L 3 AL 53/99

I. Die Berufung gegen das Urteil des Sozialgerichts Chemnitz vom 25. Februar 1999 wird zurückgewiesen.
II. Außergerichtiche Kosten - auch der Berufungsinstanz - sind nicht zu erstatten.
III. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:

Die Beteiligten streiten über die Höhe des Arbeitslosengeldes (Alg).

Der am ... geborene, verheiratete Kläger war vom 01.09.1977 bis 08.09.1996 bei der K ... Maschinen- und Werkzeugbau-GmbH, K ..., zuletzt als Monteur, beschäftigt. Über das Vermögen der GmbH wurde mit Beschluss des Amtsgerichts Chemnitz vom 09.09.1996 die Gesamtvollstreckung eröffnet. Der Arbeitgeber stellte den Kläger ab diesem Tag von seiner Arbeit frei.

Auf seinen Antrag vom 11.09.1996 wurde ihm mit Bescheid vom 18.11.1996 Konkursausfallgeld (Kaug) für den noch ausstehenden Lohn vom 09.06.1996 bis 08.09.1996 in Höhe von 6.858,41 DM bewilligt.

Der Kläger meldete sich am 10. 9. 1996 beim Arbeitsamt Plauen arbeitslos und beantragte Arbeitslosengeld (Alg).

Entsprechend der Arbeitsbescheinigung vom 17. 9. 1996 hatte er ab Juni 1996 keinen Lohn mehr bezogen. Für die Zeit von Dezember 1995 bis Mai 1996 hatte der Kläger in 862 Stunden ein Gesamtbruttoentgelt von 16.402,54 DM bei einer tariflichen regelmäßigen wöchentlichen Arbeitszeit von 39 Stunden erzielt.

Die Beklagte bewilligte ihm mit Bescheid vom 30.09.1996 ab 10. 9. 1996 Alg in Höhe von 313,80 DM wöchentlich für 312 Kalendertage ausgehend von einem wöchentlichen Bemessungsentgeltes in Höhe von 740,- DM und der der Steuerklasse IV, ein Kinderfreibetrag, entsprechenden Leistungsgruppe A, erhöhter Leistungssatz. Dem Bemessungsentgelt lag das entsprechend der Arbeitsbescheinigung abgerechnete Arbeitsentgelt von Dezember 1995 bis Mai 1996 zugrunde.

Der Kläger widersprach am 17. 10. 1996 und bezweifelte die Richtigkeit der Berechnungsgrundlage.

Mit Änderungsbescheid vom 09.01.1997 bewilligte die Beklagte für den Zeitraum vom 01.01.1997 bis 26.07.1997 ein wöchentliches Alg in Höhe von 308,40 DM.

Der Kläger nahm zum 28.07.1997 eine Arbeit auf.

Mit Widerspruchsbescheid vom 06.11.1996, dem Kläger am 07.11.1996 zugestellt, wies die Beklagte den Widerspruch zurück. Bei der Bemessung seien stets die letzten, bei Ausscheiden des Arbeitnehmers aus dem Beschäftigtenverhältnis abgerechneten geschlossenen Lohnabrechnungszeiträume zugrunde zu legen, für die dem Arbeitnehmer zumindest ein Teil des Arbeitsentgeltes zugeflossen sei. Der so festgestellte Bemessungszeitraum ändere sich nicht durch nachträglichen Zufluss von bemessungsrelevantem Arbeitsentgelt, z. B. durch Zahlung von Kaug. Deshalb sei das ab Juni 1996 erarbeitete, jedoch nicht zugeflossene Arbeitsentgelt bei der Bemessung nicht zu berücksichtigen. Im Bemessungszeitraum vom 01.12.1995 bis 31.05.1996 habe der Kläger ein Bruttoarbeitsentgelt von insgesamt 16.402,54 DM in 862,0 Arbeitsstunden erzielt. Es errechne sich somit ein Stundenlohn von 19,03 DM, der multipliziert mit der tariflich regelmäßigen wöchentlichen Arbeitszeit von 39 Stunden ein gerundetes Bemessungsentgelt von 740,- DM ergebe.

Dagegen hat der Kläger am 03.12.1996 Klage erhoben. Nach der Rechtsprechung des BSG (Urt. v. 28. 6. 1995, Az.: 7 RAr 102/94) sei auch das dem Arbeitslosen in nachträglicher Vertragserfüllung nach dem Ausscheiden zugeflossene Arbeitsentgelt zu berücksichtigen. Die Beklagte hätte deswegen das anstelle des Arbeitsentgeltes gezahlte Kaug berücksichtigen müssen. Die Beklagte habe außerdem den Berechnungszeitraum fehlerhaft festgestellt. Gem. § 112 Abs, 2 AFG umfasse dieser 100 Tage mit Anspruch auf Alg und damit die bis Februar 1996 geflossenen Gelder, nicht jedoch einen Berechnungszeitraum ab 01.12.1995. Im übrigen läge eine unbillige Härte i.S. § 112 Abs.7 AFG vor.

Das SG hat die Lohn- und Gehaltsabrechnungen für den Zeitraum 12/95 bis 6/96 beigezogen.

Das SG hat die Klage mit Urteil vom 25.02.1999 abgewiesen. Der Kläger habe keinen Anspruch auf höheres Alg. Er habe innerhalb des Zeitraumes vom 10.03.1996 bis 09.09.1996 keine 100 Tage Anspruch auf Alg gehabt. Denn er habe für die Monate Juni bis August 1996 kein Arbeitsentgelt, sondern von der Beklagten eine Sozialleistung, nämlich Kaug, erhalten. Der Bemessungszeitraum sei deshalb um die Monate Februar und Januar 1996 und Dezember 1995 zu verlängern gewesen. Innerhalb dieses Zeitraumes habe der Kläger ein Bruttoarbeitsentgelt von 16.402,45 DM bei 862 geleisteten Arbeitsstunden erzielt. Das ergebe ein gerundetes Bruttoarbeitsentgelt von 740,- DM. Entsprechend der Lohnsteuerklasse IV ergebe sich aus der Anlage 1a der AFG-Leistungsverordnung 1996 ein erhöhter Leistungssatz von 313,80 DM. Die Ausnahmeregelung des § 112 VII AFG greife nicht ein. Eine unbillige Härte sei nicht feststellbar. Der Kläger habe im maßgeblichen Dreijahreszeitraum vom 10.09.1993 bis 09.09.1996 überwiegend nicht erheblich mehr verdient als im Bemessungszeitraum.

Der Kläger hat gegen das am 23.03.1999 zugestellte Urteil am 19.04.1999 Berufung eingelegt und zur Begründung wie folgt vorgetragen: Er habe am 27.09.1996 Kaug in Höhe von 4794,72 DM auf seinem Konto erhalten. Insofern sei von einem zeitnahen Zufluss im Sinne Rechtsprechung des BSG (Urt. v. 24.07.1997 (11 RAr 97/96) auszugehen. Entgegen der Ansicht des SG sei Kaug als eine Entgeltersatzleistung, welche nicht von der Versichertengemeinschaft finanziert werde, sondern nach § 168 b Satz 1 AFG von den Berufsgenossenschaften und somit von der Gesamtheit der Arbeitgeber als Arbeitsentgelt zu berücksichtigen. Mit dem Kaug würden nachträglich vertragliche Ansprüche erfüllt. Er ist ferner der Ansicht, die Berechnung des Bemessungsentgeltes verstoße gegen Art. 3 Abs. 1 GG, Art. 14 Abs. 1 GG.

Der Kläger beantragt,

das Urteil des Sozialgerichts Chemnitz vom 25.02.1999 aufzuheben und den Bescheid der Beklagten vom 30.09.1996 i.d.F. des Widerspruchsbescheides vom 06.11.1996 sowie den Bescheid vom 09.01.1997 dahingehend abzuändern, dass der Bemessung des Arbeitslosengeldes vom 10.09.1996 bis 26.06.1997 ein höheres Bemessungsentgelt zugrunde gelegt wird und die sich daraus ergebenden Differenzansprüche dem Kläger ausgezahlt werden.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Zur Begründung trägt sie ergänzend vor, der Kläger habe das "Entgelt" für die Monate Juni 1996 bis August 1996 nicht "erzielt" i.S.v. § 112 Abs. 2 AFG. Der Arbeitgeber habe die Vergütung infolge der Insolvenz nicht ausgezahlt. Nach bestätigter Rechtsprechung sei Arbeitsentgelt nicht als erzielt anzusehen, wenn es zwar erarbeitet, dem Arbeitnehmer jedoch nicht zugeflossen sei. Es könne dahingestellt bleiben, ob der Kläger mit der Zahlung des Kaug "Arbeitsentgelt" i.S.d. § 112 AFG erhalten habe. Denn das Kaug sei dem Kläger weder vor Ausscheiden aus dem Beschäftigungsverhältnis noch zeitnah mit dem Ausscheiden zugeflossen. Bei der Überweisung vom 27.09.1996 in Höhe von 4794,72 DM habe es sich nur um einen Vorschuss auf das zu erwartende Kaug gehandelt. Die endgültige Abrechnung des Kaug sei mit Bescheid vom 18.11.1996 erfolgt. Zu diesem Zeitpunkt sei dem Kläger auch der Restbetrag an Kaug überwiesen worden.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachvortrages der Parteien wird auf die gewechselten Schriftsätze Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:

Die Verwaltungsakte der Beklagten (Stamm-Nr.:500898) und die Gerichtsakten beider Verfahrenszüge haben vorgelegen und waren Gegenstand der mündlichen Verhandlung, Beratung und Entscheidung.

Die Berufung ist gem. §§ 143, 144 Abs. 1 Nr. 1 SGG statthaft. Der Wert des Beschwerdegegenstandes übersteigt 1000,- DM. Denn der Kläger begehrt für den Zeitraum vom 10.09.1996 bis 28.07.1997 Alg in Höhe von 17.486,6 DM anstelle der bewilligten 14.222,30 DM. Der Kläger geht dabei von einem Bemessungsentgelt in Höhe von 980,- DM aus, wobei sich diese Betrag aus der im Zeiraum vom 10.03.1996 bis 09.09.1996 erhaltenen Vergütung und Kaug, 743 Arbeitsstunden und einer regelmäßigen wöchentlichen tariflichen Arbeitszeit von 38 Stunden berechnet. Daraus ergebe sich ein Alg-Anspruch in Höhe von 17.486,6 DM (1996: 6237,1 + 1997: 11249,6).

Die Berufung ist auch im übrigen zulässig, aber unbegründet.

Das Sozialgericht hat die Klage zu Recht abgewiesen. Der Bescheid vom 30.09.1996 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 06.11.1996 und der folgende Änderungsbescheid vom 09.01.1997 sind rechtmäßig und verletzen den Kläger nicht in seinen Rechten.

Die Höhe des dem Kläger dem Grunde nach vom 10.09.1996 bis 28.07.1997 zustehenden Alg richtet sich nach § 111 Abs.1 Nr. 1 AFG in der ab dem 01.01.1994 gültigen Fassung. Danach beträgt das Alg 67 % des um die gesetzlichen Abzüge, die bei Arbeitnehmern gewöhnlich anfallen, verminderten Arbeitsentgelts (§ 112 AFG). Die AFG-Leistungsverordnung 1996/1997, in der für die verschiedenen Arbeitsentgelte (§ 112 AFG) nach Minderung um die bei Arbeitnehmern gewöhnlich anfallenden Abzüge unter Berücksichtigung der Nettolohnersatzquote von 67 % die jeweiligen Leistungssätze ausgewiesen sind, sieht in der Leistungsgruppe A, der der Kläger gem. § 111 Abs.2 S. 2 Nr. 1 a AFG angehört, für eine (wöchentliches) Arbeitsentgelt von 740,- DM die bewilligten 331,80 DM/308,40 DM vor.

Ein Anspruch auf höheres Alg wäre dem Kläger nur dann zuzuerkennen, wenn die Leistung nach einem höheren Arbeitsentgelt zu zahlen wäre. Das ist jedoch nicht der Fall.

Bemessungsentgelt i.S.v. § 112 AFG ist das Arbeitsentgelt, das der Arbeitslose im Bemessungszeitraum durchschnittlich in der Woche erzielt hat (Abs.1 S. 1). Der Bemessungszeitraum umfaßt nach § 112 Abs.2 S.1 AFG in der ab dem 08.01.1994 gültigen Fassung die beim Ausscheiden des Arbeitnehmers abgerechneten Lohnabrechnungszeiträume der letzten 6 Monate für die Beitragspflicht begründenden Beschäftigungen vor der Entstehung des Anspruchs, in denen der Arbeitslose Arbeitsentgelt erzielt hat. Dies sind hier die Monate Dezember 1995 bis Mai 1996.

Entgegen der Ansicht des Klägers ist der Zeitraum vom 09.06.1996 bis 08.09.1996, für den er nachträglich Kaug erhalten hat, nicht einzubeziehen. Denn er hat insoweit kein erarbeitetes Arbeitsentgelt i.S.v. § 112 Abs.2 AFG erzielt.

Der Bemessungszeitraum umfaßt nach dem bis zum 31.12.1997 geltenden Recht nur Lohnabrechnungszeiträume, für die das erarbeitete Arbeitsentgelt nicht nur bis zum Ausscheiden aus dem Beschäftigungsverhältnis abgerechnet, sondern auch zugeflossen ist (vg. BSG; Urt. v. 24.07.1997, Az.: 11 RAr 97/96, BSGE 76, 167; 77, 244). Für die Abgrenzung des Bemessungszeitraumes gilt das strenge Zuflußprinzip. Das Kaug ist dem Kläger weder vor dem Ausscheiden noch zeitnah mit dem Ausscheiden zugeflossen. Die endgültige Bewilligung erfolgte vielmehr am 18.11.1996.

Daran ändert auch die Neuregelung des § 130 Abs.1 SGB III, wonach der Bemessungszeitraum die Entgeltabrechnungszeiträume umfaßt, die beim Ausscheiden aus dem letzten Versicherungspflichtverhältnis vor der Entstehung dss Anspruchs abgerechnet sind, nichts. Der Gesetzgeber hat das AFG weder geändert noch der o.g. Regelung Rückwirkung beigemessen. Die Regelung kann daher nur ab 01.01.1998 Geltung beanspruchen. (Art. 83 ABs.1 AFG). Für die Zeit zuvor enthält die Vorschrift indirekt eine Bestätigung der Rechtsprechung, die Arbeitsentgelt i.S.d. § 112 Abs.2 AFG nicht als erzielt ansieht, wenn es zwar erarbeitet, aber dem Arbeitnehmer nicht zugeflossen ist. Die Neuregelung gibt keinen Anlaß, von der bisherigen Rspr. zu § 112 Abs.2 AFG Abstand zu nehmen (vgl. BSG, Urt. v. 24.07.1997, Az.: 11 RAr 97/96).

Für den Bemessungszeitraum ist folglich auf den Zeitraum Dezember 1995 bis Mai 1996 abzustellen. Auf der Grundlage des so festgestellten Bemessungszeitraumes ergibt sich zugunsten des Klägers kein höherer Anspruch auf Alg. Der Kläger hat im Bemessungszeitraum ein Bruttoarbeitsentgelt von insgesamt 16.402,54 DM in 862 Arbeitsstunden und damit einen Stundenlohn von 19,03 DM erzielt. Hieraus ergibt sich bei einer 39-Stunden-Woche eine gerundetes wöchentliches Arbeitsengelt in Höhe von 740,- DM, das den angefochtenen Bescheiden zugrunde gelegt wurde.

Fragen der Ungleichbehandlung verschiedener Arbeitnehmergruppen stellen sich nicht. Auch ein Verstoß gegen Art. 14 Abs.1 GG liegt nicht vor.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 193 SGG.

Gründe, die Revision zuzulassen, liegen nicht vor, § 160 Abs. 2 Nr. 1,2 SGG.