L 4 AS 167/11

Die Berufung wird zurückgewiesen. Außergerichtliche Kosten der Klägerin sind auch im Berufungsverfahren nicht zu erstatten. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:

Die Klägerin begehrt, vom Beklagten für die Zeit ab dem 17. Dezember 2007 zur Kranken- und Pflegeversicherung gemeldet zu werden. Hilfsweise begehrt sie die Übernahme von Beiträgen zur freiwilligen Kranken- und Pflegeversicherung als Zuschuss anstatt als Darlehen.

Die am XXXXX 1957 geborene Klägerin nahm zum Wintersemester 2007/2008 ihr seit dem Jahr 1991 unterbrochenes Studium auf und beantragte im Dezember 2007 Arbeitslosengeld II. Der Beklagte bewilligte ihr mit Bescheid vom 23. Januar 2008 laufende Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts als Darlehen auf der Grundlage der Härtefallregelung in § 7 Abs. 5 Satz 2 des Zweiten Buches Sozialgesetzbuch (SGB II; hier in der bis zum 31.3.2011 geltenden Fassung, a.F.) in Form von Regelleistung und Leistungen für Unterkunft und Heizung. Auf Antrag vom 19. Februar 2008 hin erweiterte er die Leistungen auf einen zuschussweise gewährten Mehrbedarf wegen kostenaufwändiger Ernährung, ohne hierüber einen Bescheid zu erteilen. Weiterhin gewährte er mit Bescheid vom 29. April 2008 auf der Grundlage von § 23 Abs. 1 SGB II a.F. monatliche Darlehen zur Tragung der Kranken- und Pflegeversicherungsbeiträge i.H.v. insgesamt 736,75 Euro für den Zeitraum vom 17. Dezember 2007 bis zum 31. Mai 2008. Gegen den Bescheid vom 29. April 2008 legte die Klägerin am 21. Mai 2008 Widerspruch ein mit der Begründung, sie sei aufgrund des Bezugs des Mehrbedarfs wegen kostenaufwändiger Ernährung versicherungspflichtig in der Kranken- und Pflegeversicherung. Der Beklagte wies den Widerspruch durch Bescheid vom 12. August 2008 zurück und führte aus, auch Kranken- und Pflegeversicherungsbeiträge gehörten zum ausbildungsbedingten oder ausbildungsgeprägten Bedarf. Die Klägerin hat hiergegen am 15. September 2008 Klage erhoben. Im Termin zur mündlichen Verhandlung am 25. März 2011 hat sie beantragt,

1. die Barmer GEK beizuladen,

2. den Beklagten unter Aufhebung des Bescheides vom 29. April 2008 in der Fassung des Widerspruchsbescheides vom 12. August 2008 zu verpflichten, die Versicherungspflicht der Klägerin nach Maßgabe von § 5 Abs. 1 Nr. 2a SGB V und § 20 Abs. 1 (Satz 2) Nr. 2a SGB XI für die Zeit ab dem 17. Dezember 2007 der Barmer Ersatzkasse zu melden, hilfsweise

3. den Beklagten zu verpflichten, das Darlehen für die Kranken- und Pflegeversicherungsbeiträge für die Zeit vom 17. Dezember 2007 bis zum 31. Mai 2008 in einen Zuschuss nach § 26 SGB II umwandeln.

Der Beklagten hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Das Sozialgericht Hamburg hat die Klage durch Urteil vom 25. März 2011 abgewiesen. Hinsichtlich des Klageantrags zu 2 auf Meldung der Versicherungspflicht an die zuständige Kranken- und Pflegekasse liege eine unzulässige Klageänderung vor, denn weder habe der Beklagte in diese Änderung des klägerischen Begehrens eingewilligt noch erachte das Sozialgericht die Änderung als sachdienlich. Daher sei auch nicht dem Antrag der Klägerin auf Beiladung der Kranken- und Pflegekasse nicht zu entsprechen. Auch einen Anspruch auf Umwandlung der geleisteten Darlehen in Zuschüsse habe die Klägerin nicht. Dass der Mehrbedarf wegen kostenaufwändiger Ernährung zuschussweise gewährt worden sei, habe seinen Grund ausschließlich darin, dass es sich um einen besonderen, nicht ausbildungsbedingten oder -geprägten Bedarf handele. Auf den allgemeinen Schutz für den Fall von Krankheit oder Pflegebedürftigkeit treffe dies nicht zu, er hänge ebenso unmittelbar mit der Ausbildung zusammen wie der "originäre Unterhaltsbedarf". Hierfür sprächen auch § 13a des Bundesgesetzes über individuelle Förderung der Ausbildung (Bundesausbildungsförderungsgesetz, BAföG) sowie die allgemeine Wertung des § 7 Abs. 5 SGB II. Weiterhin sei mit einem Anspruch auf Übernahme der Beiträge zu Kranken- und Pflegeversicherung infolge eines Anspruchs nur auf Mehrbedarf auch eine gleichheitswidrige Schlechterstellung derjenigen Studierenden verbunden, die keinen Mehrbedarf geltend machen könnten. Die fehlende Klarstellung im Gesetz sei Folge eines Redaktionsversehens des Gesetzgebers, das nunmehr ausweislich der Gesetzesbegründung (BT-Drs. 17/3404, 103) durch das Gesetz zur Ermittlung von Regelbedarfen und zur Änderung des Zweiten und Zwölften Buches Sozialgesetzbuch vom 24. März 2011 mit der Neufassung von § 27 Abs. 1 Satz 2 SGB II nachgeholt werden solle.

Am 6. Mai 2011 hat die Klägerin Berufung eingelegt. Sie führt aus, der Bezug eines Mehrbedarfs nach § 21 SGB II habe bis zum 31. März 2011 Versicherungspflicht in der Kranken- und Pflegeversicherung ausgelöst. In dieser Zeit seien die Mehrbedarfe Teil der Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhaltes gewesen und hätten damit Arbeitslosengeld II im Sinne der kranken- und pflegeversicherungsrechtlichen Vorschriften über die Versicherungspflicht dargestellt. Dies ergebe sich im Gegenschluss aus § 23 Abs. 3 Satz 1 SGB II in der bis zum 31. März 2011 geltenden Fassung sowie § 19 Satz 2 SGB II in der Fassung des Gesetzes zur Fortentwicklung der Grundsicherung für Arbeitsuchende. Insbesondere bei der Einführung der letztgenannten Vorschrift sei dem Gesetzgeber bekannt gewesen, dass Auszubildende auch Anspruch auf Mehrbedarf nach § 21 SGB II haben könnten, trotzdem habe er nur die Leistungen nach § 22 Abs. 7 SGB II (in der bis zum 31.3.2011 geltenden Fassung) für nicht zum Arbeitslosengeld II gehörig erklärt. Von einem Reaktionsversehen könne keine Rede sein. Erst die Einführung von § 27 SGB II in der seit dem 1. April 2011 geltenden Fassung habe dies geändert, indem die entsprechenden Leistungen nun in einem eigenen Unterabschnitt geregelt seien.

Einen zwischenzeitlich bei der zuständigen Krankenkasse gestellten Antrag auf Feststellung der Versicherungspflicht in der Kranken- und Pflegeversicherung hat diese abgelehnt. Über den hiergegen eingelegten Widerspruch ist noch nicht entschieden.

&8195; Die Klägerin beantragt,

das Urteil des Sozialgerichts Hamburg vom 25. März 2011 aufzuheben und den Beklagten unter Abänderung des Bescheides vom 29. April 2008 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 12. August 2008 zu verurteilen, die Versicherungspflicht der Klägerin nach Maßgabe von § 5 Abs. 1 Nr. 2a SGB V und § 20 Abs. 1 S. 2 Nr. 2a SGB XI für die Zeit ab 17. Dezember 2007 der Barmer GEK zu melden, hilfsweise den Beklagten zu verpflichten, das Darlehen für die Kranken- und Pflegeversicherungsbeiträge für die Zeit vom 17. Dezember 2007 bis zum 31. Mai 2008 in einem Zuschuss nach § 26 SGB II umzuwandeln.

Der Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigt das angegriffene Urteil. Bereits aus dem Urteil des Bundessozialgerichts vom 6. September 2007, B 14/7b AS 36/06, ergebe sich, dass Leistungen nach § 21 Abs. 5 SGB II keine Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts seien und deren Gewährung keinen Bezug von Arbeitslosengeld II darstelle. Auch der Beschluss des Sächsischen Landessozialgerichts vom 29. Juni 2010, L 7 AS 756/09 B ER, stütze die Rechtsauffassung des Beklagten.

Der Senat hat am 30. Oktober 2012 über die Berufung mündlich verhandelt. Auf das Sitzungsprotokoll wird verwiesen.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Prozessakte sowie die Verwaltungsakte des Beklagten verwiesen.

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Entscheidungsgründe:

Die Berufung hat keinen Erfolg.

Sie ist statthaft und auch im Übrigen zulässig. Ihrer Zulässigkeit steht nicht entgegen, dass die Klageänderung – wie das Sozialgericht entschieden hat – unwirksam gewesen wäre. Zunächst ist bereits fraglich, ob überhaupt eine Klageänderung erfolgt ist, denn die Klageschrift der damals noch nicht anwaltlich vertretenen Klägerin enthält einerseits keinen ausdrücklichen Antrag und nimmt andererseits ausdrücklich auf eine nach Auffassung der Klägerin gegebene Versicherungspflicht nach § 5 Abs. 1 Nr. 2a des Fünften Buches Sozialgesetzbuch (SGB V) Bezug. Jedenfalls aber hat der Beklagte dadurch in die Klageanträge in ihrer zuletzt formulierten Fassung eingewilligt, indem er daraufhin die Klageabweisung beantragt hat. Ob die Klageänderung – wenn es denn eine solche gewesen sein sollte – daneben auch sachdienlich war, kann wegen des Alternativverhältnisses in § 99 Abs. 1 des Sozialgerichtsgesetzes (SGG) dahinstehen.

Die Berufung ist jedoch unbegründet. Das Sozialgericht hat zu Recht Ansprüche der Klägerin auf eine Meldung durch den Beklagten sowie auf Übernahme der Beiträge zur freiwilligen Kranken- und Pflegeversicherung als Zuschuss anstatt als Darlehen verneint.

Dem auf Verurteilung des Beklagten zur Meldung gerichteten Hauptantrag fehlt es zunächst an einem Rechtsschutzbedürfnis, da die Klägerin das mit dieser Meldung bezweckte Ziel – die Einleitung einer Prüfung seitens der zuständigen Kranken- und Pflegekasse – auf einfachere Weise, nämlich durch einen eigenen Antrag, erreichen kann. Die letztlich begehrte Feststellung von Versicherungspflicht in der Kranken- und Pflegeversicherung vermag die Klägerin auf dem hier beschrittenen Weg nicht zu erreichen. Die Klage eines Leistungsberechtigten nach dem SGB II gegen den Leistungsträger auf Meldung bestimmter versicherungsrechtlicher Sachverhalte an andere Träger führt nicht weiter, weil die Mitteilung des SGB II-Leistungsträgers nicht bindend ist und über die Versicherungspflicht in der Kranken- und Pflegeversicherung allein die hierfür zuständigen Versicherungsträger zu entscheiden haben (vgl. bereits Beschluss des Senats vom 24.11.2010, L 5 AS 363/10 B ER; weiterhin auch LSG Niedersachsen-Bremen, Urteil vom 23.11.2006, L 12 AL 41/05 für die Meldung von rentenversicherungsrechtlichen Beitragszeiten durch die Bundesagentur für Arbeit). Außerhalb des sog. Einzugsstellenverfahrens (§ 28h des Vierten Buches Sozialgesetzbuch, SGB IV), in dem sich die Entscheidungsbefugnis über das Vorliegen von Versicherungspflicht bei den Krankenkassen bzw. den Rentenversicherungsträgern konzentriert, entscheidet jeder Träger der Sozialversicherung über die Versicherungspflicht in seinem eigenen Zuständigkeitsbereich selbst (BSG, Urteil vom 26.5.2004, B 12 AL 4/03 R; BSG, Urteil vom 25.3.2004, B 12 AL 5/03 R; aus der Literatur etwa Just, in: Becker/Kingreen, SGB V, 3. Aufl. 2012, § 5 Rn. 19). Welche Rolle hierbei der Meldung des leistenden Trägers zukommt, kann dahinstehen. Diese Sichtweise entspricht im Übrigen auch der Rechtslage bei der Versicherungspflicht kraft Beschäftigung (vgl. BSG, Urteil vom 12.9.1995, 12 RK 63/94).

Weiterhin ist die Berufung im Hauptantrag auch deswegen unbegründet, weil eine auf welchen Rechtsakt auch immer gerichtete Pflicht des Beklagten, das seinige zur Herbeiführung einer Pflichtversicherung in der Kranken- und Pflegeversicherung zu tun, nicht besteht. Führt allein das Vorliegen eines Mehrbedarfs wegen kostenaufwändiger Ernährung dazu, dass Leistungen der Grundsicherung für Arbeitsuchende als Zuschuss bezogen werden, so löst dies nämlich nicht die Versicherungspflicht in der Kranken- und Pflegeversicherung aus.

Nach § 5 Abs. 1 Nr. 2a SGB V sind Personen in der Zeit, für die sie Arbeitslosengeld II nach dem Zweiten Buch beziehen, versicherungspflichtig in der gesetzlichen Krankenversicherung, soweit sie nicht familienversichert sind, es sei denn, dass diese Leistung nur darlehensweise gewährt wird oder nur Leistungen nach § 24 Absatz 3 Satz 1 des Zweiten Buches bezogen werden; dies gilt auch, wenn die Entscheidung, die zum Bezug der Leistung geführt hat, rückwirkend aufgehoben oder die Leistung zurückgefordert oder zurückgezahlt worden ist. Weitgehend dasselbe gilt nach § 20 Abs. 1 Satz 1, Satz 2 Nr. 2a des Elften Buches Sozialgesetzbuch (SGB XI) auch in der Sozialen Pflegeversicherung. Da der Bezug der nur darlehensweise erbrachten Leistungen nach den §§ 20, 22 SGB II bereits nach dem Wortlaut von § 5 Abs. 1 Nr. 2a SGB V zur Begründung von Versicherungspflicht nicht ausreicht, kommt insoweit allein der Bezug von Leistungen nach § 21 Abs. 5 SGB II in Betracht, die als Zuschuss gezahlt worden sind. Dieser reicht jedoch nicht aus, um Versicherungspflicht in der Kranken- und Pflegeversicherung zu begründen. Auch nach der vor dem 1. April 2011 geltenden Rechtslage war in dem Ausschluss der Versicherungspflicht für den Fall lediglich darlehensweisen Bezugs von Arbeitslosengeld II auch ein Ausschluss derjenigen Auszubildenden angelegt, die trotz § 7 Abs. 5 Satz 1 SGB II a.F. einen Anspruch auf Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts hatten, denn die einschlägige Härtefallregelung in § 7 Abs. 5 Satz 2 SGB II a.F. begrenzte diesen Anspruch ausdrücklich auf Leistungen als Darlehen. Die hierdurch entstehende Lücke schloss und schließt die Versicherungspflicht in der Krankenversicherung der Studenten (KVdS) nach § 5 Abs. 1 Nr. 9 SGB V, die historisch älter als die Versicherungspflicht nach § 5 Abs. 1 Nr. 2a SGB V und im Übrigen ihr gegenüber subsidiär ist (§ 5 Abs. 7 Satz 1 SGB V). Eine Lücke bleibt somit für den Fall, in dem die KVdS wegen Nichterfüllung der persönlichen Voraussetzungen nach § 5 Abs. 1 Nr. 9 SGB V (insbesondere wegen Überschreitung der Lebensaltersgrenze) nicht greift. Somit war dem Zusammenspiel von § 7 Abs. 5 Satz 2 SGB II a.F. mit § 5 Abs. 1 Nrn. 2a und 9 SGB V zu entnehmen, dass Studierende, die entgegen § 7 Abs. 5 Satz 1 SGB II a.F. Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts bezogen, aufgrund ihrer Eigenschaft als Studierende dem Rechtskreis der KVdS zugeordnet waren.

Auf diese Zuordnung konnte sich die Gewährung eines Mehrbedarfs wegen kostenaufwändiger Ernährung, der nach der Rechtsprechung des Bundessozialgerichts (BSG, Urteil vom 6.9.2007, B 14/7b AS 36/06) nur deswegen nicht kraft § 7 Abs. 5 Satz 1 SGB II a.F. ausgeschlossen war, weil er nicht ausbildungsbedingt oder -geprägt war, nicht auswirken. Denn die Herstellung von Krankenschutz gehört wiederum – wie das Bundessozialgericht zu § 26 SGB II bereits entschieden hat (BSG, Urteil vom 27.9.2011, B 4 AS 160/10 R) – zum ausbildungsbedingten und ausbildungsgeprägten Bedarf. Wie hiernach verbleibende Schutzlücken zu schließen sind, ist nicht Gegenstand des vorliegenden Verfahrens.

Auch im Hilfsantrag ist die Berufung unbegründet. Ein Anspruch auf Gewährung zuschussweiser anstatt darlehensweiser Leistungen zum Bestreiten der Beitragsforderungen der Kranken- und Pflegekasse steht der Klägerin nicht zu. Wenn der Leistungsausschluss in § 7 Abs. 5 Satz 1 SGB II a.F. nach der Rechtsprechung des Bundessozialgerichts (BSG, a.a.O.) auch den nicht ausbildungsbedingten oder -geprägten Bedarf nach § 26 SGB II erfasste (siehe hierzu bereits oben), dann ist es nur konsequent, wenn bei Gewährung eines Darlehens im Wege der Ausnahmeregelung des § 7 Abs. 5 Satz 2 SGB II a.F. auch ein Bedarf nach § 26 Abs. 2 und 3 SGB II a.F. nur durch Darlehen gedeckt wird. Soweit sich die Klägerin der Sache nach darauf beruft, sie dürfe nicht mit Rückzahlungsforderungen belastet werden, da sie ohnehin ohne eigene Beitragspflicht nach § 5 Abs. 1 Nr. 2a SGB V versichert gewesen sei, trifft dies – wie dargelegt – nicht zu. Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 SGG. Gründe für eine Zulassung der Revision (§ 160 Abs. 2 SGG) liegen nicht vor.