L 5 KR 107/01

Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Sozialgerichts Düsseldorf vom 08.05.2001 wird zurückgewiesen. Kosten sind nicht zu erstatten.

Tatbestand:

Die Beteiligten streiten darüber, ob der Beigeladene zu 1) vom 01.02.1996 bis 30.09.1997 von dem Kläger versicherungspflichtig beschäftigt worden ist.

Der Kläger ist Inhaber der Brauerei "Im Füchschen" in D ... Die Brauerei verkaufte das Bier vor dem streitigen Zeitraum im Wesentlichen nur in der Brauereigaststätte und an Kunden, die die Ware selbst abholten. Zur Ausweitung des Geschäftsbetriebes schloss der Kläger unter dem 26.01.1996 mit dem Beigeladenen zu 1) mit Wirkung vom 01.02.1996 einen "Handelsvertretervertrag". Nach § 2 des Vertrages übernahm der Beigeladene zu 1) die Aufgabe, Verkaufsgeschäfte zu vermitteln. Er war nicht zum Inkasso berechtigt und durfte das Unternehmen nicht rechtsgeschäftlich vertreten. Seine Dienste hatte er nach § 3 persönlich zu leisten, gemäß § 4 Abs. 1 durfte er ohne Zustimmung des Klägers für Wettbewerber nicht tätig werden und hatte nach Abs. 2 a.a.O. die Übernahme anderer Vertretungen unverzüglich anzuzeigen. § 6 Abs. 1 des Vertrages sah als Vergütung für die ersten beiden Monate ein monatliches Fixum in Höhe von 2.000,-- DM zuzüglich Mehrwertsteuer vor. Nach Abs. 2 a.a.O. sollte eine gegebenenfalls verdiente Provision in dieser Zeit mit dem Fixum verrechnet werden, wobei nach der Einarbeitungsphase von zwei Monaten eine detaillierte Provisionsregelung vereinbart werden sollte. Unter dem 15.08.1996 wurde mit Wirkung vom 01.08.1996 ein Änderungsvertrag geschlossen. Die Tätigkeit des Beigeladenen zu 1) bestand nach § 2 Ziff. 1 nun darin, Verkaufsgeschäfte mit Getränkemärkten, Kiosken, Tankstellen und Gaststätten zu vermitteln und abzuwickeln und neue Kunden zu akquirieren. Er hatte die Kunden mit einem Kraftfahrzeug, das ihm vom Unternehmen hierfür zur Verfügung gestellt wurde, zu beliefern und war nach Ziff. 2 a.a.O. auch zum Inkasso berechtigt. Unverändert war er nicht befugt, im Namen des Unternehmens Verträge abzuschließen (Ziff. 4), der Kläger behielt sich auch vor, die Belieferung insbesondere von Gaststätten und Veranstaltungen zu überprüfen und gegebenenfalls abzulehnen (Ziff. 5). Der Beigeladene zu 1) hatte nach Ziff. 6 a.a.O. seine Arbeitskraft und Arbeitszeit für das Unternehmen so einzusetzen, dass eine kontinuierliche Umsatzausweitung realisiert werden konnte, wobei nach Ziff. 7 die Tätigkeit auf den Regierungsbezirk D ... beschränkt war. § 3 regelte die Vergütung folgendermaßen: Der Beigeladene zu 1) erhielt nach Ziff. 1 ein monatliches Fixum in Höhe von 2.500,-- DM (zuzüglich Mehrwertsteuer), unter Anrechnung auf das Fixum sollte er ferner 15 % vom erreichten Nettoumsatz eines Monats erhalten (Ziff. 2), wobei nach Ziff. 3 diese Provisionshöhe nur bis zum Erreichen eines monatlichen Verkaufsvolumens von 10.000 l Bier galt. Die Provision stand dem Beigeladenen zu 1) nach Ziff. 5 auch für Auslieferungen an Kunden zu, die nicht zu seinem Kundenstamm gehörten, soweit die Auslieferungen von der Unternehmensleitung veranlasst worden waren. Den Urlaub hatte der Beigeladene zu 1) nach § 4 in Abstimmung mit dem Unternehmen so zu planen, dass die Abwicklung der vereinbarten Aufgaben nicht beeinträchtigt wurde. Die Kündigungsfrist betrug nach § 7 Ziff. 2 vier Wochen zum Monatsende, wobei bei Beendigung des Vertrages keinerlei Ansprüche auf Abstandszahlungen für akquirierte Kunden bestanden. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf Bl. 48 bis 53 der Verwaltungsakte verwiesen. Der Beigeladene zu 1) erteilte jeweils monatlich nachträglich Rechnungen "für geleistete Akquisitionen", denen ab März 1996 jeweils Aufstellungen über die ausgelieferten Mengen beigefügt waren. Obwohl der Änderungsvertrag erst ab 01.08.1996 galt, erhielt er bereits ab April 1996 ein monatliches Fixum von 2.500,-- DM. Mit Ausnahme des Monats Juni 1996 wurden bis einschließlich Juli 1996 nur das Fixum, in der Zeit danach unterschiedliche Beträge in Rechnung gestellt. Die Vergütung erhielt der Beigeladene zu 1) jeweils in bar. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Beiakte zu Bl. 226 GA verwiesen.

Aufgrund einer Betriebsprüfung für den Zeitraum 01.01.1995 bis 31.12.1998 forderte die Beklagte mit Bescheid vom 06.04.1999 vom Kläger Beiträge in Höhe von 59.057,10 DM, wovon ein Betrag von rund 30.000,-- DM auf Sozialversicherungsbeiträge für den Beigeladenen zu 1) für den Zeitraum 01.02.1996 bis 30.09.1997 entfällt. Zur Begründung der Sozialversicherungs- und Beitragspflicht führte die Beklagte aus, der Beigeladene zu 1) sei auf die Verwertung seiner Arbeitskraft angewiesen gewesen, so dass ein Bedürfnis für die Einbeziehung in den Schutz der Sozialversicherung bestanden habe. Dieses Schutzbedürfnis sei dann gegeben, wenn der Erwerbstätige auf die Marktstellung eines Unternehmens angewiesen und in dessen Organisation eingegliedert sei. Das Vorliegen einer abhängigen Beschäftigung werde durch die Rechte und Pflichten aus dem Vertrag bestätigt, die u.a. eine persönliche Leistungserbringung, Vorgaben von Geschäftsbedingungen, Vorgabe des Einsatzes von Arbeitszeit-/kraft und die Stellung von Firmenfahrzeug, Material und sonstigen Gegenständen vorgesehen habe. Der Kläger widersprach dieser Feststellung mit der Begründung, der Beigeladene zu 1) habe seine Arbeitszeit und seinen Arbeitsinhalt völlig frei bestimmen können. Innerhalb des Regierungsbezirkes D ... habe er jeden Kunden ansprechen dürfen, wobei lediglich bei den Gaststätten er sich das Vetorecht vorbehalten habe, da das Produkt nicht habe in zweifelhaften Lokalitäten angeboten werden sollen. Die Beschränkung auf den Regierungsbezirk D ... sei nur deshalb erfolgt, weil er - der Kläger - nicht daran interessiert gewesen sei, mit weit entfernten Kunden Geschäftsbeziehungen aufzunehmen. Soweit die Geschäftsbedingungen vorgegeben gewesen seien, folge dies daraus, dass einheitliche Preise und Konditionen gegolten hätten. In Abweichung von dem schriftlichen Vertrag habe der Beigeladene zu 1) schon nach kurzer Zeit Verträge selbst abschließen dürfen. Die Belieferung der Kunden habe sich ausschließlich nach den Kundenwünschen gerichtet. Der Beigeladene zu 1) habe bei der Festlegung seines Urlaubs völlig freie Hand gehabt, nur aus organisatorischen Gründen sei eine Abstimmung erforderlich gewesen. Mit Widerspruchsbescheid vom 02.09.1999 (das im Bescheid angegebene Datum August ist ausweislich Bl. 311 VA unzutreffend) wies die Beklagte den Widerspruch zurück, da wegen der fehlenden Mitwirkung des Beigeladenen zu 1) im Widerspruchsverfahren die in der Widerspruchsbegründung dargelegten Aspekte sich nicht bestätigen ließen.

Im Klageverfahren hat der Kläger im Wesentlichen seinen Vortrag aus dem Widerspruchsverfahren wiederholt und ergänzend darauf hingewiesen, das Finanzamt habe bei einer Betriebsprüfung insoweit keine Beanstandungen erhoben.

Der Beigeladene zu 1) hat vorgetragen, er habe den Kundenstand während seiner Tätigkeit selbst aufbauen müssen. Der Kläger habe ihm keine Vorgaben bezüglich der Auswahl der Kunden gemacht, der Umstand, dass die Kunden alle aus dem Raum D ... gekommen seien, sei dadurch begründet, dass das Füchschen-Alt in D ... bekannt sei. Seine Arbeitszeit habe er sich frei einteilen können. Es sei oft vorgekommen, dass er im Zusammenhang mit Kundenbesuchen private Besorgungen oder ähnliches mit erledigt habe. Er habe sich bei der Lieferung nach den Wünschen der Kunden gerichtet. Urlaub habe er sich weder genehmigen lassen noch einen Urlaubsantrag gestellt, er habe einen Urlaub natürlich vorher der Brauerei mitgeteilt, damit diese sich habe darauf einstellen können. Es sei ihm allerdings von vornherein klar gewesen, dass ein längerfristiger Urlaub aufgrund des Belieferungskonzeptes (mehrere Lieferungen pro Woche ohne Mindestabnahme) nicht möglich gewesen sei, da dieses Konzept seine ständige Erreichbarkeit vorausgesetzt habe. In der Anfangszeit habe er kleine Lieferungen mit seinem Privat-Pkw getätigt, der Kläger habe dann angeboten, ein Fahrzeug der Brauerei zur Verfügung zu stellen. Es sei allerdings beabsichtigt gewesen, dass er sich ein eigenes Fahrzeug anschaffen werde, wenn das Vertragsverhältnis länger dauere. Seine täglichen Arbeitszeiten hätten geschwankt, manchmal habe er nach zwei Stunden Büroarbeit nichts weiter zu tun gehabt, auf der anderen Seite habe es Tage mit Arbeitszeiten von bis zu 14 Stunden gegeben. Feste Anwesenheitszeiten in der Brauerei habe er nicht gehabt. An den Auslieferungstagen sei er morgens zwischen 6.00 und 6.30 Uhr in die Brauerei gekommen, um die Ladung zusammenzustellen. An anderen Tagen sei er in der Regel erst gegen 9.00 Uhr oder manchmal auch später in die Brauerei gekommen. Die Kunden hätten ihn sowohl über die Brauerei als auch über seine private Telefonnummer erreicht.

Mit Urteil vom 08.05.2001 hat das Sozialgericht die Klage abgewiesen. Es ist davon ausgegangen, unter Würdigung der Gesamtumstände sei von einer persönlichen Abhängigkeit des Beigeladenen zu 1) auszugehen.

Im Berufungsverfahren rügt der Kläger, das Sozialgericht habe bei der Beurteilung des Status des Beigeladenen zu 1) wesentliche Aspekte unberücksichtigt gelassen. Der Art und Weise der Abrechnungen und deren Ausgestaltung sei keine Beachtung geschenkt worden, ferner sei zu berücksichtigen, dass der Beigeladene zu 1) die vom Kläger bezogenen Einnahmen als Einkünfte aus Gewerbebetrieb gebucht und gegenüber dem Finanzamt erklärt habe. Ferner habe der Beigeladene zu 1) seinen Krankenversicherungsschutz und seine Altersvorsorge eigenverantwortlich geregelt. Entgegen der Annahme des Sozialgerichts sei der Beigeladene zu 1) aufgrund des Abänderungsvertrages nicht verpflichtet gewesen, die Leistungen persönlich zu erbringen. Er habe auch ein unternehmerisches Risiko getragen, da er nach § 2 Ziff. 4 des Handelsvertretervertrages nicht befugt gewesen sei, Verträge für das Unternehmen abzuschließen, so dass er für die abgeschlossenen Verträge das volle Erfüllungsrisiko getragen habe.

Der Kläger beantragt,

das Urteil des Sozialgerichts Düsseldorf vom 08.05.2001 zu ändern und den Bescheid vom 06.04.1999 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 02.08.1999 insoweit aufzuheben, als Beiträge für den Beigeladenen zu 1) gefordert werden.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie hält an ihrer Auffassung fest, dass nach den Gesamtumständen der Beigeladene zu 1) abhängig beschäftigt war.

Die in der mündlichen Verhandlung nicht anwesenden Beigeladenen haben sich zur Sache nicht geäussert und mit Ausnahme der Beigeladenen zu 4), die sich schriftlich dem Antrag der Beklagten angeschlossen hat, keine Anträge gestellt.

Durch den Berichterstatter ist im Erörterungstermin am 04.06.2002 der Mitarbeiter D ... des Klägers, der nach dem Ausscheiden des Beigeladenen zu 1) den Vertrieb des Bieres übernommen hat, als Zeuge vernommen worden; wegen des Inhalts seiner Aussage wird auf die Sitzungsniederschrift Bezug genommen.

Wegen weiterer Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte sowie der Verwaltungsakte der Beklagten verwiesen, der Gegenstand der mündlichen Verhandlung gewesen ist.

Entscheidungsgründe:

Die zulässige Berufung des Klägers ist nicht begründet. Das Sozialgericht hat die Klage zu Recht abgewiesen, denn die Beklagte hat in dem angefochtenen Bescheid zutreffend die Versicherungspflicht für die Beschäftigung des Beigeladenen zu 1) bei dem Kläger festgestellt und Beiträge nacherhoben.

Die Versicherungspflicht in der Krankenversicherung (§ 5 Abs. 1 Nr. 1 Fünftes Buch Sozialgesetzbuch (SGB V)), in der Rentenversicherung (§ 1 Satz 1 Nr. 1 Sechstes Buch Sozialgesetzbuch (SGB VI)), in der Pflegeversicherung (§ 20 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 Elftes Buch Sozialgesetzbuch (SGB XI)) sowie Beitragspflicht zur Bundesanstalt für Arbeit (§ 168 Abs. 1 Satz 1 des hier noch anzuwendenden Arbeitsförderungsgesetzes (AFG)), setzt jeweils voraus, dass eine Beschäftigung gegen Arbeitsentgelt bestand. Beschäftigung ist nach der Legaldefinition des § 7 Abs. 1 Viertes Buch Sozialgesetzbuch (SGB IV), der für alle Zweige der Sozialversicherung und gemäß § 173a AFG auch für die Beitragspflicht gilt, die nichtselbständige Arbeit, insbesondere in einem Arbeitsverhältnis. Arbeitnehmer ist, wer von einem Arbeitgeber persönlich abhängig ist (BSG SozR 2100 § 7 Nr. 7). Die persönliche Abhängigkeit bedeutet die Eingliederung in den Betrieb und die Unterordnung unter das Weisungsrecht des Arbeitgebers, insbesondere in Bezug auf Zeit, Dauer und Ort der Arbeitsausführung. Kennzeichnend für eine selbständige Tätigkeit ist demgegenüber ein eigenes Unternehmerrisiko, das Vorhandensein einer eigenen Betriebsstätte, die Verfügungsmöglichkeit über die eigene Arbeitskraft und die Möglichkeit, frei über Arbeitszeit und -ort zu verfügen. Die Abgrenzung zwischen selbständiger und unselbständiger Tätigkeit ist aufgrund der Gesamtumstände vorzunehmen, wobei zunächst von der vertraglichen Gestaltung auszugehen ist, die aber zurücktritt, wenn die tatsächlichen Verhältnisse davon abweichen (vgl. BSG SozR 3-2400 § 7 Nr. 4, 15, 19).

Zunächst ist festzustellen, dass der Beigeladene zu 1) kein Handelsvertreter i.S.d. § 84 Abs. 1 Handelsgesetzbuch (HGB) war. Er hat nicht nur Geschäfte für den Auftraggeber vermittelt oder für diesen abgeschlossen, sondern er war (auch) für die Auslieferung zuständig. Der Zeuge D ... hat bekundet, der Beigeladene zu 1) sei allein im Vertrieb tätig gewesen, soweit die Lieferung durch den Kläger erfolgt sei. Die Auslieferung an alle Kunden stellte einen wesentlichen Bestandteil der Tätigkeit des Beigeladenen zu 1) dar. Dies macht § 4 Nr. 5 des Änderungsvertrages vom 15.08.1996 deutlich, der eine Provision auch für die Belieferung von Kunden vorsieht, die der Beigeladene zu 1) nicht akquiriert hatte. Tatsächlich ergibt sich bei einem Vergleich der Liste der vom Beigeladenen geworbenen Kunden (Bl. 83 GA) mit den den Abrechnungen beigefügten Aufstellungen, dass Auslieferungen an zahlreiche Kunden erfolgten, die nicht in der Auflistung der vom Beigeladenen zu 1) geworbenen Kunden enthalten sind (s. beispielhaft in der Abrechnung von März 1997: Trinklogistik D ..., K ... Büdchen, Getränke P ..., Getränke P ..., Getränke K ..., Getränkeland N ...). Der Beigeladene zu 1) war somit eher als Verkaufsfahrer tätig.

Nach den Gesamtumständen sind die typusbildenden Merkmale eines abhängigen Beschäftigungsverhältnisses i.S.d. § 7 Abs. 1 SGB IV zu bejahen.

Der Beigeladene zu 1) war insoweit in den Betrieb des Klägers eingegliedert, als er im Wesentlichen dort seine Tätigkeit verrichtet hat. Allerdings ist das Sozialgericht in diesem Zusammenhang zu Unrecht - und auch ohne entsprechende Tatsachenfeststellungen zu treffen - davon ausgegangen, der Beigeladene zu 1) sei in die bestehende Vertriebsorganisation eingebunden gewesen, was eine Abstimmung mit den anderen Mitarbeitern erforderlich gemacht habe. Der Beigeladene zu 1) war vielmehr allein für den Vertrieb zuständig (nur eine Gaststätte wurde nach der Aussage des Zeugen D ... nicht vom Beigeladenen zu 1) beliefert, so dass demgegemäß auch keine Absprachen bezüglich des Einsatzes des im Vertrieb eingesetzten Fahrzeugs erforderlich waren. Der Beigeladene zu 1) hat aber die Bestellaufnahme und seine Akquisition im Wesentlichen vom Betrieb des Klägers aus erledigt. Der Zeuge D ... hat angegeben, der Beigeladene zu 1) habe Kunden zweimal wöchentlich (jeweils Dienstag und Donnerstag) angerufen und Bestellungen entgegengenommen. Der Beigeladene zu 1) hat insoweit lediglich angegeben, die Kunden hätten ihn auch auf seinem privaten Telefon angerufen. Er hat aber eingeräumt, dass er Büroarbeiten in den Geschäftsräumen des Klägers verrichtet hat. Für eine abhängige Beschäftigung spricht auch, dass der Beigeladene zu 1) verpflichtet war, seine Tätigkeit persönlich zu verrichten. Der Änderungsvertrag vom 15.08.1996 hat die entsprechende Verpflichtung aus § 3 des Vertrages vom 26.01.1996 nicht geändert, so dass dieser nach § 1 Satz 2 des Änderungsvertrages insoweit weiter galt. Demgemäß musste auch die im Wesentlichen durchgehende Erreichbarkeit des Beigeladenen zu 1) gewährleistet sein, was der Beigeladene zu 1) selbst bei dem Sozialgericht eingeräumt hat. Allerdings kann davon ausgegangen werden, dass der Beigeladene zu 1) keinen Vorgaben des Klägers bezüglich Zeit und Dauer der Tätigkeit unterlag. Er hat selbst angegeben, insoweit frei gewesen zu sein; Gegenteiliges ergibt sich auch nicht aus der Aussage des Zeugen D ... Ebensowenig bedeutete die Beschränkung der Tätigkeit auf den Regierungsbezirk D ..., dass der Beigeladene zu 1) insoweit Weisungen unterlag, weil es für diese Beschränkung unternehmerische Gründe (Kosten der Belieferung) gab und solche Vorgaben auch gegenüber Selbständigen erfolgen können.

Gegen die Annahme einer selbständigen Tätigkeit spricht wesentlich, dass der Beigeladene zu 1) kein Unternehmerrisiko getragen hat. Er verfügte weder über eine Betriebsstätte noch über Betriebsmittel. Ohne den vom Kläger zur Verfügung gestellten Lkw, der nach der Aussage des Zeugen D ... erst während der Tätigkeit des Beigeladenen zu 1) angeschafft worden ist, hätte letzterer seine Tätigkeit nicht verrichten können. Soweit er vorgetragen hat, es sei beabsichtigt gewesen, dass er sich zu einem späteren Zeitpunkt einen eigenen Lkw anschaffe, gibt es hierfür keinerlei Anhaltspunkte. Wenn dies tatsächlich beabsichtigt gewesen sei, hätte es nahegelegen, eine entsprechende Verpflichtung im Änderungsvertrag zu regeln. Ein Unternehmerrisiko kann zwar schon darin liegen, dass der Erfolg des Einsatzes der Arbeitskraft ungewiss ist (vgl. BSG SozR 2200 § 1227 Nr. 17). Aufgrund des vereinbarten Fixums von 2.500,-- DM trug der Beigeladene zu 1) jedoch auch insoweit kein Risiko. Wenn tatsächlich Bestellungen nicht oder nur in einem geringen Umfang erfolgt wären, hätte sich entsprechend auch der Umfang der Auslieferungstätigkeit verringert, so dass der Beigeladene zu 1) in jedem Fall eine dem Einsatz sei ner Arbeitskraft Rechnung tragende Vergütung erhalten hätte. Entgegen der Behauptung des Klägers stand dem Beigeladenen zu 1) auch ein festes monatliches Fixum und nicht nur ein Vorschuss auf eine eventuell verdienende Provision zu. Die vertragliche Regelung ist eindeutig, § 3 Ziff. 2 des Änderungsvertrages sieht nur die Anrechnung der Provision auf das Fixum vor. Der Beigeladene zu 1) konnte somit zwar durch die Provisionsregelung bei Ausweitung des Umsatzes eine höhere Vergütung erzielen, trug aber andererseits kein Verlustrisiko. Dabei ist in diesem Zusammenhang nochmals darauf hinzuweisen, dass der Beigeladene zu 1) die Provision auch für Lieferungen an Kunden erhielt, die er nicht selbst als Neukunden geworben hatte. Die Provisionsregelung, die allein an die vom Beigeladenen zu 1) ausgelieferten Mengen anknüpfte, stellt sich somit nicht anders dar als ein Akkordlohn, bei dem der Arbeitnehmer eine Vergütung in Abhängigkeit mit seiner erreichten Arbeitsleistung erhält. Gegen die Selbständigkeit des Beigeladenen zu 1) spricht schließlich auch, dass er nicht entsprechend werbend am Arbeitsmarkt aufgetreten ist (vgl. auch § 7 Abs. 4 Ziff. 2 SGB IV (in der Fassung des Gesetzes vom 20.12.1999, BGBl. I, 2000, S. 2)).

Die steuerrechtliche Behandlung der erzielten Einkünfte durch den Beigeladenen zu 1) mag zwar auf eine selbständige Tätigkeit hindeuten, über die Versicherungspflicht ist aber unabhängig von der Beurteilung der Finanzbehörden zu entscheiden (Vgl. BSGE 21, 57, 60; SozR 2200 § 165 Nr. 45).

Bei wertender Gesamtbetrachtung überwiegen die für eine unselbständige Tätigkeit sprechenden Merkmale, wobei insbesondere dem fehlenden Unternehmerrisiko besondere Bedeutung beizumessen ist.

Die Berechnung der streitigen Beiträge hat der Kläger nicht angefochten; Anhaltspunkte für eine fehlerhafte Berechnung sind auch nicht ersichtlich. Die Verpflichtung des Klägers zur Zahlung der geforderten Beiträge ergibt sich aus § 28e Abs. 1 S. 1 SGB IV.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 Sozialgerichtsgesetz.

Gründe für die Zulassung der Revision liegen nicht vor.