L 1 KR 83/03

1. Die Berufung der Klägerin gegen den Gerichtsbescheid des Sozialgerichts Hamburg vom 26. Mai 2003 wird zurückgewiesen. 2. Die Klägerin trägt die Kosten des Berufungsverfahrens. 3. Der Streitwert wird auf 134, 16 EUR festgesetzt. 4. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:

Im Streit ist, ob die Beklagte einen Widerspruch der Klägerin - eines Unternehmens der Medizintechnik - auf Untätigkeitsklage hin zu bescheiden hat.

Dem bei der (Rechtsvorgängerin der) Beklagten versicherten H. N. (Versicherter) wurde am 14. November 2001 von einem niedergelassenen Orthopäden ein Muskelstimulationsgerät (Microstim) für drei Monate verordnet. Dieses Gerät, welches die Klägerin herstellt und vertreibt, wurde dem Versicherten von ihr am 23. November 2001 zur Verfügung gestellt.

Am 30. November 2001 ging bei der Beklagten der Kostenvoranschlag der Klägerin über das Gerät Microstim mit einem für die Zeit vom 23. November 2001 bis 22. Februar 2002 angegebenen Mietpreis in Höhe von 268,31 EUR ein. Die Beklagte vermerkte auf diesem Kostenvoranschlag unter dem 6. Dezember 2001 "Keine Kostenübernahme" und sandte ihn an die Klägerin zurück.

Am 6. Dezember 2001 hatte sich die Beklagte an die Firma S.-M. gewandt und um einen Kostenvoranschlag für ein an den Versicherten auszuhändigendes Muskelstimulationsgerät nachgesucht. Diese Firma sagte noch an diesem Tage zu, ein solches Gerät an den Versicherten - mit Kosten für die Beklagte in Höhe von 180,- DM - auszuliefern. Der Versicherte wurde unter dem 6. Dezember 2001 von der Beklagten unterrichtet, dass ihr der Kostenvoranschlag der Klägerin für den Muskelstimulator vorliege, dass sie der Kostenübernahme aber nicht zustimmen könne, da die Firma S.-M., ihr Vertragspartner, ein wesentlich wirtschaftlicheres Angebot habe machen können. Diese Firma werde sich mit ihm umgehend in Verbindung setzen und ihm ein Gerät aus ihrem Bestand liefern. Damit der Übergang

für ihn reibungslos verlaufe, werde er von einem Mitarbeiter in die Nutzung eingewiesen werden. Die Firma S.-M. lieferte ihr Gerät am 19. Dezember 2001 an den Versicherten aus. Die Beklagte übernahm hierfür den Mietpreis für drei Monate in Höhe von 122,70 EUR.

Auf der am 27. Dezember 2001 bei ihr eingegangenen Rechnung der Klägerin vom 20. Dezember 2001 über 268,31 EUR Mietpreis vermerkte die Beklagte ebenfalls "Keine Kostenübernahme" und sandte die Rechnung an die Klägerin zurück.

Am 16. Januar 2002 erhob die Klägerin bei der Beklagten "Widerspruch gegen Ihren Bescheid / H. N." bzw. "gegen Ihren vorgenannten ablehnenden Bescheid" und beantragte Kostenerstattung/Freistellung gem. § 13 Abs. 3 Fünftes Buch Sozialgesetzbuch (SGB V). Zugleich legte sie eine mit dem Versicherten getroffene Abtretungsvereinbarung vom 10. Januar 2002 - dessen Versorgung mit dem Gerät Microstim für die Zeit vom 23. November bis 21. Dezember 2001 betreffend - vor, auf deren Inhalt Bezug genommen wird.

Die Beklagte führte in ihrem Schreiben an die Klägerin vom 5. Februar 2002 u. a. aus, sie habe den Muskelstimulator als zugelassenes Hilfsmittel zu keiner Zeit abgelehnt. Der Versicherte werde durch ihre Entscheidung nicht beschwert. Er sei überhaupt kein Widerspruchsinteresse des Versicherten erkennbar, da er zufrieden stellend versorgt worden sei. Somit könne die Abtretungserklärung, die gegen den Grundsatz von Treu und Glauben verstoße, nicht greifen.

Die Klägerin erhob am 18. Februar 2002 erneut "gegen Ihren ablehnenden Bescheid vom 27. Dezember 2001" Widerspruch und wiederholte den Antrag auf Kostenerstattung/Freistellung gem. § 13 Abs. 3 SGB V.

Die Beklagte teilte ihr daraufhin unter dem 27. Februar 2002 mit, dass ein Widerspruchsbescheid aus den in diesem Schreiben und in ihrem Schreiben vom 5. Februar 2002 dargestellten Gründen nicht ergehen werde.

Die Klägerin hat am 2. April 2002 Untätigkeitsklage erhoben und beantragt, die Beklagte zu verurteilen, den Widerspruch vom 14. Januar 2002, präzisiert mit Schreiben

vom 15. Februar 2002, gegen den Bescheid der Beklagten vom 27. Dezember 2001 zu bescheiden. Die Beklagte habe die Rechnung vom 20. Dezember 2001 mit Schreiben vom 27. Dezember 2001 zurückgewiesen. Dagegen habe sie, die Klägerin, mit Schreiben vom 14. Januar 2002 sowie anwaltlich vertreten am 15. Februar 2002 Widerspruch erhoben. Die Bescheidung dieser Widersprüche habe die Beklagte abgelehnt.

Auf die sozialgerichtliche Verfügung, den der Klagschrift nicht beigefügten Bescheid vom 27. Dezember 2001 vorzulegen, hat die Klägerin eine Kopie der Rechnung vom 20. Dezember 2001 mit dem darauf von der Beklagten angebrachten Vermerk "Keine Kostenübernahme" vorgelegt.

Das Sozialgericht hat die Klage nach Anhörung der Beteiligten durch Gerichtsbescheid vom 26. Mai 2003 abgewiesen und den Streitwert auf 134,16 EUR festgesetzt. Bei dem von der Beklagten gefertigten Vermerk "Keine Kostenübernahme" auf der Rechnung vom 20. Dezember 2001, gegen den sich der Widerspruch richte, handele sich nicht um einen Verwaltungsakt, sondern um eine Entscheidung im Gleichordnungsverhältnis. Die Untätigkeitsklage setze aber einen Widerspruch gegen einen Verwaltungsakt voraus.

Gegen den ihr am 17. Juni 2003 zugestellten Gerichtsbescheid richtet sich die am 14. Juli 2003 eingelegte Berufung der Klägerin.

Mit der Berufungsschrift hat die Klägerin beantragt, die Beklagte zu verurteilen, den Widerspruch vom 14. Januar 2002 gegen den Bescheid der Beklagten an ihren Versicherten H. N. über die Versorgung mit einem Muskelstimulator Microstim zu bescheiden. Sie hat ausgeführt, mit dem an sie gerichteten Schreiben vom 27. Dezember 2001 habe die Beklagte die Übernahme der Kosten für die Versorgung abgelehnt. Mit Schreiben vom 14. Januar 2002 habe sie gegen diese Entscheidung Widerspruch erhoben und diesen durch Schriftsatz vom 15. Februar 2002 präzisiert. Da ihr bei Erhebung ihres Widerspruchs das genaue Datum der gegenüber dem Versicherten ergangenen Entscheidung nicht bekannt gewesen sei, sei als Datum des mit dem Widerspruch angegriffenen Bescheids die an sie erteilte Ablehnung vom 27. Dezember 2001 herangezogen worden. Das Sozialgericht hätte ihr einen Hinweis geben müssen, dass sie die Untätigkeitsklage auf Bescheidung eines Widerspruchs

gegen einen dem Versicherten erteilten Bescheid zu richten habe. Dann hätte eine einfache Änderung des Klageantrags - statt des Datums der gegenüber ihr erklärten Kostenablehnung hätte sie dann den an den Versicherten gerichteten Bescheid genannt - zur Zulässigkeit der Untätigkeitsklage geführt. Da ein solcher Hinweis nicht erfolgt und infolgedessen die Klage als unzulässig zurückgewiesen worden sei, werde die Antragsänderung im Rahmen der Berufung vorgenommen. Diese Änderung unterliege nicht den Anforderungen einer Klageänderung. Der Klagegrund, nämlich der historische Sachverhalt, aus dem sie ihren Anspruch ableite und der von der Beklagten im Rahmen des Widerspruchsverfahrens zu würdigen sei, bleibe derselbe. Da sich nunmehr der Widerspruch bzw. die Untätigkeitsklage gegen den an den Versicherten gerichteten Verwaltungsakt richte, sei die Untätigkeitsklage zulässig und begründet. Die Beklagte habe über diesen Widerspruch bis heute nicht entschieden.

Nach Akteneinsichtnahme beantragt die Klägerin mit Schriftsatz vom 25. Mai 2002 nunmehr,

den Gerichtsbescheid des Sozialgerichts Hamburg vom 26. Mai 2002 aufzuheben und die Beklagte zu verurteilen, den Widerspruch vom 14. Januar 2002 gegen den Bescheid der Beklagten vom 27. Dezember 2001 zu bescheiden.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie hält den angefochtenen Gerichtsbescheid für zutreffend. Die Klägerin versuche, soweit sie den gegen den Versicherten gerichteten Bescheid vom 6. Dezember 2001 als Gegenstand ihres Widerspruchs bezeichne, im Nachhinein eine Konstruktion zu schaffen, die die Klage begründet erscheinen lasse. Die Klage sei aber nicht zulässig.

Ergänzend wird auf den Inhalt der Gerichtsakten und der Akten der Beklagten Bezug genommen, die vorgelegen haben und Gegenstand der mündlichen Verhandlung gewesen sind.

Entscheidungsgründe:

Die Berufung der Klägerin ist statthaft, form- und fristgerecht eingelegt und auch im Übrigen zulässig (§§ 143, 144, 151 Sozialgerichtsgesetz ( SGG)).

Auch wenn der Wert des abgetretenen - angeblichen - Rechts hier 500 EUR nicht übersteigt, betrifft die Klage auf Bescheidung des Widerspruchs keinen auf eine Geld- oder Sachleistung oder hierauf gerichteten Verwaltungsakt von nicht mehr als 500 EUR (§ 144 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 SGG). Sie betrifft vielmehr eine Dienstleistung (Erteilung eines Widerspruchsbescheids), auf welche die Ausschließungsgründe des § 144 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 SGG nicht Bezug nehmen. Die Berufung bedurfte somit nicht der Zulassung durch das Sozialgericht. Dass für die Untätigkeitsklage nach § 197a Abs. 1 Satz 1 SGG iVm den Vorschriften des Gerichtskostengesetzes (GKG) ein Streitwert von nicht mehr als 500,- EUR festgesetzt worden bzw. festzusetzen ist, ändert daran nichts. Denn dabei handelt es sich nicht um den Wert des Beschwerdegegenstandes iSd § 144 Abs. 1 SGG.

Die Berufung ist aber unbegründet. Das Sozialgericht hat die Untätigkeitsklage zu Recht als unzulässig abgewiesen. Die Beklagte ist nicht verpflichtet, der Klägerin einen Widerspruchsbescheid zu erteilen.

Nach § 88 Abs. 2 iVm Abs. 1 Satz 1 SGG ist die Untätigkeitsklage zulässig, wenn seit der Einlegung des Widerspruchs drei Monate vergangen sind, ohne dass die Beklagte über den Widerspruch entschieden hat. Die Untätigkeitsklage ist begründet, wenn kein zureichender Grund dafür vorliegt, dass die Beklagte vor Ablauf der Frist von drei Monaten den Widerspruchsbescheid noch nicht erlassen hat - die Unterlassung also rechtswidrig ist - und die Klägerin dadurch beschwert ist (vgl. Meyer-Ladewig, SGG, 7. Aufl., § 54 Rdnr. 23). Da die Beklagte der Klägerin unter dem 27. Februar 2002 definitiv mitgeteilt hat, dass sie ihren Widerspruch nicht bescheiden werde, brauchte die Klägerin die Frist von drei Monaten (§ 88 Abs. 2 SGG) nicht abzuwarten, so dass jedenfalls insoweit hinsichtlich der am 2. April 2002 erhobenen Untätigkeitsklage keine Zulässigkeitsbedenken bestehen.

Die vor dem Sozialgericht erhobene Untätigkeitsklage ist aber unzulässig, weil sich der Widerspruch der Klägerin nicht gegen einen Verwaltungsakt richtet, über dessen

Rechtmäßigkeit die Beklagte in einem Vorverfahren befinden muss. Dass § 88 Abs. 2 SGG einen Verwaltungsakt voraussetzt, über den ein Vorverfahren anhängig sein muss, ergibt sich aus folgendem: Im Fall des § 88 Abs. 2 SGG ist ein Versicherungsträger - wie die Beklagte -, wenn die Untätigkeitsklage zulässig und begründet ist, zu verurteilen, einen Widerspruchsbescheid zu erlassen (nicht aber, den angefochtenen Verwaltungsakt aufzuheben oder den beantragten Verwaltungsakt zu erlassen, vgl. Meyer-Ladewig, aaO, § 88 Rdnr 9b; anders hinsichtlich § 75 Verwaltungsgerichtsordnung ( VwGO ) Oberverwaltungsgericht Münster, Beschluss vom 12. 9. 2000 – 22 A 5440/99, FEVS 52, 158). Zweck des § 88 Abs. 2 SGG ist, sicher zu stellen, dass dem Bürger aus dem säumigen Verhalten der Verwaltung keine Nachteile erwachsen (vgl. Meyer-Ladewig, aaO, § 88 Rdnr 13). Er soll insbesondere keinen Nachteil dadurch erleiden, dass die Behörde vor Erhebung der Anfechtungs- bzw. Verpflichtungsklage Rechtmäßigkeit und Zweckmäßigkeit des Verwaltungsaktes in einem Vorverfahren nachzuprüfen hat (§ 78 Abs. 1 Satz 1, Abs. 3 SGG) und er durch die Säumnis der Behörde von der Klagerhebung abgehalten wird.

Zwar hat die Verwaltung grundsätzlich auch einen unzulässigen Widerspruch zu bescheiden, z.B. Widersprüche, die verfristet sind oder für die kein Rechtsschutzbedürfnis besteht (vgl. Ulmer in Hennig, SGG, § 88 Rz 22). Dies dürfte auch für Widersprüche gelten, die sich gegen Verwaltungsakte richten, mit denen die Behörde die beantragte Leistung mangels eigener Zuständigkeit abgelehnt hat (vgl. Bundessozialgericht ( BSG ) 11. 11. 2003 – B 2 U 36/02 R, SozR 4-1500 § 88 Nr. 1; Anmerkung Wagner, jurisPR-SozR 14/2004). Im Widerspruchsbescheid ist dann auszuführen, dass der Widerspruch mangels Vorliegen der Zulässigkeits- oder Zuständigkeitsvoraussetzungen keinen Erfolg haben konnte.

Anderes gilt jedoch, wenn überhaupt kein Verwaltungsakt vorliegt, gegen den durch die Einreichung eines Widerspruchs nach § 84 Abs. 1 Satz 1 SGG ein Vorverfahren, das mit der Erhebung des Widerspruchs beginnt (§ 83 SGG), eingeleitet worden ist. Wendet sich ein Bürger "widersprechend" gegen ein Verwaltungshandeln, das keinen Verwaltungsakt darstellt, ist die angegangene Behörde weder verpflichtet noch ist es ihr - aus allein rechtsdogmatischer Sicht - möglich, ihm einen Widerspruchsbescheid zu erteilen. Der Rechtsbehelf des Widerspruchs, der den Bestimmungen des Dritten Unterabschnitts (§§ 77 ff SGG) und Vierten Unterabschnitts (§§ 87ff SGG) des Ersten Abschnitts des Zweiten Teils des SGG zu Grunde liegt, ist begrifflich

nämlich daran geknüpft, dass er sich gegen einen Verwaltungsakt iSd § 31 Zehntes Buch Sozialgesetzbuch (SGB X) richtet (vgl. Ulmer in Hennig, SGG, § 88 Rz 23). Das ergibt sich auch aus § 95 SGG, wonach - wenn ein Vorverfahren stattgefunden hat - Gegenstand der Klage der ursprüngliche Verwaltungsakt in der Gestalt ist, die er durch den Widerspruchsbescheid gefunden hat. Der Erteilung eines Widerspruchsbescheids haben folglich grundsätzlich der Erlass eines Verwaltungsakts und ein gegen diesen sich richtender Widerspruch vorauszugehen.

Zwar ist es der Behörde nicht verwehrt, in Fällen, in denen ein Verwaltungsakt nicht erlassen worden oder dies zweifelhaft ist, dem "Widersprechenden" aus Gründen der Rechtssicherheit oder der Verwaltungsökonomie einen förmlichen Widerspruchsbescheid zu erteilen. Dieser Widerspruchsbescheid kann dann alleiniger Klagegegenstand werden (vgl. Meyer-Ladewig, aaO, § 95 Rdnr. 3a). Eine Verpflichtung der Behörde zum Erlass eines solchen Widerspruchsbescheids besteht aber nicht. Mit der Mitteilung der Behörde an den "Widersprechenden", dass sie mangels vorliegenden Verwaltungsakts seinen "Widerspruch" nicht bescheiden werde, hat sie in solchen Fällen ihre Amtsobliegenheiten vollständig erfüllt. Es bleibt dem "Widersprechenden" zwar unbenommen, dann Untätigkeitsklage nach § 88 Abs. 2 SGG zu erheben, er trägt aber das Risiko, dass diese als unzulässig abgewiesen wird, wenn sich das Gericht davon überzeugt, dass ein Verwaltungsakt nicht vorliegt. Die Untätigkeitsklage nach § 88 Abs. 2 SGG ist nämlich nicht dafür da, ein Verwaltungshandeln der Behörde, das nicht auf die Bescheidung eines Widerspruchs gegen einen Verwaltungsakt gerichtet ist, zu befördern.

Das Sozialgericht hat vorliegend zu Recht erkannt, dass der Widerspruch vom 14. Januar 2002 sich nicht gegen einen Verwaltungsakt der Beklagten gerichtet hat. Verwaltungsakt ist nach § 31 Satz 1 SGB X jede Verfügung, Entscheidung oder andere hoheitliche Maßnahme, die eine Behörde zur Regelung eines Einzelfalles auf dem Gebiet des öffentlichen Rechts trifft und die auf unmittelbare Rechtswirkung nach außen gerichtet ist. In dem auf der Rechnung der Klägerin vom 20. Dezember 2001 (wie auch schon auf dem Kostenvoranschlag vom 28. November 2001) von der Beklagten angebrachten Vermerk "Keine Kostenübernahme" liegt kein Verwaltungsakt, sondern eine Entscheidung im Gleichordnungsverhältnis, in welchem eine Regelung durch Verwaltungsakt nicht, sondern allenfalls eine Leistungsklage nach § 54 Abs. 5 SGG in Betracht kommt (vgl. BSG 13. 12. 2001 - B 3 KR 11/01 R,

SozR 3-2500 § 112 Nr. 2). Die Mitteilung einer Krankenkasse gegenüber einem Leistungserbringer iSd §§ 126ff SGB V, dass seinem Kostenvoranschlag oder seiner Rechnung nicht oder nicht voll entsprochen werde, stellt insbesondere keine hoheitliche Regelung dar. Nach alledem hat das Sozialgericht die Untätigkeitsklage zu Recht abgewiesen.

Soweit die Klägerin im Berufungsverfahren die Untätigkeitsklage zwischenzeitlich gegen den von der Beklagten der Versicherten erteilten Bescheid vom 6. Dezember 2001 gerichtet hatte, hat sie diese Klage nach Akteneinsichtnahme, wie sich aus ihrem an das Sozialgericht unter dem erstinstanzlichen Aktenzeichen gerichteten Schriftsatz vom 25. Mai 2004 ergibt, nicht weiter verfolgt, sondern - wie schon vor dem Sozialgericht - die Bescheidung ihres Widerspruchs gegen den Bescheid der Beklagten vom 27. Dezember 2001 beantragt. Der Senat hat keine Veranlassung davon auszugehen, dass die anwaltlich vertretene Klägerin hierbei einem Irrtum unterlegen ist. Über eine auf Bescheidung des gegen den Versicherten gerichteten Bescheids der Beklagten vom 6. Dezember 2001 etwa erhobenen Widerspruchs gerichtete Klage braucht deshalb nicht - auch nicht hilfsweise - entschieden zu werden.

Der Senat sieht aber Veranlassung zu dem Hinweis, dass eine solche Klage unzulässig wäre. Hierin läge eine Klageänderung nach § 99 SGG, der über § 153 Abs. 1 SGG auch im Berufungsverfahren gilt (vgl. Meyer-Ladewig, aaO, § 99 Rdnr. 12). Dieser Klageänderung hat die Beklagte nicht zugestimmt; sie wäre auch nicht sachdienlich (§ 99 Abs. 1 SGG).

Gegenstand des erstinstanzlichen Verfahrens war allein die Frage, ob die Beklagte den von der Klägerin eingelegten Widerspruch gegen die ihr gegenüber erfolgte Kostenübernahmeablehnung vom 27. Dezember 2001 zu bescheiden hat. Nur darüber hat das Sozialgericht entschieden. Für den Fall, dass sich die Klägerin nicht mehr gegen diese Entscheidung richtete (ihre Berufung aber auch nicht ausdrücklich zurücknähme) und stattdessen quasi erstinstanzlich die Bescheidungspflicht bezüglich eines Widerspruchs gegen eine andere Entscheidung der Beklagten geltend machte, verfolgte sie das ursprüngliche Klageziel auch nicht wenigstens teilweise weiter, sondern stellte den Rechtsstreit auf eine völlig neue Grundlage. Dies wäre nicht zulässig. Davon abgesehen hätte die Klägerin ihren Widerspruch gegen den dem

Versicherten erteilten Bescheid vom 6. Dezember 2001 erstmals mit Eingang der Berufungsschrift und nicht bereits - ebenfalls - unter dem 16. Januar 2002 erhoben. Eine mit der Berufungsschrift gleichzeitig erhobene, zweitinstanzlich angefallene Untätigkeitsklage wäre unzulässig, weil sie zum einen vor Ablauf der Frist des § 88 Abs. 2 SGG und zum anderen auch vor einer etwaigen Mitteilung der Beklagten, dass sie auch diesen Widerspruch nicht bescheiden werde, erhoben wäre. Diese Unzulässigkeit könnte auch für den Fall angenommener Säumnis der Beklagten im vorliegenden Verfahren nicht mehr geheilt werden. Im Übrigen wäre die Klageänderung auch deshalb nicht sachdienlich, weil der dem Versicherten erteilte Bescheid der Beklagten vom 6. Dezember 2001 zu dem Zeitpunkt, als die Klägerin Widerspruch gegen diese Entscheidung erhoben hat (mit der Berufungsschrift am 14. Juli 2003), wegen Ablaufs der Jahresfrist nach Bekanntgabe der Entscheidung an den Versicherten (vgl. §§ 84 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Satz 3, 66 Abs. 3 Satz 1 SGG) bereits bindend war. Ob der Bescheid vom 6. Dezember 2001 den Versicherten beschwert hat und insoweit ein Rechtsschutzbedürfnis für einen Widerspruch bestanden hätte, würde schon deshalb keiner Entscheidung bedürfen.

Nach alledem hat die Berufung keinen Erfolg und ist zurückzuweisen.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 197a Abs. 1 Satz 1 SGG iVm § 154 Abs. 2 VwGO, die Streitwertfestsetzung auf § 197a Abs. 1 Satz 1 iVm §§ 13, 25 GKG in der bis zum 30. Juni 2004 geltenden Fassung.

Der Senat hat die Revision gem. § 160 Abs. 2 Nr. 1 oder 2 SGG nicht zugelassen, weil die Voraussetzungen hierfür fehlen.