüber tätig war und somit die Kurzzeitigkeitsgrenze des § 102 AFG überschritten hat.

Vertrauensschutz in die Bestandskraft der Bewilligungsbescheide vom 20.06.1996 und vom 25.06.1997 kann die Klägerin schon nach § 48 Abs.1 Satz 2 Nr.2 SGB X bzw. § 45 Abs.2 Satz 3 Nr.2 SGB X nicht beanspruchen, da sie ihre Tätigkeit bzw. den Umfang ihrer Tätigkeit zumindest grob fahrlässig nicht mitgeteilt hat.

Der Uneinsichtigkeit der Klägerin ist nach Auffassung des Senats durch Mutwillenskosten von 400,- DM - statt 800,- DM - ausreichend Rechnung getragen.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 193 SGG.

Ein Anlass, die Revision nach § 160 Abs.2 Nr.1 oder Nr.2 SGG zuzulassen, bestand nicht. Die Rechtssache hat keine grundsätzliche Bedeutung und das Urteil weicht nicht ab von einer Entscheidung des Bundessozialgerichts, des Gemeinsamen Senats der obersten Gerichtshöfe des Bundes oder des Bundesverfassungsgerichts und beruht auf dieser Abweichung.