L 2 B 92/00 U

I. Die Beschwerde gegen den Beschluss des Sozialgerichts Dresden vom 21.06.2000 wird zurückgewiesen.
II. Außergerichtliche Kosten sind auch für das Beschwerdeverfahren nicht zu erstatten.

Gründe:

I.

Die Antragstellerin und Beschwerdeführerin (Bf.) begehrt die Aussetzung der Vollziehung von Bescheiden, mit denen sie zur Zahlung von Beitragsschulden einer Vor-GmbH herangezogen worden ist.

Die Bf. und Herr P ... M ... (im Folgenden: M.) schlossen am 28. November 1995 einen notariell beurkundeten Gesellschaftsvertrag zur Gründung der M ... & P ... M ... GmbH (im Folgenden: GmbH i. G.). Vom Stammkapital in Höhe von 50.000,00 DM übernahmen die Bf. und M. je die Hälfte. M. wurde zum alleinigen Gesellschafter bestellt und beantragte am 27. November 1995 die Eintragung der Gesellschaft in das Handelsregister. Am 01. Dezember 1995 nahm die GmbH i. G. ihre Geschäftstätigkeit mit Zustimmung der Bf. auf und beschäftigte in der Folgezeit mehrere Arbeitnehmer. Der Antrag auf Eintragung der Gesellschaft in das Handelsregister wurde mit Beschluss des Amtsgerichts Dresden vom 18. August 1996 zurückgewiesen, weil die Eintragung in die Handwerksrolle nicht erfolgt war. Eine erneute Anmeldung lag im September 1997 noch vor, wurde aber wieder zurückgenommen.

Mit Schreiben vom 13. Mai 1997 beantragte die Allgemeine Ortskrankenkasse Sachsen (AOK) die Eröffnung des Gesamtvollstreckungsverfahrens über das Vermögen der GmbH i. G. Das Amtsgericht D ... holte ein Gutachten zur Vermögenslage der GmbH i. G. ein und lehnte mit Beschluss vom 01. August 1997 die Eröffnung der Gesamtvollstreckung mangels einer den Kosten des Verfahrens entsprechenden Masse ab. Zum 01. August 1997 stellte die GmbH i. G. den Geschäftsbetrieb ein.

Mit Beitragsbescheid vom 06. November 1997 nahm die Beklagte die Bf. als "Mitunternehmer der Firma E ... B ... und P ... M ..." auf Zahlung der von der GmbH i. G. geschuldeten Beiträge zur gesetzlichen Unfallversicherung für die Geschäftsjahre 1995 und 1996 unter Anrechnung bereits geleisteter Zahlungen in Höhe von insgesamt 11.928,02 DM in Anspruch. Mit Bescheid vom 08. Dezember 1997 setzte die Beklagte die Beitragsschuld auf 10.048,69 DM herab. Mit Beitragsbescheid vom 24. April 1998 wurde der für das Geschäftsjahr 1997 zu zahlende Beitrag auf insgesamt 4.875,45 DM festgesetzt. Auf die vorbezeichneten Beiträge wurden 129,00 DM von der GmbH i. G. sowie 5.024,35 und 2.437,73 DM von M. gezahlt.

Gegen den Bescheid vom 08. Dezember 1997 legte die Bf. mit der Begründung Widerspruch ein, dass nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGH) die Gründungsgesellschafter bei einer fehlgeschlagenen GmbH-Gründung nicht im Außenverhältnis gegenüber den Gläubigern der Vor-GmbH haften würden, sondern nur im Innenverhältnis gegenüber der Vor-GmbH. Mit Widerspruchsbescheid vom 23. Februar 1999, der dem Prozessbevollmächtigten der Bf. am 24. Februar 1999 zugestellt wurde, wies die Beklagte den Widerspruch zurück. Zur Begründung wurde ausgeführt, dass die Bescheide vom 06. November 1997 und 24. April 1998 bestandskräftig geworden seien, da gegen diese kein Widerspruch eingelegt worden sei. Der Bescheid vom 08. Dezember 1997 sei rechtmäßig, da die Bf. als Mitgesellschafterin gesamtschuldnerisch hafte. Denn die Gründung der GmbH sei ohne Auflösungsbeschluss und Liquidation aufgegeben worden, so dass nicht das Recht der Vorgesellschaft, sondern das Recht der Gesellschaft bürgerlichen Rechts (GbR) anzuwenden sei.

Am 24.03.1999 hat die Bf. Klage gegen die Beitragsbescheide erhoben. Am 08.10.1999 hat sie einen Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung mit dem Begehren gestellt, die aufschiebende Wirkung der Anfechtungsklage vom 29.03.1999 gegen den Beitragsänderungsbescheid vom 08.12.1997 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 23.02.1999 anzuordnen. Sowohl ein Anordnungsanspruch als auch ein Anordnungsgrund seien gegeben, da zum einen die Bf. zu Unrecht auf Zahlung von Beiträgen in Anspruch genommen werde und zum anderen nur durch die Anordnung der aufschiebenden Wirkung wesentliche Nachteile von der Bf. abgewandt werden könnten.

In der mündlichen Verhandlung vor dem SG am 29.05.2000 hat die Beschwerdegegnerin (Bg.) ein Teilanerkenntnis dahin abgegeben, dass sie die in den Bescheiden vom 06.11.1997, 08.12.1997 und 24.04.1998 geforderten Beiträge auf die Hälfte reduziert hat. Mit Urteil vom gleichen Tag hat das SG die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat es zunächst ausgeführt, die Klage sei zulässig gewesen, da die angefochtenen Bescheide alle Gegenstand des Widerspruchsverfahrens geworden seien. Zum anderen sei die Klage jedoch unbegründet. Die angefochtenen Bescheide in der Gestalt des Teilanerkenntnisses vom 29.05.2000 seien rechtmäßig. Rechtsgrundlage der Bescheide für die Geschäftsjahre 1995 und 1996 seien die Vorschriften der Reichsversicherungsordnung (RVO); für den Bescheid für das Geschäftsjahr 1997 fänden sich die Rechtsgrundlagen im Siebten Buch Sozialgesetzbuch (SGB VII). Die Bf. hafte der Bg. für die von der GmbH i. G. geschuldeten Unfallversicherungsbeiträge einschließlich Altlastenumlage und Konkursausfallgeld entsprechend ihrer Beteiligung an der GmbH i. G. zu 50 %. Die Vor-GmbH sei Schuldnerin der anfallenden Unfallversicherungsbeiträge geworden. Sie sei Unternehmerin i. S. des § 658 Abs. 2 Nr. 1 RVO (§ 136 Abs. 3 Nr. 1 SGB VII). Sofern wie hier eine GmbH ihren Geschäftsbetrieb nach Abschluss des Gesellschaftsvertrages, aber vor der Eintragung in das Handelsregister aufgenommen habe, sei sie schon in diesem Stadium Unternehmerin i. S. dieser Vorschriften (Bundessozialgericht - BSG -, Urteil vom 28. Februar 1986 - 2 RO 21/85 -). Für die an die Bg. gemäß § 723 Abs. 1 RVO - § 150 Abs. 1 SGB VII - zu leistenden Beiträge hafte die Bf., nachdem die Eintragung der GmbH in das Handelsregister gescheitert sei, entsprechend der Höhe ihrer Beteiligung an der GmbH i. G. Insoweit schließe sich das Gericht wie auch das BSG (Urteil vom 08.12.1999 - B 12 Kr 10/98 R) und der Bundesfinanzhof (BFH NJW 1998, 2926 ff.) der neueren Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes (BGH, NJW 1997, 1507 ff.) zur Haftung der Gesellschafter einer Vor-GmbH an. Seine frühere Rechtsprechung zur Haftung der Gesellschafter einer Vor-GmbH für von dieser geschuldete Unfallversicherungsbeiträge habe das BSG mit Beschluss vom 31. Mai 1996 (Az.: 2 S(U) 3/96) aufgegeben, dieser Rechtsprechung folge das erkennende Gericht ebenfalls nicht.

Zwar hafte der Gesellschafter einer Vor-GmbH für deren Verbindlichkeiten grundsätzlich nicht gegenüber den Gläubigern der Vor-Gesellschaft, sondern nur im Innenverhältnis zur Gesellschaft. Eine - hier relevante - Ausnahme von dieser Regel mit der Folge, dass bei ihrem Vorliegen die Gesellschafter einer Vor-GmbH eine unbeschränkte Außenhaftung für sämtliche Verbindlichkeiten der Vor-GmbH treffe, greife jedoch bei Vermögenslosigkeit der Vor-GmbH ein.

Die Bf. hafte für die Beitragsschulden der Vor-GmbH, weil diese vermögenslos gewesen sei und die Bf. der Aufnahme des Geschäftsbetriebes der GmbH i. G. zugestimmt habe. Nach der Rechtsprechung sowohl des BSG (Urteil vom 08.12.1997 - B 12 Kr 10/98 R) als auch des BFH (a. a. O.) sei anerkannt, dass Vermögenslosigkeit anzunehmen sei, wenn die Eröffnung des Gesamtvollstreckungsverfahrens über das Vermögen der Vor-GmbH mangels Masse abgelehnt worden sei.

Dem könne die Bf. auch nicht entgegenhalten, dass das in der Gesamtvollstreckungsakte enthaltene Gutachten zur Vermögenslage der Vor-GmbH ergeben habe, dass die GmbH i. G. zum damaligen Zeitpunkt noch über ein Aktivvermögen in Höhe von ca. 18.000,00 DM verfügt habe. Der BGH habe die grundsätzliche Innenhaftung der Gesellschafter gegenüber der Vor-GmbH u. a. damit begründet, dass bei einer unmittelbaren Haftung der Gesellschafter ein Gläubiger-Wettlauf mit ungleichen Befriedigungschancen der Gläubiger zu befürchten sei (Vorlagebeschluss vom 04.03.1996, - 2 ZR 123/94 -, NJW 1996, S. 1210, 1212 rechte Spalte, sowie Urteil vom 27. Januar 1997, a. a. O., S. 1509 linke Spalte). Dieser Gesichtspunkt trage aber nur dann, wenn aufgrund der Durchführung eines ordnungsgemäßen Gesamtvollstreckungsverfahrens die gleichmäßige Befriedigung aller Gläubiger der Vor-GmbH gewährleistet sei. Sofern die Vermögenssituation der Vor-GmbH jedoch so schlecht sei, dass noch nicht einmal ein Gesamtvollstreckungsverfahren durchgeführt werden könne, bestehe keine Rechtfertigung dafür, die Gläubiger auf den beschwerlichen Weg der Pfändung des Verlustdeckungsanspruches der Vorgesellschaft gegen die Gründungsgesellschafter zu verweisen, da eine gleichmäßige Befriedigung der Gläubiger bei Ablehnung der Eröffnung der Gesamtvollstreckung sowieso nicht mehr gewährleistet sei. In diesem Fall sei es daher interessengerecht, den Gläubigern der Vor-GmbH den direkten Zugriff auf das Vermögen der Gesellschafter der Vor-GmbH zu ermöglichen. Dabei sei insbesondere darauf hinzuweisen, dass Vermögenslosigkeit nicht bedeute, dass überhaupt keine aktiven Vermögenswerte mehr vorhanden seien. Vielmehr seien bei der Prüfung, ob Vermögenslosigkeit vorliege, auch die Verbindlichkeiten zu berücksichtigen. Deshalb sei Vermögenslosigkeit als Voraussetzung der Außenhaftung der Gesellschafter für die Verbindlichkeiten einer Vor-GmbH grundsätzlich jedenfalls dann anzunehmen, wenn bei Überschuldung das verbleibende Aktivvermögen noch nicht einmal zur Deckung der Kosten des Gesamtvollstreckungsverfahrens ausreiche. Hiernach hafte die Bf. der Bg. für die Beitragsschulden der Vor-GmbH im Verhältnis ihrer Anteile an derselben, also zu 50 %.

Mit Beschluss vom 21.06.2000, der Bf. zugestellt am 28.06.2000, hat das SG den Antrag vom 08.10.1999 auf Gewährung einstweiligen Rechtsschutzes ebenfalls zurückgewiesen. Zur Begründung hat es auf das Urteil vom 29.05.2000 verwiesen.

Die Bf. hat am 27.07.2000 Berufung gegen das ihr am 28.06.2000 zugestellte Urteil vom 29.05.2000 eingelegt. Mit gleichem Schriftsatz hat sie Beschwerde gegen den Beschluss vom 21.06.2000 eingelegt.

Mit Telefax vom 29.08.2000 hat das Berufungs- und Beschwerdegericht die Beschwerdeschrift vom 25.07.2000 an das Sozialgericht Dresden (SG) abgegeben. Mit Verfügung vom 30.08.2000 hat das SG der Beschwerde nicht abgeholfen.

Mit Schreiben vom 28.09.2000 hat das Beschwerdegericht der Bf. mitgeteilt, dass angesichts der verspäteten Abgabe der Beschwerde an das SG beabsichtigt sei, Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu gewähren. Mit Schreiben vom 01.11.2000, 23.02.2001 und 29.03.2001 hat das Gericht die Bf. gebeten, die eingelegte Beschwerde zu begründen. Eine Reaktion hierauf ist nicht erfolgt.

Die Bf. beantragt sinngemäß,

den Beschluss des Sozialgerichts Dresden vom 21.06.2000 aufzuheben und die Vollziehung der Bescheide vom 06.11.1997, 08.12.1997 und 24.04.1998 i. d. F. des Widerspruchsbescheides vom 23.02.1999 in der Gestalt des Teilanerkenntnisses vom 29.05.2000 auszusetzen.

Die Bg. beantragt,

die Beschwerde zurückzuweisen.

Sie hat auf den Inhalt ihrer Akte, auf die dem SG gegenüber abgegebenen Stellungnahmen sowie auf die Ausführungen im Urteil des SG vom 29.05.2000 verwiesen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhaltes und des Vorbringens der Beteiligten wird auf die Gerichtsakten aus beiden Rechtszügen die Akte des SG Dresden mit dem Az. S 7 U 82/99, die Gesamtvollstreckungsakte des Amtsgerichts Dresden mit dem Az. N 827/97 und die beigezogenen Verwaltungsakten verwiesen.

II.

Die Beschwerde ist zulässig. Zwar ist sie nicht, wie in § 173 Satz 1 Sozialgerichtsgesetz (SGG) gefordert und in der Rechtsmittelbelehrung des angefochtenen Beschlusses der Bf. mitgeteilt, binnen eines Monats nach Bekanntgabe der Entscheidung beim Sozialgericht schriftlich oder zur Niederschrift des Urkundsbeamten der Geschäftsstelle eingelegt worden. Der Beschluss ist am 28.06.2000 zugestellt worden, damit begann die Frist des § 173 SGG am 29.06.2000 zu laufen und endete am Freitag, dem 28.07.2000 (§ 64 SGG). Die Beschwerdeschrift ist jedoch erst am 29.08.2000 beim SG eingegangen. Die Beschwerdeeinlegung beim Beschwerdegericht, dem LSG, am 27 ...07.2000 war nicht fristwahrend (vgl. Krasney/Udsching, Handbuch des sozialgerichtlichen Verfahrens, Kapitel X Rn. 25 S. 449).

Jedoch liegen die Voraussetzungen für eine Wiedereinsetzung in den vorigen Stand vor. Gemäß § 67 Abs. 1 SGG ist auf Antrag Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu gewähren, wenn jemand ohne Verschulden verhindert war, eine gesetzliche Verfahrensfrist einzuhalten. Das ist dann der Fall, wenn der Beteiligte diejenige Sorgfalt angewendet hat, die einem gewissenhaften Prozessführenden nach den gesamten Umständen nach allgemeiner Verkehrsanschauung vernünftigerweise zuzumuten ist. Das Verschulden eines Prozessbevollmächtigten steht dem Verschulden des Beteiligten gleich (Meyer-Ladewig, SGG, 6. Aufl. 1998, § 67 Rn. 3b).

Vorliegend ist von einem Verschulden des Prozessbevollmächtigten der Bf. auszugehen, da er entgegen der Rechtsmittelbelehrung im angefochtenen Beschluss die Beschwerde nicht beim SG, sondern beim Beschwerdegericht, dem LSG, eingelegt hat. Jedoch kann in Ausnahmefällen Wiedereinsetzung trotz Verschuldens gewährt werden, wenn das Verschulden bei normalem Lauf der Dinge durch von anderer Seite zu erwartendes pflichtgemäßes Handeln ausgeschaltet worden wäre (Meyer-Ladewig a. a. O., Rn. 4 m. w. N.). Hier war das LSG verpflichtet, die Beschwerde unverzüglich an das SG weiterzuleiten. Unverzüglich ist ein Handeln, wenn es ohne schuldhaftes Zögern erfolgt (§ 121 Bürgerliches Gesetzbuch - BGB -). Hier ist die Beschwerdeschrift vom 25.07.2000 jedoch erst am 29.08.2000 dem SG zugeleitet worden, somit nicht unverzüglich. Da sicher ist, dass bei einer Übermittlung der Beschwerdeschrift durch Fernkopie wenigstens am Tage nach Eingang bei Gericht die Beschwerdeschrift fristgemäß, nämlich am 28.07.2000, beim SG eingegangen wäre, ist hier Wiedereinsetzung zu gewähren (vgl. BSG-GS-SozR 1500 § 67 Nr. 1).

Des Weiteren ist die Beschwerde nicht deshalb unzulässig, weil das SG bereits am 29.05.2000 im Hauptsacheverfahren entschieden hatte. Zwar kann in derartigen Fällen keine aufschiebende Wirkung mehr für das in erster Instanz anhängige Hauptverfahren erreicht werden. Jedoch steht es den einstweiligen Rechtsschutz Begehrenden in derartigen Fällen frei, ob sie den einstweiligen Rechtsschutz im Wege der Beschwerde gegenüber der Entscheidung des SG oder im Wege eines Antrages auf Gewährung eines einstweiligen Rechtsschutzes im nunmehr anhängigen Berufungsverfahren geltend machen. Dies ergibt sich insbesondere daraus, dass die Anordnung der aufschiebenden Wirkung durch das Gericht für die gesamte Dauer der Verfahren wirksam bleibt, somit nicht nur für die erste Instanz, sondern auch für die sich anschließenden Rechtsmittelzüge (Peters-Sautter-Wolff, Kommentar zum Sozialgerichtsgesetz, 4. Aufl., § 97 Rn. 123). Dementsprechend bedarf es dann, wenn ein beim SG gestellter Antrag auf einstweiligen Rechtsschutz nicht entschieden worden ist, bevor die Zuständigkeit mit der Hauptsache auf das Gericht der höheren Instanz übergeht, weder eines neuen noch eines Verweisungsantrages. Vielmehr geht in derartigen Fällen die Zuständigkeit für die Entscheidung über den Antrag auf das Berufungsgericht über (a. a. O., Rn. 100; Bundesverwaltungsgericht - BVerwG -, Beschluss vom 05.01.1972 - VIII CD 120/71).

Die Beschwerde ist jedoch nicht begründet. Der ihr zugrunde liegende Antrag auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutz war zwar zulässig, jedoch nicht begründet.

Artikel 19 Abs. 4 Grundgesetz (GG) gebietet die Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes über die im SGG geregelten Fälle hinaus zum einen in Vornahmesachen, sofern anderenfalls schwere und unzumutbare, anders nicht abwendbare Nachteile entstünden, zu deren nachträglicher Beseitigung die Entscheidung in der Hauptsache nicht mehr in der Lage wäre (Bundesverfassungsgerichtsentscheidung - BVerfGE - 46, 166 ff.). In Anfechtungssachen muss zur Gewährleistung des einstweiligen Rechtsschutzes § 80 Abs. 5 Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) herangezogen und entsprechend angewandt werden (Peters-Sautter-Wolff, a. a O., § 97 Rn. 62; so nunmehr ausdrücklich im Ergebnis § 86 b Abs. 1 Nr. 2 SGG i.d.F. des Sechsten Gesetzes zur Änderung des Sozialgerichtsgesetzes - 6. SGG ÄndG -, das freilich erst am 02.01.2002 in Kraft tritt).

Vorliegend kommt, da im Wege des vorläufigen Rechtsschutzes nach den Ausführungen des Bf. lediglich die Aussetzung der Vollziehung des Beitragsbescheides begehrt wird und es sich somit um eine Anfechtungssache handelt, allein die Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes über eine entsprechende Anwendung des § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO in Betracht. In § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO ist geregelt, dass das Gericht der Hauptsache auf Antrag die aufschiebende Wirkung von sofort vollziehbaren Verwaltungsakten anordnen bzw. wiederherstellen kann (ebenso § 86 b Abs. 1 Nr. 2 SGG i.d.F.d. 6. SGG ÄndG).

Die Entscheidung über die Aussetzung der Vollziehung steht im Ermessen des Gerichts. Hierbei hat es die Erfolgsaussichten der Klage zu berücksichtigen und das Interesse des Klägers an der Aussetzung mit dem öffentlichen Interesse am Vollzug des Beitragsbescheides abzuwägen. Im Rahmen der hiernach gebotenen Abwägung der Interessen der Beteiligten ist ein maßgebliches Kriterium die Erfolgsaussicht des eingelegten Rechtsbehelfs. Lässt sich insoweit schon bei summarischer Prüfung eindeutig feststellen, dass der angefochtene Verwaltungsakt offensichtlich rechtswidrig ist und den Betroffenen in seinen Rechten verletzt, kann kein öffentliches Interesse an der sofortigen Vollziehung des Verwaltungsaktes bestehen. Ein schutzwürdiges privates Interesse an der Nichtvollziehung eines offensichtlich rechtmäßigen Verwaltungsaktes ist demgegenüber in der Regel nicht gegeben (Eyermann, a. a. O., § 80 Rn. 73 f.). Weiteres Kriterium ist, ob die Vollziehung des Bescheides eine unbillige, nicht durch überwiegende öffentliche Interessen gebotene Härte zur Folge hätte (so auch LSG Baden-Württemberg, Beschluss vom 22.07.1996, Az.: L 13 Ar 2883/95).

Die angefochtenen Bescheide sind jedoch offenkundig rechtmäßig. Insoweit wird gemäß § 153 Abs. 2 SGG Bezug genommen auf die Gründe des Urteils vom 29.05.2000 im Verfahren S 7 U 82/99, die der angefochtenen Entscheidung zugrundelagen.

Insbesondere schließt sich der Senat der Rechtsprechung des BSG im Urteil vom 08.12.1999 - B 2 KR 10/98 R - an; zum einen hinsichtlich dessen, dass entscheidend für die Feststellung der Vermögenslosigkeit die Einstellung des Konkursverfahrens über das Vermögen der Gesellschaft mangels einer kostendeckenden Masse ist, zum anderen, soweit in diesem Urteil ausgeführt wird, dass die Verweisung auf eine Innenhaftung dem Gläubiger unzumutbar ist, wenn die Vor-GmbH vermögenslos ist. Des Weiteren folgt der Senat der Rechtsprechung des BSG in dem genannten Urteil, soweit es ausführt, dass die Vermögenslosigkeit die unmittelbare Inanspruchnahme der Gesellschafter nur im Verhältnis ihrer Anteile rechtfertigt, da die Außenhaftung nicht weiter gehen kann als die Innenhaftung.

Da die angefochtenen Verwaltungsakte in der Form des Teilanerkenntnisses vom 29.05.2000 offenkundig rechtmäßig sind mit der Folge, dass ein hohes Interesse an der Vollziehbarkeit des Bescheides vom 26.04.2000 zu bejahen ist, ist das private Interesse der Bf. an der Aussetzung der Vollziehung demgegenüber jedenfalls niedriger anzusetzen. Zudem ist nicht dargetan worden, worin ein privates Interesse der Bf. an der Aussetzung liegen könnte.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 SGG.

Dieser Beschluss ist nicht anfechtbar (§ 177 SGG).