L 3 AL 296/02

I. Auf die Berufung wird das Urteil des Sozialgerichts Leipzig vom 30. Oktober 2002 aufgehoben und die Klage abgewiesen. II. Außergerichtliche Kosten sind für beide Rechtszüge nicht zu erstatten. III. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:

Die Beteiligten streiten über die Rücknahme der Bewilligung eines Lohnkostenzuschusses (LKZ) sowie über die Erstattung eines Betrages i. H. v. 19.879,00 DM.

Der Kläger betreibt selbstständig eine Apotheke.

Am 21. Dezember 1998 beantragte er beim Arbeitsamt L ... die Bewilligung einer Strukturanpassungsmaßnahme Ost (SAM-OfW) für Wirtschaftsunternehmen für die Einstellung einer Arbeitnehmerin, B. R ... (B. R.) ab dem 04. Januar 1999. Er gab an, zur Zeit der Antragstellung seien in seinem Betrieb drei Arbeitnehmer in Vollzeit beschäftigt gewesen. Die Zahl der gegenwärtig beschäftigten Arbeitnehmer habe sich gegenüber dem Stand vor sechs Monaten nicht verringert. Eine Verringerung des gegenwärtigen Standes bis zum Ende der Förderung sei nicht absehbar. Dem Antragsformular war u. a. ein Auszug des Gesetzestextes von § 415 Abs. 3 Drittes Buch Sozialgesetzbuch (SGB III) und § 226 SGB III beigefügt. Im Rahmen der Antragstellung verpflichtete sich der Kläger u. a., jede nicht nur vorübergehende Verringerung der Beschäftigtenzahl (einschließlich der geförderten Arbeitnehmer) in dem Betrieb, in dem der geförderte Arbeitnehmer beschäftigt ist, dem Arbeitsamt anzuzeigen (Nr. 7), und bestätigte, er sei darüber unterrichtet, dass eine nicht nur vorübergehende Verringerung der Beschäftigtenzahl die Aufhebung des Bewilligungsbescheides und die Einstellung der Förderung ab dem Zeitpunkt der Personalreduzierung zur Folge haben könne (Nr. 8).

Am 04. Januar 1999 stellte der Kläger B. R. als PTA mit einer Vollzeittätigkeit von 38 Std./Woche und einem monatlichen Bruttogehalt in Höhe von 2.700,00 DM befristet bis zum 03. Januar 2000 ein.

Durch Bescheid vom 15. März 1999 bewilligte die Beklagte für die Zeit vom 04. Januar 1999 bis zum 03. Januar 2000 einen LKZ von monatlich 1.930,00 DM. Der Bewilligungsbescheid erging unter der "Bedingung", dass die Zahl der im Betrieb beschäftigten Arbeitnehmer während der Förderung nicht verringert werde. Soweit es zu einer nicht nur vorübergehenden Verringerung der Beschäftigtenzahl komme, sei der Bewilligungsbescheid regelmäßig nach § 48 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 Zehntes Buch Sozialgesetzbuch (SGB X) aufzuheben und die Förderung ab dem Zeitpunkt der Verringerung der Beschäftigtenzahl einzustellen. Weiter erging der Bescheid mit der "Auflage", dem "Arbeitsamt unverzüglich mitzuteilen, wenn sich die Beschäftigtenzahl ... nicht nur vorübergehend verringert" habe. Werde eine Auflage nicht eingehalten, könne der Bewilligungsbescheid ganz oder teilweise mit Wirkung für die Zukunft oder Vergangenheit aufgehoben werden.

Die bewilligten Fördermittel wurden tatsächlich bis zum 01. Dezember 1999 in Höhe von 21.037 DM gezahlt.

Nach Anforderung der Schlusserklärung zur geförderten Maßnahme legte der Kläger den mit Datum vom 17. Februar 2000 ausgefüllten Schlussabrechnungsvordruck nebst Anlage hierzu vor. In der Anlage gab er an, am 31. Dezember 1998 habe die Gesamtzahl aller beschäftigten Arbeitnehmer im Unternehmen ohne die geförderte Arbeitnehmerin B. R. sieben betragen. Davon seien vier in Vollzeit und drei in Teilzeit im Umfang von nicht mehr als 20 Stunden/Woche beschäftigt gewesen. Im Fragetext war darauf hingewiesen, dass alle Arbeitnehmer, auch Auszubildende, Volontäre, geringfügig und befristete Beschäftigte sowie bereits über Strukturanpassungsmaßnahmen geförderte Arbeitnehmer zu berücksichtigen seien. Arbeitnehmer in ruhenden Arbeitsverhältnissen (z. B. Wehrdienst, Mutterschutz) seien ebenfalls einzutragen. Der Kläger gab an, dass Frau I ... D ... (I. D.; 38 Std./Woche) am 21. Januar 1999, Frau W. (11 Std./Woche) und Frau G. (20 Std./Woche) jeweils am 31. März 1999 sowie Herr K. (17,5 Std./Woche) am 30. November 1999 ausgeschieden seien. Bei I. D. habe es sich um eine Praktikantin gehandelt, die gem. § 6 PTA-Gesetz die halbjährige praktische Ausbildung in einer Apotheke als Voraussetzung zur Zulassung zur Abschlussprüfung habe absolvieren müssen. Dieser Zeitraum habe den 17. August 1998 bis 17. Februar 1999 umfasst. Eine Weiterbeschäftigung über diesen Zeitraum hinaus sei nicht vorgesehen gewesen. Als Praktikantin habe sie eine Ausbildungsbeihilfe von monatlich 867,00 DM erhalten. Mit Schreiben vom 18. Januar 1999 habe sie zum 20. Januar 1999 den Ausbildungsvertrag fristlos gekündigt. Frau W. sei Rentnerin gewesen, die seit 20. Juli 1998 als Aushilfe stundenweise geringfügig beschäftigt gewesen sei. Sie sei immer nur bei Bedarf auf Abruf tätig geworden. Sie wie auch Frau G. , ebenfalls Rentnerin, die seit dem 17. August 1999 bei Bedarf stundenweise tätig geworden sei, hätten die Tätigkeit zum 31. März 1999 von sich aus beendet. Sie seien rentenversicherungsfrei gewesen. Herr K., der Sohn des Klägers, sei während seines Studiums aushilfsweise in der Apotheke tätig geworden. Nach Beendigung seines Studiums habe er in einer anderen Stadt seine erste berufliche Stellung angetreten und deshalb seinen Studentenjob von sich aus zum 30. November 1999 beendet.

Mit Schreiben vom 30. März 2000 hörte die Beklagte den Kläger dazu an, dass die bewilligte Förderung nur gewährt werden könne, wenn sechs Monate vor und während des gesamten Förderzeitraumes kein Stellenabbau im Unternehmen erfolgte. Der Personalbestand in seiner Firma habe sich jedoch verringert, indem I. D. am 22. Januar 1999 ausgeschieden sei. Er habe den zu Unrecht erhaltenen LKZ in Höhe von 19.879 DM zu erstatten. Vor Erlass einer abschließenden Entscheidung war dem Kläger Gelegenheit gegeben, sich zu äußern und entsprechende Unterlagen innerhalb von drei Wochen nach Zugang dieses Schreibens einzureichen.

Mit streitigem Bescheid vom 14. Juni 2000 hob die Beklagte den Bewilligungsbescheid vom 15. März 1999 einschließlich etwaiger bisheriger Ergänzungsbescheide mit Wirkung vom 22. Januar 1999 auf. Das Praktikum von I. D. habe am 21. Januar 1999 geendet, sodass die Förderungsvoraussetzungen für B. R. ab dem 22. Januar 1999 nicht mehr gegeben gewesen seien. Die Entscheidung beruhe auf § 48 SGB X i. V. m. §§ 415 Abs. 3, 72 ff. und 330 SGB III. Die zu Unrecht erbrachte Leistung von 19.879 DM sei gem. § 50 SGB X zu erstatten.

Den hiergegen gerichteten Widerspruch begründete der Kläger damit, dass mit der Beendigung des Praktikantenverhältnisses kein Wegfall eines sonst regelmäßig besetzten Arbeitsplatzes erfolgt sei, was vom Gesetzeszweck her förderungsschädlich sei. Es bestehe im Übrigen auch nicht die Möglichkeit für den Kläger, ständig Praktikanten einzustellen. Im Übrigen könne sich der Kläger auf Vertrauen berufen. Die Beendigung des Praktikantenverhältnisses sei dem Arbeitsamt mitgeteilt worden und bei Erlass des Bescheides vom 15. März 1999 bekannt gewesen, sodass der Kläger davon habe ausgehen können, dass dies auch berücksichtigt worden sei. Er legte den Ausbildungsvertrag mit I. D. und deren Kündigungsschreiben vor.

In Ergänzung der namentlichen Aufstellung der im Betrieb des Klägers seit Juli 1998 bis 03. Januar 2000 beschäftigt gewesenen Personen teilte der Bevollmächtigte des Klägers mit, dass auch die Reinigungskraft Frau B., die am 31. Juli 1998 ausgeschieden war, den Arbeitsvertrag von sich aus gekündigt habe.

Mit Widerspruchsbescheid vom 08. Januar 2001 wies die Beklagte den Widerspruch mit der Maßgabe als unbegründet zurück, dass nicht § 48 SGB X, sondern § 45 SGB X die getroffene Entscheidung stütze. Die Zahl der beschäftigten Arbeitnehmer habe sich am 20. Januar 1999 verringert. Für die ausgeschiedene Praktikantin sei keine Ersatz-Einstellung erfolgt. Es komme nicht darauf an, warum sich die Zahl der Arbeitnehmer verringerte. Die Rechtsfolgen der Verletzung des §§ 415 Abs. 3 SGB III würden nur dann nicht eintreten, wenn die Zahl der Stellen zeitnah wieder ausgeglichen werde. Bereits bei Erlass des Bescheides vom 15. März 1999 habe die wahre Sachlage nicht der für den Erlass des Bescheides vorausgesetzten Sachlage entsprochen. Vielmehr habe es sich um einen rechtswidrig begünstigenden Verwaltungsakt gehandelt, soweit die Förderung auch über den 22. Januar 1999 hinaus bewilligt worden sei. Dass der Kläger in seinem Antrag einschließlich des zu fördernden Arbeitnehmers drei in seinem Betrieb beschäftigte Arbeitskräfte angegeben habe, stelle eine zumindest grob fahrlässig erfolgte Falschangabe gem. § 45 Abs. 2 Satz 3 Nr. 2 SGB X dar. Dem Kläger hätten zur Antragstellung die Hinweise zu Förderung vorgelegen. Darin sei er darauf hingewiesen worden, dass bei Feststellung der Zahl der förderbaren und beschäftigten Arbeitnehmer auch teilzeitbeschäftigte Arbeitnehmer mit einer regelmäßigen wöchentlichen Arbeitszeit von weniger als zehn Stunden zu berücksichtigen seien. Diese seien mit einem Berechnungssatz von 0,25 zu bewerten. Arbeitnehmer bis zu 20 Stunden je Woche Arbeitszeit seien mit 0,5 zu bewerten und solche mit bis zu 30 Stunden wöchentliche Arbeitszeit mit 0,75. Die nachträglichen Feststellungen hätten ergeben, dass zum Zeitpunkt des Förderungsbeginns 5,5 Arbeitnehmer beschäftigt gewesen seien. Diese Zahl habe sich mit der Einstellung der zu fördernden Arbeitnehmerin auf 6,5 erhöht. Das Ausscheiden der Praktikantin, die bei dieser Berechnung mitzuzählen gewesen sei, habe der Kläger nicht mitgeteilt. Hierzu sei er jedoch gemäß § 60 Abs. 1 Nr. 1 Erstes Buch Sozialgesetzbuch (SGB I) verpflichtet gewesen. Der Bewilligungsbescheid sei unter der Bedingung ergangen, dass sich die Zahl der im Betrieb beschäftigten Arbeitnehmer während der Förderung nicht verringere. Außerdem sei er mit der Auflage ergangen, dass dem Arbeitsamt unverzüglich mitgeteilt werde, wenn sich die Beschäftigtenzahl nicht nur vorübergehend verringert. Alle Zahlungen seien entsprechend dem Bewilligungsbescheid unter der Bedingung erfolgt, dass das Ergebnis nachträglicher Prüfung die Richtigkeit der Angaben bestätige. Angesichts dessen habe der Kläger wissen müssen, dass er Veränderungen wie die Beendigung von Arbeitsverhältnissen während des Förderungszeitraumes dem Arbeitsamt unverzüglich mitzuteilen habe und dass dadurch die Förderungsvoraussetzungen entfallen seien, sodass auch die Voraussetzungen von § 45 Abs. 2 Satz 3 Nr. 3 SGB X vorlägen.

In Verbindung mit § 330 Abs. 2 SGB III sei daher die Bewilligungsentscheidung ab 22. Januar 1999 zurückzunehmen gewesen; die Überzahlung von 19.879,00 DM sei gem. § 50 SGB X zu erstatten.

Der am 08. Februar 2001 hiergegen erhobenen Klage, mit der der Kläger vorgetragen hat, dem Gesetzeswortlaut widerspreche eine bloße Statusprüfung der Zahl der im Betrieb beschäftigten Arbeitnehmer zum Zeitpunkt sechs Monate vor Beginn und am Ende des Förderungszeitraumes, vielmehr komme es darauf an, ob der Arbeitgeber ein Arbeitsverhältnis beendet habe, was nicht zutreffe, hat das SG mit Urteil vom 30. Oktober 2002 stattge- geben. Zur Begründung hat es ausgeführt, die Förderungsvoraussetzungen seien gegeben gewesen. Bei B. R. habe eine zusätzliche Einstellung vorgelegen. Eine Verringerung der Zahl der bereits beschäftigten Arbeitnehmer vor der Förderung sei nicht erfolgt. Die Aufhebung des LKZ habe die Beklagte ausschließlich auf das Ausscheiden der Praktikantin bezogen. Das Ausscheiden von drei weiteren teilzeitbeschäftigten Arbeitnehmer nach dem 15. März 1999 bleibe daher außer Betracht. Der Kläger sei jedoch weder im Sinne von § 45 Abs. 2 Nr. 2 noch Nr. 3 SGB X grob fahrlässig gewesen. Grob fahrlässig falsche Angaben habe er nicht gemacht, da es sich bei der Praktikantin nach § 6 PTA-Gesetz um eine besondere Form der Ausbildung handele und der Kläger bislang Auszubildende mit einer z. B. dreijährigen Ausbildungszeit nicht beschäftigt habe. Zum Zeitpunkt der Antragstellung sei die Praktikantenzeit noch zirka sechs Wochen gelaufen, andererseits sei die Praktikantin bei der Bewilligungsentscheidung vom 15. März 1999 bereits zwei Monate ausgeschieden gewesen. Der Kläger habe daher davon ausgehen können, dass die Einstellung der Arbeitnehmerin B. R. zusätzlich gewesen sei. Im Übrigen sei hier zwar in der Abnahme der Zahl der Arbeitnehmer durch Auslaufen befristeter Beschäftigungsverhältnisse eine förderungsschädliche Verringerung des Personalbestandes zu sehen. Da im vorliegenden Fall jedoch keine "ständige Stelle" vorhanden gewesen sei, sei das Auslaufen des Praktikantenverhältnisses nicht förderungsschädlich. Der Kläger habe davon ausgehen können, bei Antragstellung die Beschäftigung der Praktikantin, welche kurz vor Ausscheiden gestanden habe, nicht angeben zu müssen und deshalb auch deren Ausscheiden zum 21. Januar 1999 nicht mitteilen zu müssen, nachdem die Beklagte erst am 15. März 1999 die Förderung bewilligt habe. Wenn die Schlussfolgerung des Klägers aus juristischer Sicht vertretbar erscheine, könne nicht davon ausgegangen werden, dass er seine Sorgfalt in einem das gewöhnliche Maß an Fahrlässigkeit erheblich übersteigenden Ausmaß verletzt habe. Es könne nicht isoliert auf die Beantwortung der Fragestellung des Antragsformulars abgestellt werden, auch wenn darin allgemein nach der Zahl der Beschäftigten und deren Verringerung gefragt werde.

Gegen das ihr am 28. November 2002 zugestellte Urteil richtet sich die am 20. Dezember 2002 beim Sächsischen Landessozialgericht eingegangene Berufung der Beklagten. Sie trägt vor, dass mit dem Ausscheiden der Praktikantin das Kriterium der Zusätzlichkeit der Beschäftigung der geförderten Arbeitnehmerin ab 22. Januar 1999 entfallen sei. Auch die Praktikantin sei bei der Ermittlung der Zahl der im Betrieb beschäftigten Arbeitnehmer einzubeziehen gewesen. Im Antragsformular sei klar beschrieben gewesen, dass bei der Anzahl der im Betrieb beschäftigten Arbeitnehmer auch Auszubildende und Volontäre zu berücksichtigen gewesen seien. Der Kläger habe falsche Angaben zu seinem Personalbestand bzw. dessen voraussichtlicher Entwicklung gemacht. Dies sei grob fahrlässig erfolgt. Zwar sei nicht zu erwarten, dass der Kläger im Einzelnen etwaige Rechtsfolgen einer Reduzierung der Beschäftigtenzahl erkenne. Er habe aber die Zahl der im Betrieb beschäftigten Angestellten, Auszubildenden, Arbeiter und Volontäre kennen bzw. wissen müssen, welche zahlenmäßige Reduzierung seines Personalbestandes eingetreten bzw. abzusehen sei. Die eigene Kündigung der Praktikantin ändere hieran nichts.

Die Beklagte beantragt,

das Urteil des Sozialgerichts Leipzig vom 30. Oktober 2002 aufzuheben und die Klage abzuweisen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Er ist der Auffassung, die Praktikantin I. D. sei keine Arbeitnehmerin im Sinne des § 415 Abs. 3 SGB III gewesen. Im Übrigen sei mit ihrem Weggang keine "ständige Stelle" weggefallen. Auch habe der Kläger selbst nicht hierzu beigetragen, sondern die Praktikantin habe selbst gekündigt. Die Angabe im Antragsformular sei nicht grob fahrlässig erfolgt, die Praktikantin sei bei der Zahl der angegebenen drei Arbeitnehmer in Vollzeit nicht mit angegeben worden. Der Kläger sei davon ausgegangen, dass die Praktikantin die Voraussetzungen nicht beeinflusse. Er sei auch nicht davon ausgegangen, dem Arbeitsamt den Wegfall einer zum Zeitpunkt der Erteilung des Bewilligungsbescheides schon seit zwei Monaten ausgeschiedenen Praktikantin mitteilen zu müssen, die die Förderung gar nicht beeinflussen könne.

Wegen weiterer Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Gerichtsakten beier Rechtszüge und die Verwaltungsakte der Beklagten Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:

1. Die Berufung ist zulässig. Insbesondere ist sie gem. § 144 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 Sozialgerichtsgesetz (SGG) in der ab 01. Januar 2002 geltenden Fassung statthaft, da der Wert des Beschwerdegegenstandes 19.879,00 DM beträgt und somit 500 EUR übersteigt.

2. Sie ist auch begründet. Die angefochtenen Bescheide der Beklagte sind im Ergebnis rechtmäßig, da dem Kläger der für B. R. bewilligte Lohnkostenzuschuss jedenfalls ab dem 22. Januar 1999 materiell-rechtlich nicht zustand und auch die Voraussetzungen für die Rücknahme der Bewilligungsentscheidung für die Zeit ab diesem Zeitpunkt vorliegen.

a) § 415 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 des Dritten Buches des Sozialgesetzbuchs (SGB III) in der ab dem 01. Januar 1998 geltenden Fassung (1. SGB III-ÄndG vom 16.12.1997 [BGBl. I,2970]) bestimmte, dass im Beitrittsgebiet als Strukturanpassungsmaßnahmen auch zusätzliche Einstellungen arbeitsloser Arbeitnehmer in Wirtschaftsunternehmen im gewerblichen Bereich förderungsfähig sind, wenn der Arbeitgeber in einem Zeitraum von mindestens sechs Monaten vor der Förderung die Zahl der in den Betrieb bereits beschäftigten Arbeitnehmer nicht verringert hat und während der Dauer der Zuweisung nicht verringert.

Dies bedeutet nach der Rechtsprechung des Bundessozialgerichts (BSG), der der Senat nach eigener Prüfung folgt, dass sich bei Vergleich der Zahl der im Betrieb beschäftigten Arbeitnehmer sechs Monate vor Beginn der Förderung, zu Beginn der Förderung und am Ende des Förderungszeitraumes ergeben muss, dass sich die zum ersten Stichtag vorhandene Anzahl der im Betrieb beschäftigten Arbeitnehmer nicht verringert hat. "Der Arbeitgeber ... verringert" die Zahl der in dem Betrieb bereits beschäftigten Arbeitnehmer aber auch dadurch, dass er ohne sein Zutun freiwerdende Arbeitsplätze (z.B. durch Arbeitnehmerkündigung oder durch Auslaufen eines befristeten Arbeitsvertrags) nicht erneut besetzt (BSG 7. Senat, Urteil vom 7. Februar 2002, Az: B 7 AL 14/01 R JURIS). Von dieser förderungsschädlichen Wirkung des Auslaufens befristeter Arbeitsverhältnisse kann auch nicht in jenen Fällen abgesehen werden, in denen "arbeitsplatzneutrale" befristete Beschäftigungsverhältnisse auslaufen, wie etwa solche, die begründet werden, um Vakanzen (auf Grund längerer Krankheit, Urlaubs oder aus anderen Gründen) von Mitgliedern der Stammbelegschaft auszugleichen (BSG, a.a.O.). Die Förderung ist auch schon dann ausgeschlossen, wenn der Personalbestand innerhalb der sechs Monate vor Beginn der Förderung - also vom ersten bis zum zweiten Stichtag - verringert worden ist (BSG 11. Senat, Urteil vom 6. März 2003, Az: B 11 AL 49/02 R - JURIS).

Unter Zugrundelegung dieser Rechtsauslegung war das Ausscheiden der Praktikantin I. D. förderungsschädlich. Die Praktikantin war - worauf die Beklagte zutreffend hingewiesen hat - als Arbeitnehmerin anzusehen. Sie war bei dem Kläger im Rahmen einer abhängigen Beschäftigung von mehr als geringfügigem Umfang tätig. Insbesondere war sie persönlich in den Betrieb eingegliedert und dem Weisungsrecht des Klägers in Bezug auf Zeit, Dauer, Ort, Art und Ausführung der Arbeit untergeordnet (vgl. zum Merkmal der persönlichen Abhängigkeit u. a. BSG SozR -2400 § 7 Nr. 1 und 4; SozR 2400 § 2 Nr. 6). Auch war sie wirtschaftlich vom Kläger abhängig, da dieser ihr ein Entgelt zahlte. Ihre Arbeitszeit umfasste mehr als 14,99 Wochenstunden.

Angesichts dessen stand dem Kläger die Förderung für B. R. in Form des Lohnkostenzuschusses von Anfang an nicht zu.

b) Die Rücknahme des materiell-rechtlich rechtswidrig begünstigenden Bewilligungsbescheides vom 15. März 1999 scheitert nicht bereits an formellen Hürden.

Insbesondere ist die gemäß § 24 Abs. 1 des Zehnten Buchs des Sozialgesetzbuchs (SGB X) erforderliche Anhörung erfolgt, wenngleich dies auch nur deshalb der Fall ist, weil § 41 Abs. 2 SGB X in der ab dem 01. Januar 2001 geltenden Fassung bestimmt, dass eine nicht vor Erlass des in die Rechte eines Beteiligten eingreifenden Bescheides erfolgte Anhörung auch noch im Rahmen des anschließenden gerichtlichen Verfahrens bis zur letzten Tatsacheninstanz mit heilender Wirkung nachgeholt werden kann.

Vor Erlass des Bescheides vom 14. Juni 2000 hat die Beklagte dem Kläger im Schreiben vom 30. März 2000 lediglich die objektiven Tatsachen dargelegt, aus denen sich die ihrer (zutreffenden) Ansicht nach fehlerhafte Bewilligung ergab. Zu den "für die Entscheidung erheblichen Tatsachen" im Sinne von § 24 Abs. 1 SGB X gehören jedoch auch die subjektiven Tatbestandsvoraussetzungen der Vorschrift, auf die die Beklagte ihre Rücknahme- bzw. Aufhebungsentscheidung stützen will. Im Bescheid vom 14. Juni 2000 führt die Beklagte nicht näher aus, auf welche Alternative des § 48 SGB X sie ihre Entscheidung stützt. Nach dem Inhalt des Widerspruchsbescheides, dem keine erneute Anhörung vorausging, hat die Beklagte ihre nunmehr auf § 45 SGB X gestützte Entscheidung maßgeblich darauf gestützt, dass der Kläger grob fahrlässig falsche Angaben zu der Zahl der in seinem Betrieb einschließlich des zu fördernden Arbeitnehmers beschäftigten Arbeitskräfte gemacht habe. Er sei mit den bei Antragstellung erhaltenen Hinweisen darauf aufmerksam gemacht wurden, dass und mit welchem Berechnungssatz auch teilzeitbeschäftigte Arbeitnehmer mit in die Feststellung der Zahl der beschäftigten Arbeitnehmer einzubeziehen seien. Er habe insbesondere auch entgegen § 60 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 des Ersten Buchs des Sozialgesetzbuchs (SGB I) unterlassen, der Beklagten das Ausscheiden der Praktikantin zum 21. Januar 1999 mitzuteilen.

Mit dem Widerspruchsbescheid hat die Beklagte dem Kläger jedoch sämtliche für die Entscheidung über die Rücknahme des Bewilligungsbescheides erheblichen Tatsachen mitgeteilt. Nach der bis zum 31. Dezember 1999 geltenden Rechtslage konnte die vor Erlass des belastenden Verwaltungsakts unterlassene Anhörung dadurch geheilt werden, dass in dem die Rechtskraft des vorangegangenen Bewilligungsbescheides durchbrechenden Verwaltungsakt dem Betroffenen die von dem Verwaltungsträger zur Stütze seines Verfügungssatzes herangezogenen entscheidungserheblichen Tatsachen, bzw. diejenigen, auf die es nach seiner materiell-rechtlichen Ansicht objektiv ankam, so unterbreitet wurden, dass der Betroffene sie als solche erkennen und sich zu ihnen sachgerecht äußern konnte (vgl. zur diesbezüglichen Rechtsprechung des BSG ausführlich Nehls in NVwZ 1982, 494 sowie BSG SozR 1200 § 34 a. F. Nr. 1 u. 7). Dies muss nach der ab dem 01. Januar 2000 geltenden Rechtslage nunmehr auch für den Widerspruchsbescheid gelten, wenn ein Klageverfahren folgt. Wenn dieser dem Betroffenen die unter Berücksichtigung der rechtlichen Sichtweise des Verwaltungsträgers objektiv entscheidungserheblichen Tatsachen in dem vorgenannten Umfang darlegt, ist ein etwa vorangegangener Anhörungsmangel geheilt. Dies hat zur Folge, dass der Verwaltungsakt von dem Tage seiner Heilung an so anzusehen ist, als sei er stets mangelfrei gewesen (Wiesner in: v. Wulffen, SGB X, 3. Aufl., Rdnr. 3 zu § 41).

So liegt es hier. Auch die Tatsache, dass die Beklagte den Bewilligungsbescheid zunächst gemäß § 48 SGB X aufheben wollte, im Widerspruchsbescheid jedoch (zutreffend) eine Rücknahme gemäß § 45 SGB X vornimmt, führt nicht zur formellen Rechtswidrigkeit der angefochtenen Entscheidung der Beklagten. In beiden Fällen handelt es sich um eine gebundene Entscheidung der Beklagte (für § 45 SGB X bestimmt dies § 330 Abs. 2 SGB III, für § 48 SGB X, § 330 Abs. 3 SGB III), sodass aus der "Auswechselung" der Rechtsgrundlage keine Rechtsbeeinträchtigung des Klägers folgt.

Der Aufhebungs- und Erstattungsbescheid vom 14. Juni 2000 wurde innerhalb der Jahresfrist von § 45 Abs. 4 Satz 2 SGB X erlassen.

c) Die für die Rücknahme des Bewilligungsbescheides erforderlichen Voraussetzungen liegen gemäß § 45 Abs. 1 i. V. m. Abs. 2 Satz 3 Nr. 2 SGB X i. V. m. § 330 Abs. 2 SGB III vor.

Gemäß § 45 Abs. 1 SGB X darf ein Verwaltungsakt, der ein Recht oder einen rechtlich erheblichen Vorteil begründet oder bestätigt hat (begünstigender Verwaltungsakt), soweit er rechtswidrig ist, auch nachdem er unanfechtbar geworden ist, nur unter den Einschränkungen der Absätze 2 bis 4 ganz oder teilweise mit Wirkung für die Zukunft oder für die Vergangenheit zurückgenommen werden. Ein rechtswidrig begünstigender Verwaltungsakt darf nicht zurückgenommen werden, soweit der Begünstigte auf den Bestand des Verwaltungsaktes vertraut hat und sein Vertrauen unter Abwägung mit dem öffentlichen Interesse an einer Rücknahme schutzwürdig ist (§ 45 Abs. 2 Satz 1 SGB X). Das Vertrauen ist i. d. R. schutzwürdig, wenn der Begünstigte erbrachte Leistungen verbraucht oder eine Vermögensdisposition getroffen hat, die er nicht mehr oder nur unter unzumutbaren Nachteilen rückgängig machen kann (§ 45 Abs. 2 Satz 2 SGB X).

Gemäß § 45 Abs. 2 Satz 3 SGB X kann sich der Begünstigte nicht auf Vertrauen berufen, soweit der Verwaltungsakt auf Angaben beruht, die der Begünstigte vorsätzlich oder grob fahrlässig in wesentlicher Beziehung unrichtig oder unvollständig gemacht hat (Nr. 2), oder (Nr. 3) er die Rechtswidrigkeit des Verwaltungsaktes kannte oder infolge grober Fahrlässigkeit nicht kannte; grobe Fahrlässigkeit liegt vor, wenn der Begünstigte die erforderliche Sorgfalt in besonders schwerem Maße verletzt hat.

Nur in den Fällen von Abs. 2 Satz 3 und Abs. 3 Satz 2 wird der Verwaltungsakt mit Wirkung für die Vergangenheit zurückgenommen (§ 45 Abs. 4 Satz 1 SGB X). Die Behörde muss dies innerhalb eines Jahres seit Kenntnis der Tatsachen tun, welche die Rücknahme eines rechtswidrigen begünstigenden Verwaltungsaktes für die Vergangenheit rechtfertigen (§ 45 Abs. 4 Satz 2 SGB X).

Liegen die in § 45 Abs. 2 Satz 3 SGB X genannten Voraussetzungen für die Rücknahme eines rechtswidrigen begünstigenden Verwaltungsaktes vor, ist dieser auch mit Wirkung für die Vergangenheit zurückzunehmen (§ 330 Abs. 2 SGB III).

Der Bewilligungsbescheid begünstigte von Anfang an, das heißt, bereits bei seinem Erlass, den Kläger rechtswidrig, da die Förderungsvoraussetzungen nicht vorlagen (siehe oben unter a)). Dieser Bewilligungsbescheid beruhte auf den Angaben, die der Kläger im Antragsformular zu der Zahl der "gegenwärtig" bereits im Betrieb beschäftigten Arbeitnehmer gemacht hatte. Ebenso beruhte er auf der Angabe des Klägers, dass keine Verringerung des gegenwärtigen Personalstand bis zum Zeitpunkt des Endes der beantragten Förderung absehbar sei. Die Angaben des Klägers waren hinsichtlich der Zahl der beschäftigten Arbeitnehmer objektiv falsch. In die Berechnung hätten - wie von der Beklagten zutreffend ausgeführt - auch die Teilzeitkräfte und die Praktikantin einbezogen werden müssen.

Diese objektiv falschen Angaben sind dem Kläger entgegen der Ansicht des SG auch subjektiv vorwerfbar. Er hat diese zumindest grob fahrlässig abgegeben. Nach der Legaldefinition in § 45 Abs. 2 Satz 3 Nr. 3, 2. Halbsatz SGB X liegt grobe Fahrlässigkeit vor, wenn der Begünstigte die erforderliche Sorgfalt in besonders schwerem Maße verletzt hat. Dies bedeutet, dass der Kläger unter Berücksichtigung seiner individuellen Einsichts- und Urteilsfähigkeit die ihn treffenden Sorgfaltspflichten in ungewöhnlich hohem Maße verletzt, also außer Acht gelassen haben musste, was im konkreten Fall jedem hätte einleuchten müssen (Wiesner in: v. Wulffen, SGB X, 4. Aufl., Rdnr. 24 zu § 45 SGB X, BSG, Urt. vom 8. Februar 2001, AZ: B 11 AL 21/00 R - JURIS). Die Nichtbeachtung eines nachweislich ausgehändigten Merkblattes bzw. - wie hier - konkreter Hinweise zu einem konkreten Leistungstatbestand begründet im allgemeinen grobe Fahrlässigkeit, wenn die Hinweise so abgefasst sind, dass der Begünstigte den Inhalt erkannt hat oder ohne weiteres hat erkennen können und die Aushändigung noch nicht zulange zurücklag (vgl. Wiesner, a.a.O., m.w.N.). Angesichts dessen ist das Verhalten des Klägers beim Ausfüllen des Antragsvordrucks als grob fahrlässig anzusehen. Unter Frage 5.1 des Antragsvordrucks wurde vom Antragsteller lediglich begehrt, Auskunft darüber zu geben, wie viele Arbeitnehmer (Angestellte, Arbeiter, Auszubildende, Volontäre) im Betrieb beschäftigt waren. Es war auch ausdrücklich danach gefragt, wie viele Teilzeitkräfte mit welcher Stundenzahl beschäftigt waren. Eine rechtliche Würdigung hinsichtlich einzelner Vertragsverhältnisse war nicht gefordert. Weder aus der Frage selbst noch aus den hierzu erteilten Hinweisen, u.a. dem abgedruckten Gesetzeswortlaut des § 415 Abs. 3 SGB III und des § 226 SGB III, ergibt sich, dass etwa eine Unterscheidung von Stammbelegschaft und Aushilfskräften vorzunehmen gewesen wäre. Wenn der Kläger - ohne dass aus den gegebenen Hinweisen oder dem Gesetzestext hierfür Hinweise zutage treten - eine solche Unterscheidung vorgenommen hat, trägt er das Risiko, dass seine Auslegung unzutreffend ist. In einem solchen Fall liegt es auf der Hand, gegebenenfalls nachzufragen, wie die Frage gemeint ist, d.h., wer bzw. in welchem Umfang ein Beschäftigter als "Arbeitnehmer" in die Berechnung einzubeziehen ist und damit die Zahl der anzugebenden Beschäftigten mitbestimmt. Dem Kläger hätte es sich bei der hier gegebenen Sachlage ohne weitere Überlegungen aufdrängen müssen, dass seine Überlegungen nicht zweifelsfrei zutreffen und er hätte den Versuch einer Klärung durch Rückfrage bei der Beklagten unternehmen müssen. Dass er dies nicht getan hat, begründet den Vorwurf grober Fahrlässigkeit (vgl. Wiesner in: v. Wulffen, SGB X, Rdnr. 220 zu § 45).

Ähnlich liegt die Sach- und Rechtslage in Bezug auf die Nichteinbeziehung der Praktikantin in die angegebene Zahl der beschäftigten Arbeitnehmer. Wenn der Kläger von sich aus ohne Rückfrage die Praktikantin nicht als "Arbeitnehmerinn" gewertet und deswegen davon abgesehen hat, sie in seine Berechnung der Beschäftigtenzahl mit einzubeziehen, ist dies ebenfalls als grob fahrlässiges Verhalten zu werten. Der Vertrag mit dieser Praktikantin ist mit "Ausbildungsvertrag" überschrieben. Es ist darin die Rede von einem Arbeitsverhältnis und einem monatlichen Bruttogehalt. Wie der Kläger trotz eines von ihm als Arbeitsverhältnis angesehenen Vertragsverhältnisses zu der Annahme hätte gelangen sollen, die andere Vertragspartei sei nicht als "Arbeitnehmerin" anzusehen, bleibt unerfindlich. Zumindest hätten sich ihm diesbezüglich bei Beantwortung der Frage 5.1 im Antragsvordruck Zweifel aufdrängen müssen, so dass er auch hier den Versuch einer Klärung durch Rückfrage bei der Beklagten hätte machen müssen. Darin liegt auch hier der Vorwurf grober Fahrlässigkeit begründet (vgl. die vorstehenden Ausführungen zur Frage der Aushilfskräfte). Das Gleiche gilt für den Fall, dass er sich hierbei gar keine Gedanken gemacht haben sollte.

Auch die Angabe, es sei keine Verringerung der Beschäftigtenzahl abzusehen, war objektiv falsch. Das Praktikum der Praktikantin endete - regulär - im Februar 1999. Dass der Kläger nahtlos im Anschluss an das Praktikum der I. D. ein weiteres Praktikum einer anderen Praktikantin hätte anschließen wollen, hat er selbst nicht vorgetragen, nach seinem Vortrag wäre dies auch nicht sehr wahrscheinlich gewesen da, er diese Möglichkeit nur hatte, "falls sich überhaupt mal eine Auszubildende um eine Praktikantenstelle" bewarb. Da damit absehbar war, dass sich mit Ablauf des Praktikums die Zahl der in der Apotheke beschäftigten Personen - ohne die Einstellung der zu fördernden Arbeitnehmerin - verringern werde, hätte der Kläger angesichts dessen, dass sich ihm durch die Abfassung des "Ausbildungsvertrages" bei der erforderlichen und zumutbaren gedanklichen Anstrengung Zweifel hinsichtlich der Arbeitnehmereigenschaft der Praktikantin hätte aufdrängen müssen, auch insoweit Rückfrage bei der Beklagten nehmen müssen. Das Unterlassen dieser Rückfrage begründet auch in diesem Zusammenhang den Vorwurf grober Fahrlässigkeit.

Bei dieser Sach- und Rechtslage kann dahinstehen, ob auch vom Kläger grob fahrlässig unterlassen wurde, das Ausscheiden von I. D., der zuständigen Stelle der Beklagten vor Erlass des Bewilligungsbescheides mitzuteilen und ob auch die Voraussetzungen des § 45 Abs. 2 Satz 3 Nr. 3 SGB X vorliegen.

Da der Bewilligungsbescheid mithin zu Recht zurückgenommen wurde, sind die ab 22. Januar 1999 erbrachten Leistungen vom Kläger gemäß § 50 Abs. 1 Satz 1 SGB X zu erstatten. Das dem Kläger stattgebende Urteil des SG Leipzig konnte deshalb keinen Bestand haben und musste auf die Berufung der Beklagten aufgehoben werden.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 183, 193 SGG in der vor dem 01. Januar 2002 geltenden Fassung.

Gründe für die Zulassung der Revision, § 160 Abs. 2 SGG, liegen nicht vor.