S 17 KR 192/08 ER

Die aufschiebende Wirkung der Klage vom 28. August 2008 gegen den Bescheid vom 22. August 2006 wird angeordnet. Die Antragsgegnerin hat der Antragstellerin die notwendigen außergerichtlichen Kosten zu ersetzen.

Gründe:

I.

Die Beteiligten streiten darüber, ob das ausgezahlte Kapital einer Kapitallebensversicherung bei der Bemessung von Kranken- und Pflegeversicherungsbeiträgen nach § 229 Abs. 1 Satz 1 Nr. 5 Fünftes Buch Sozialgesetzbuch - Gesetzliche Krankenversicherung (SGB V) und § 57 Abs. 1 Elftes Buch Sozialgesetzbuch – Soziale Pflegeversicherung (SGB XI) zugrunde zu legen ist.

Die am 1942 geborene Antragstellerin bezieht eine Altersrente und ist bei der Antragsgegnerin als Rentnerin in der gesetzlichen Krankenversicherung und der sozialen Pflegeversicherung pflichtversichert. Vom 1.8.1965 bis 30.6.1990 war sie in der Sozialversicherung der DDR als "mithelfende Ehefrau" pflichtversichert. Ihr Ehemann war und ist Inhaber des Augenoptik-Geschäftes H. E., E. 2 in N ... In dem Zeitraum 1.7.1990 bis 31.7.1997 zahlte er der Antragstellerin für ihre Tätigkeit in seinem Geschäft eine Vergütung. Bei der A.-L. AG schloss er eine Kapitalversicherung auf den Todes- und Erlebensfall ab. Laut Versicherungsschein ist Versicherungsnehmer "H. E. Augenoptik", versicherte Person A. E. , bezugsberechtigt im Erlebensfalls A. E. und im Todesfall H. E., als Verscherungsbeginn war der 1.8.1992 vereinbart, Versicherungsablauf sollte am 1.8.2006 sein. Ab dem 1.1.1998 bezog die Antragstellerin eine Erwerbsunfähigkeitsrente. Mit Schreiben vom 18.7.2006 teilte die A. der Antragsgegnerin mit, die bei der Gesellschaft geführte "Direktversicherung" sei in Höhe von 17.952,68 EUR an den Versorgungsberechtigten ausgezahlt worden.

Mit Bescheid vom 22.8.2006 setzte die Antragsgegnerin die monatlichen Beiträge zur gesetzlichen Krankenversicherung (GKV) und sozialen Pflegeversicherung (SPV) auf die Kapitalleistungen der A. ab 1.8.2006 auf insgesamt 24,53 EUR fest. Dabei legte sie einen beitragspflichtigen monatlichen Zahlbetrag in Höhe von 149,61 EUR (= 17952,68 EUR x 1/120) zugrunde und ermittelte bei einem Vomhundertsatz von insgesamt 14,7 einen GKV-Beitrag in Höhe von 21,99 EUR, bei einem Vomhundertsatz von 1,95 einen SPV-Beitrag in Höhe von 2,92 EUR. Mit Bescheid vom 14.3.2007 setzte die Antragsgegnerin die Beiträge ab 1.4.2007 auf insgesamt 25,43 EUR fest. Hierbei nahm die Antragsgegnerin für den GKV-Beitrag in Höhe von 22,89 EUR einen Beitragssatz von insgesamt 15,3 %, für den SPV-Beitrag in Höhe von 2,54 EUR einen Beitragssatz von 1,7 % an. Mit Schreiben vom 28.6.2007 beantragte der Steuerberater W. für die Antragstellerin die Rückerstattung der bereits geleisteten Beiträge; es habe sich nicht um eine Direktversicherung gehandelt, sondern vielmehr um eine normale Kapitallebensversicherung. In einem Schreiben der Antragstellerin vom 1.8.2007, bei der Antragsgegnerin laut Eingangsstempel am 24. August 2007 eingegangen, heißt es: " hiermit widerspreche ich dem Beitragsbescheid vom 22.08.2006, da es sich weder um eine betriebliche Altersversorgung handelt, noch im Zusammenhang mit dem Berufsleben steht. " In einer Aktennotiz der Beklagten über ein Telefonat mit dem Ehemann der Antragstellerin vom 16. Oktober 2007 heißt es: " Herr E. teilte uns im weiteren Gesprächsverlauf mit, dass er keine Versicherungspolice für seine Ehefrau hat – es wäre alles über die Bücher der Firma gelaufen -." Mit Bescheid vom 19.6.2008 änderte die Antragsgegnerin die Beitragsfestsetzung für die SPV ab dem 1.8.2006 auf 2,54 EUR ab, ohne dass sich der Gesamtbeitrag gegenüber dem Bescheid vom 22. August 2006 änderte; als Beitragssatz für die GKV gab sie insgesamt 14,4 % an. Mit Bescheid vom 24.6.2008 korrigierte die Antragsgegnerin den Wert des Vomhundertsatzes für den GKV-Beitrag auf insgesamt 14,7 ohne eine Änderung an der Beitragshöhe vorzunehmen. Alle Bescheide enthalten keine Rechtsbehelfsbelehrung.

Bereits am 18.6.2008 hatte die Antragstellerin bei dem Sozialgericht Halle beantragt, die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs gegen die Beitragseinstufung vom 22.8.2006 anzuordnen (S 17 KR 132/08 ER). Nachdem die Antragsgegnerin der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs bis zum Abschluss des Widerspruchsverfahrens zugestimmt hatte, hat die Antragstellerin das Verfahren für erledigt erklärt und beantragt, der Antragsgegnerin die Kosten des Verfahrens aufzuerlegen. Zur Begründung hat sie u. a. vorgetragen, die Antragsgegnerin könne sich nicht auf die einschlägige Rechtsprechung des Bundessozialgerichts (BSG) berufen; Arbeitgeber und Arbeitnehmer seien miteinander verheiratet, es handele sich um einen Kleinstbetrieb ohne Angestellte.

Mit Widerspruchsbescheid vom 30. Juli 2008 wies die Widerspruchsstelle der Barmer Ersatzkasse den Widerspruch der Antragstellerin gegen den Bescheid vom 22. August 2006 in der Fassung der Bescheide vom 14. März 2007, sowie vom 19. und 24. Juni 2008 als unbegründet zurück. Zur Begründung führte sie an, bei dem von der A. an die Antragsstellerin gezahlten Betrag in Höhe von 17952,68 EUR handele es sich um eine einmalige Leistung der betrieblichen Altersversorgung im Sinne von § 229 Abs. 1 Satz 1 Nr. 5 SGB V, die gemäß § 229 Abs. 1 Satz 3 SGB V in Höhe von 1/120 als monatlich beitragspflichtige Einnahme für längstens 120 Monate gilt.

Dagegen hat die Antragstellerin mit Schriftsatz vom 28.8.2008 vor dem erkennenden Gericht Klage erhoben (S 17 KR 201/08) und zugleich um vorläufigen Rechtsschutz nachgesucht. Nach ihrer Auffassung sei sie nicht verpflichtet, für Bezüge aus der Lebensversicherung Kranken- und Pflegeversicherungsbeiträge zu zahlen. Es handele sich um eine private Lebensversicherung der Antragstellerin, welche von ihrem Ehemann gezahlt worden sei, jedoch als Privatentnahme und nicht als Geschäftsausgaben im Rahmen einer betrieblichen Alterssicherung oder Direktversicherung für Arbeitnehmer. Sie habe als Rentnerin nur das Einkommen aus ihrer Altersrente in Höhe von 668,65 EUR, wovon schon 67,29 EUR Sozialversicherungsbeiträge an die Antragsgegnerin gezahlt würden. Des Weiteren hat die Antragstellerin vorgetragen, sie sei bis Juni 1968 als mitarbeitende Ehefrau bei ihrem Ehemann tätig gewesen und habe dafür monatlich 3,00 M Krankenversicherung selbst gezahlt. Ab 1.7.1968 sei sie wegen einer Änderung der Rechtslage mit einer Beitragsbezugsgröße von 3500,00 bis 7200,00 M jährlich vom Ehemann rentenversicherungspflichtig geführt worden. Dafür habe er monatlich 60,00 M an die Kranken- bzw. Rentenversicherung der Deutschen Versicherungsanstalt abgeführt. Diese steuerrechtliche und rentenrechtliche Einordnung sei im SV-Ausweis jährlich mit Stempel und Unterschrift des Rates des Kreises N. bestätigt worden. Aufgrund dieser Regelung erhalte die Klägerin eine gesetzliche Rente seit 1.1.1998. Lohnzahlungen habe die Klägerin bis zur Festeinstellung beim Beklagten aufgrund des vorgenannten Beschäftigungsverhältnisses nicht erhalten.

Die Antragstellerin beantragt sinngemäß, die aufschiebende Wirkung der Klage vom 28.8.2008 gegen den Bescheid vom 22.8.2006 in der Fassung der Bescheide vom 14.3.2007, sowie vom 19. und 24.6.2008 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 30.7.2008 anzuordnen.

Die Antragsgegnerin beantragt, den Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung zurückzuweisen.

Sie hält den Antrag für unbegründet.

Der Steuerberater W. hat gegenüber dem Sozialgericht mit Schreiben vom 1.10.2008 angegeben: Beiträge zur Lebensversicherung-Nr.: 0 seien vom Konto des Ehemanns eingezogen. Von diesem Konto seien sowohl private als auch geschäftliche Transaktionen ausgeführt worden. Es handele sich demnach um ein gemischt genutztes Konto. Beiträge seien nach den ihm vorliegenden Buchführungsunterlagen zu keinem Zeitpunkt als Betriebsausgaben berücksichtigt worden. Die jährlichen Abbuchungen seien gegen das Konto "Privatentnahme" gebucht. Ein steuerlicher Abzug sei nur als sogenannte "Sonderausgaben" gemäß § 10 Einkommenssteuergesetz im Rahmen der privaten Einkommenssteuererklärung vorgenommen worden. Die Lebensversicherungsbeiträge seien nicht in der Lohnabrechnung ausgewiesen worden.

Die A.-L. AG hat gegenüber dem Sozialgericht angegeben, bei dem Vertrag habe es sich um eine Direktversicherung ohne Gehaltsumwandlung gehandelt. Die Beiträge seien vom Versicherungsnehmer E.-A. bezahlt und der jährliche Beitrag in Höhe von 1100,00 EUR jährlich abgebucht worden.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und der Verwaltungsakte der Antragsgegnerin sowie der beigezogenen Gerichtsakten S 17 KR 192/08 ER und S 17 KR 201/08 Bezug genommen.

II.

Der vorliegende Antrag auf Herstellung der aufschiebenden Wirkung nach § 86b Abs. 1 Sozialgerichtsgesetz (SGG) ist zulässig und begründet.

Gemäß § 86b Abs. 1 Nr. 2 SGG kann das Gericht der Hauptsache in den Fällen, in denen Widerspruch oder Anfechtungsklage keine aufschiebende Wirkung haben, auf Antrag die aufschiebende Wirkung ganz oder teilweise anordnen. Widerspruch und Anfechtungsklage haben zwar gemäß § 86a Abs. 1 Satz 1 SGG aufschiebende Wirkung. Sie entfällt jedoch gemäß § 86a Abs. 2 Nr. 1 SGG bei Entscheidungen über Versicherungs-, Beitrags- und Umlagepflichten sowie Anforderungen von Beiträgen, Umlagen und sonstigen öffentlichen Abgaben einschließlich der darauf entfallenden Nebenkosten. Zwar räumt der Gesetzgeber in den Fällen des § 86a Abs. 2 Nr. 1 SGG dem Vollzugsinteresse der den Bescheid erlassenden Behörde bis zur Entscheidung über den eingelegten Rechtsbehelf grundsätzlich Vorrang ein vor dem Aufschubinteresse des Bescheidadressaten. Über die Herstellung der aufschiebenden Wirkung entscheidet das Sozialgericht nach einer Interessenabwägung. Dabei sind die Wertungen des § 86a Abs. 3 Satz 2 SGG zu berücksichtigen, wonach bei ernstlichen Zweifeln an der Rechtmäßigkeit des angegriffenen Verwaltungsaktes oder wenn die Vollziehung für den Abgaben- oder Kostenpflichtigen eine unbillige, nicht durch überwiegende öffentliche Interessen gebotene Härte zur Folge hätte, im Regelfall die Vollziehung auszusetzen ist. Ernstliche Zweifel bestehen, wenn der Erfolg des Rechtsbehelfs wahrscheinlicher ist als ein Misserfolg. Das ist hier der Fall.

Die Klage vom 28.8.2008 richtet sich gegen den Bescheid vom 22.8.2006 in der Fassung der Änderungsbescheide vom 14.3.2007 sowie vom 19. und 24.6.2008 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 30.7.2008. Es kann dahin stehen, ob das Schreiben des Steuerberaters W. vom 28.6.2008 oder das Schreiben der Antragstellerin vom 1.8.2008 als Widerspruch zu werten war. In jedem Fall richtet sich das jeweilige Schreiben der Sache nach sowohl gegen den Bescheid vom 22.8.2006 als auch gegen den Änderungsbescheid vom 14.3.2007. Inhaltlich setzen sich die Verfasser der Schreiben nämlich grundsätzlich mit der Berücksichtigung der an die Antragstellerin ausgezahlten Kapitalleistung aus der Lebensversicherung bei der Bemessung der Beiträge in der GKV und SPV auseinander. Offen bleiben kann auch, ob der Widerspruch innerhalb der gesetzlichen Frist eingelegt worden ist. Einerseits waren die Bescheide nicht mit einer Rechtsbehelfsbelehrung versehen, so dass der Widerspruch gemäß § 66 Abs. 2 SGG innerhalb eines Jahres nach Bekanntgabe eingelegt werden konnte. Andererseits hat die Antragsgegnerin in der Sache über den Widerspruch entschieden; eine etwaige Form- und Fristverletzung wäre damit geheilt. Die Bescheide vom 19. und 24.6.2008 sind gemäß § 86 SGG Gegenstand des Vorverfahrens geworden.

Der Bescheid vom 22.8.2006 ist mit überwiegender Wahrscheinlichkeit rechtswidrig, so dass die Klage vom 28.8.2008 voraussichtlich Erfolg haben wird. Die Kapitalleistungen der A. an die Antragstellerin sind nicht der Beitragsbemessung nach §§ 237, 229 Abs. 1 Satz 1 Nr. 5 SGB V und § 57 Abs. 1 Satz 1 SGB XI in Verbindung mit §§ 237, 229 Abs. 1 Satz 1 Nr. 5 SGB V zugrunde zu legen.

Bei versicherungspflichtigen Rentnern werden der Beitragsbemessung in der GKV gemäß § 237 Satz 2 SGB V auch die Versorgungsbezüge aus betrieblicher Altersversorgung im Sinne von § 229 Abs. 1 Satz 1 Nr. 5 SGB V zugrunde gelegt. Bei einmaligen Leistungen wird gemäß § 229 Abs. 1 Satz 3 SGB V ein Einhundertzwanzigstel der Leistung als monatlicher Zahlbetrag angenommen. Für die Beitragsberechnung in der SPV finden die genannten Bestimmungen gemäß § 57 Abs. 1 Satz 1 SGB XI entsprechende Anwendung.

Gemäß § 1 Abs. 1 Satz 1 Gesetz zur Verbesserung der betrieblichen Altersversorgung (BetrAVG) liegt betriebliche Altersversorgung begrifflich vor im Falle von Leistungen der Alters-, Invaliditäts- oder Hinterbliebenenversorgung, die dem Arbeitnehmer aus Anlass des Arbeitsverhältnisses zugesagt worden sind. Dazu gehören alle Leistungen, die entweder von Einrichtungen der betrieblichen Altersversorgung - Pensions- und Unterstützungskassen sowie Pensionsfonds - oder aus einer vom Arbeitgeber abgeschlossenen Direktversicherung oder vom Arbeitgeber selbst erbracht werden (§ 1 Abs. 1 Satz 2 BetrAVG, (Durchführungsweg)). Liegen die Voraussetzungen für Leistungen der betrieblichen Altersversorgung nach dem jeweiligen Durchführungsweg vor, oder hatte der Arbeitnehmer bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses vor Eintritt des Leistungsfalles eine unverfallbare Anwartschaft erworben, ist der Arbeitgeber verpflichtet, für die Erfüllung der zugesagten Leistungen einzustehen (§ 1 Abs. 1 Satz 3 BetrAVG).

Im vorliegenden Fall geht es um Leistungen an die Antragstellerin aus einem Lebensversicherungsvertrag, der unzweifelhaft als Direktversicherung gestaltet war. Von einer Direktversicherung ist die Rede, wenn der Arbeitgeber für die betriebliche Altersversorgung eine Lebensversicherung auf das Leben des Arbeitnehmers abschließt und der Arbeitnehmer oder seine Hinterbliebenen hinsichtlich der Leistungen des Versicherers ganz oder teilweise bezugsberechtigt sind (§1 Abs. 2 Satz 1 BetrAVG in der bis zum 31.12.1998 geltenden Fassung (a. F.)). Versicherungsnehmer war der Arbeitgeber der Antragstellerin, bezugsberechtigt sollte im Erlebensfall die Antragstellerin sein, im Todesfall ihr Ehemann sein, der allerdings zugleich auch der Arbeitgeber war. Die Doppelstellung des Ehemannes ist für die rechtliche Einordnung als Direktversicherung nicht von Bedeutung. In dem Abschluss der Direktversicherung mit der A. lag zugleich das konkludente Versorgungsversprechen des Arbeitgebers an die Antragstellerin. Bei den Leistungen der A. an die Antragstellerin aus dem Versicherungsvertrag handelte es sich dennoch nicht um Leistungen der betrieblichen Altersversorgung i. S. d. § 229 Abs. 1 Satz 1 Nr. 5 SGB V.

Der Gesetzgeber knüpft, was den Begriff der betrieblichen Altersversorgung angeht, mit dem Wortlaut der Regelung des § 229 Abs. 1 Satz 1 Nr. 5 SGB V an die gesetzliche Definition in § 1 Abs. 1 Satz 1 BetrAVG an. Gegenteilige Anhaltspunkte für diese Auslegung erschließen sich weder aus dem Normtext noch aus der systematischen Stellung der Vorschrift im Normgefüge des SGB V.

Das Bundessozialgericht (BSG) sieht hingegen in der in § 229 Abs. 1 Satz 1 Nr. 5 SGB V gemeinten betrieblichen Altersversorgung einen eigenständigen, an Sinn und Zweck der Vorschrift orientierten Begriff (zuletzt Urteil vom 12.11.2008, B 12 KR 9/08 R, Rn. 18 - nach juris). Es hat ausgeführt: Leistungen aus einer Direktversicherung verlören ihren Charakter als Versorgungsbezug nicht etwa deshalb, weil die Altersversorgung ganz oder teilweise auf Eigenleistungen des Arbeitnehmers beruhe. Sie blieben auch dann in vollem Umfang Leistungen der betrieblichen Altersversorgung, wenn nach der Beendigung der Erwerbstätigkeit die Beiträge allein vom Arbeitnehmer als Versicherungsnehmer gezahlt würden. Die gesetzliche Regelung sei auch hinsichtlich der Höhe der beitragspflichtigen Leistung bei der Begründung der Beitragspflicht von rentenvergleichbaren Bezügen wie auch von Renten so zu verstehen, dass nicht auf den im Einzelfall jeweils nachweisbaren Zusammenhang mit dem früheren Erwerbsleben abzustellen, sondern typisierend anzuknüpfen sei. Die gesetzliche Regelung unterwerfe mit den Versorgungsbezügen grundsätzlich Bezüge von Institutionen und aus anderen Sicherungssystemen der Beitragspflicht, bei denen in der Regel ein Zusammenhang zwischen der Zugehörigkeit zu diesem System und einer Erwerbstätigkeit bestehe. Diese sogenannte institutionelle Abgrenzung orientiere sich allein daran, ob die Rente von einer Einrichtung der betrieblichen Altersversorgung gezahlt werde, und lasse Modalitäten des individuellen Rechtserwerbs unberücksichtigt.

Einer ausschließlich typisierenden Anknüpfung des Begriffs "betriebliche Altersversorgung" an das frühere Erwerbsleben kann nicht zugestimmt werden. Sie ist mit dem Wortlaut des § 229 Abs. 1 Satz 1 Nr. 5 SGB V nicht in Einklang zu bringen. Indem der Gesetzgeber nach dem Normtext Leistungen "der betrieblichen Altersversorgung" der Beitragspflicht unterwerfen will, meint er damit Leistungen, die einem Arbeitnehmer gemäß § 1 Abs. 1 Satz 1 BetrAVG aus Anlass seines Arbeitsverhältnisses vom Arbeitgeber zugesagt worden sind. Der Begriff "betriebliche Altersversorgung" ist in § 1 Abs. 1 Satz 1 BetrAVG begrifflich bestimmt. § 229 Abs. 1 Satz 1 Nr. 5 SGB V selbst enthält die gleiche Formulierung, aber keine ausdrückliche eigenständige Begriffsbestimmung. Neben den Versorgungsleistungen ist das Versorgungsversprechen nach der gesetzlichen Definition notwendige begriffliche Voraussetzung der betrieblichen Altersversorgung.

Eine ausschließlich an der leistungserbringenden Einrichtung orientierte Abgrenzung ist nach Sinn und Zweck des § 229 Abs. 1 Satz 1 Nr. 5 SGB V, Leistungen der betrieblichen Altersversorgung wegen ihres Versorgungscharakters der Beitragspflicht zu unterwerfen, weder erforderlich noch trägt sie dem Umstand Rechnung, dass ein ursprünglich durch ein Versorgungsversprechen begründeter Zusammenhang mit dem Arbeitsleben später entfallen kann. Das gilt jedenfalls in den Fällen, in denen eine Versorgung durch Direktversicherung versprochen worden war. Bei der Direktversicherung handelt es sich um eine besondere Vertragsgestaltung der Lebensversicherung, weshalb eine Abgrenzung zur vom Versicherten ausschließlich selbst verschafften zusätzlichen Altersversorgung durch eine Lebensversicherung ohne arbeitsrechtliche Versorgungsverpflichtung des Arbeitgebers im Einzelfall notwendig ist. Sofern die Versorgungsleistungen auf einer Direktversicherung beruhen, ist eine derartige Unterscheidung nach der vom BSG vorgenommenen "Typisierung" überflüssig, weil die Leistungen auf einer für die betriebliche Altersversorgung typischen Direktversicherung beruhen. Dem BSG ist zwar zuzugeben, dass sich mit der Typisierung die beitragsrechtliche Beurteilung eigener Leistungen des Versicherten beim Aufbau der Versorgung auf der Basis einer "Direktversicherung" vereinfacht (vgl. BSG aaO, Rn. 21). Nach der Rechtsprechung des BSG wären aber selbst Versorgungsleistungen aus einer ursprünglich als Direktversicherung abgeschlossenen Lebensversicherung der Beitragspflicht unterworfen, obwohl der Versicherte vor Eintritt des Versorgungsfalles ohne Versorgungsverpflichtung des Arbeitgebers aus dem Arbeitsverhältnis ausgeschieden und damit der – rechtliche – Zusammenhang zwischen den Versorgungsleistungen und dem früheren Erwerbsleben entfallen ist. Denn nach Auffassung des BSG wäre es beitragsrechtlich ohne Bedeutung, aus welchen Gründen der Arbeitgeber das Bezugsrecht des Arbeitnehmers nicht widerrufen hat. Ein so verstandener Begriff der betrieblichen Altersversorgung würde eine vollständige Lösung vom arbeitsrechtlichen Begriff bedeuten und in Normtext und Sinn und Zweck keine Stütze finden.

Leistungen aus einer als Direktversicherung vereinbarten Lebensversicherung sind Leistungen der betrieblichen Altersversorgung i. S. d. § 229 Abs. 1 Satz 1 Nr. 5 SGB V, wenn sie auf einem Versorgungsversprechen des Arbeitgebers beruhen und dieser bei Eintritt des Versorgungsfalles, oder bei Ausscheiden des Arbeitnehmers aus dem Betrieb vor Eintritt des Versorgungsfalles, verpflichtet ist, für die Erfüllung seines Versorgungsversprechens einzustehen. Nur dann kann der in § 229 Abs. 1 Satz 1 Nr. 5 SGB V vorausgesetzte Bezug zwischen Versorgungsleistung und dem durch das Versorgungsversprechen vermittelten Zusammenhang mit dem früheren Erwerbsleben bejaht werden. Es ist unerheblich, ob die Versorgungsverpflichtung auf einer gesetzlichen Anordnung (BetrAVG) oder einer vertraglichen Abrede zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer beruht (vgl. zur vertraglichen Unverfallbarkeit: Bundesarbeitsgericht (BAG), Urteil vom 8.6.1993, § AZR 670/92, Rn. 20 f. - nach juris). Scheidet der Arbeitnehmer vor Eintritt des Versorgungsfalles aus dem Betrieb aus und bleibt die Einstandsverpflichtung des Arbeitgebers bestehen, spricht man von einer unverfallbaren Anwartschaft. In einem solchen Fall hat der Arbeitnehmer nur einen gekürzten Versorgungsanspruch, weil er sich die volle Versorgung noch nicht verdient hatte. Die Höhe gesetzlich unverfallbarer Anwartschaften richtet sich im Einzelnen nach § 2 BetrAVG. Hat der Arbeitgeber den Durchführungsweg "Direktversicherung" gewählt, gibt es verschiedene Wege zur Ermittlung des unverfallbaren Versorgungsrechts. Ein Weg ist das so genannte Ersatzverfahren, in dessen Zusammenhang der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer das Recht zur Fortführung des Versicherungsvertrages einräumen muss, der Arbeitnehmer also Versicherungsnehmer wird. Dieser hat dann die Möglichkeit, die Versicherung mit eigenen Beiträgen fortzuführen. An der rechtlichen Einordnung der verdienten unverfallbaren Versorgungsanwartschaft als betrieblicher Altersversorgung ändert sich dadurch aber nichts.

Verhält es sich hingegen so, dass der Arbeitnehmer vor dem Leistungsfall und vor Erwerb einer gesetzlich oder vertraglich unverfallbaren Anwartschaft aus dem Betrieb ausscheidet, verfällt die Versorgungsanwartschaft. Hatte der Arbeitgeber den Durchführungsweg "Direktversicherung" gewählt, ist er arbeitsrechtlich nicht mehr verpflichtet, das Bezugsrecht des Arbeitnehmers gegenüber dem Versicherer nicht zu widerrufen. Widerruft der Arbeitgeber trotz vorzeitigen Ausscheidens des Arbeitnehmers ohne unverfallbare Anwartschaft das in dem Versicherungsvertrag eingeräumte Bezugsrecht des Arbeitnehmers dagegen nicht, oder räumt er dem Arbeitnehmer das Recht zur Fortsetzung des Versicherungsvertrages als Versicherungsnehmer ein, ist problematisch, ob es bei den Leistungen des Versicherers, zumindest was den arbeitgeberfinanzierten Teil der Versorgung angeht, begrifflich noch um Leistungen der betrieblichen Altersversorgung handelt. In diesen Fällen ist zu prüfen, ob aus anderen Gründen als dem arbeitsrechtlichen Versorgungsversprechen das Bezugsrecht nicht widerrufen oder die Rechtsstellung als Versicherungsnehmer übertragen worden ist.

Zwar hat der Arbeitgeber und Ehemann der Antragstellerin im vorliegenden Fall das Bezugsrecht aus der Lebensversicherung gegenüber dem Versicherer nicht widerrufen. Dazu war er arbeitsrechtlich jedoch nicht verpflichtet, weil die Antragstellerin bei ihrem Ausscheiden aus dem Betrieb im Jahre 1997 keine gesetzlich unverfallbare Anwartschaft nach dem BetrAVG erworben hatte. Nach § 1 Abs. 1 Satz 1 BetrAVG a. F. behält ein Arbeitnehmer, dem Leistungen der betrieblichen Altersversorgung zugesagt worden sind, seine Anwartschaft, wenn sein Arbeitsverhältnis vor Eintritt des Versorgungsfalls endet, sofern in diesem Zeitpunkt der Arbeitnehmer mindestens das 35. Lebensjahr vollendet hat und entweder die Versorgungszusage für ihn mindestens 10 Jahre bestanden hat oder der Beginn der Betriebszugehörigkeit mindestens 12 Jahre zurückliegt und die Versorgungszusage für ihn mindestens 3 Jahre bestanden hat.

Hier hat die Zusage einer betrieblichen Altersversorgung weder 10 Jahre bestanden noch lag der Beginn der Betriebszugehörigkeit bei Ausscheiden der Antragstellerin 12 Jahre zurück. Die Betriebszugehörigkeit setzt grundsätzlich die tatsächliche Verbundenheit eines Arbeitnehmers mit dem Betrieb voraus. Sie wird durch den Bestand eines Arbeits- oder Dienstverhältnisses im Sinne des § 17 Abs. 1 Satz 1 und 2 BetrAVG vermittelt. Unabhängig davon, dass das BetrAVG im Beitrittsgebiet erst seit dem 1.1.1992 gilt, kann der Eintritt in den Betrieb des Ehemannes auf frühestens 1.7.1990 datiert werden, denn bis dahin war die Antragstellerin als mitarbeitende Ehefrau im Betrieb tätig und galt nicht als Arbeitnehmerin im Sinne des § 17 Abs. 1 Satz 1 und 2 BetrAVG. Arbeitnehmer sind Arbeiter und Angestellte einschließlich der zu ihrer Berufsausbildung Beschäftigten; ein Berufsausbildungsverhältnis steht einem Arbeitsverhältnis gleich (§ 17 Abs. 1 Satz 1 BetrAVG). Gemäß § 17 Abs. 1 Satz 2 BetrAVG gelten die §§ 1 bis 16 BetrAVG entsprechend für Personen, die nicht Arbeitnehmer sind, wenn ihnen Leistungen der Alters-, Invaliditäts- oder Hinterbliebenenversorgung aus Anlass ihrer Tätigkeit für ein Unternehmen zugesagt worden sind und deren Lage im Hinblick auf die Versorgungszusage annähernd vergleichbar ist (vgl. Bundesgerichtshof, Urteil vom 28.04.1980, II ZR 254/78, Rn. 11 – nach juris).

Die Antragstellerin ist jedenfalls vor dem 1.7.1990 nicht aufgrund eines Arbeits- oder Dienstvertrages im Betrieb ihres Ehemannes tätig gewesen, sondern als mitarbeitende Ehefrau. Diese galt nach dem Recht der DDR nicht als "Werktätige" und damit nicht als Arbeiterin oder Angestellte. Das ergibt ein Rückschluss von den Normen des Sozialversicherungsrechts der DDR auf § 15 Arbeitsgesetzbuch der DDR vom 16. Juni 1977 (AGB). In § 15 AGB sind Werktätige als Arbeiter und Angestellte, einschließlich Heimarbeiter, und Lehrlinge, beschrieben; auf sie fand das AGB Anwendung. Gemäß § 38 AGB lag ein Arbeitsvertrag vor, wenn ein Arbeitsrechtsverhältnis zwischen dem Werktätigen und dem Betrieb vereinbart wurde. Die Normen des Sozialversicherungsrechts der DDR unterschieden zwischen Werktätigen, die nach § 2 der Verordnung zur Sozialversicherungspflicht der Arbeiter und Angestellten vom 17.11.1977 (SVO) und den in § 1 der Verordnung über die Sozialversicherung bei der Staatlichen Versicherung der DDR vom 9.12.1977 (SVDDRV) aufgeführten Personengruppen. Zu diesen gehörten neben LPG- und PGH-Mitgliedern u. a. auch Inhaber von Handwerksbetrieben, die wie Handwerker besteuert wurden, oder Inhaber von Gewerbebetrieben sowie jeweils deren ständig mitarbeitenden Ehegatten. Es ist davon auszugehen, dass der Begriff des Werktätigen in § 2 SVO mangels gegenteiliger Anhaltspunkte im Normtext und systematischen Zusammenhang der Vorschrift der Definition in § 15 AGB entspricht. § 2 SVO knüpft somit, was den Kreis des nach der SVO versicherten Personenkreises angeht, an den in § 15 AGB beschriebenen personellen Anwendungsbereich des AGB an. Aus dem Regelungszusammenhang mit der SVDDRV kann demnach geschlossen werden, dass mitarbeitende Ehegatten von Gesetzes wegen nicht als Werktätige galten und somit nicht in einem Arbeitsrechtsverhältnis zu ihren selbstständig tätigen Ehegatten stehen konnten. Das BAG hat bereits im Zusammenhang mit Fragen des Betriebsübergangs und des Kündigungsschutzes entschieden, LPG- und PGH-Mitglieder seien keine Arbeitnehmer, sondern allein aus dem Genossenschaftsverhältnis zur Arbeitsleistung verpflichtet gewesen (vgl. Urteile vom 16.2.1995, 8 AZR 714/93 und vom 13.6.1996, 8 AZR 20/94 – beide nach juris). Der Fall der mitarbeitenden Ehegatten liegt ähnlich. Nach den Vorstellungen des Normgebers in der DDR konnten mitarbeitende Ehegatten keine Werktätigen sein. Das Sozialversicherungsrecht der DDR behandelte sie wie ihre selbstständig tätigen Ehegatten. Die Tätigkeit als mitarbeitender Ehegatte hatte seine rechtliche Verankerung in den familienrechtlichen Beziehungen der Ehegatten. Diese lebten in der DDR in dem gesetzlichen Güterstand der Eigentums- und Vermögensgemeinschaft. Gemäß § 13 Abs. 1 Familiengesetzbuch der DDR (FamGB) gehörten die von einem oder beiden Ehegatten während der Ehe durch Arbeit oder aus Arbeitseinkünften erworbenen Sachen, Vermögensrechte und Ersparnisse beiden Ehegatten gemeinsam. Jedem Ehegatten allein gehörten gemäß § 13 Abs. 2 FamGB die vor der Eheschließung erworbenen, die ihm während der Ehe als Geschenk oder als Auszeichnung zugewendeten und die durch Erbschaft zugefallenen Sachen und Vermögensrechte. Desgleichen besaß jeder Ehegatte Alleineigentum an den nur von ihm zur Befriedigung persönlicher Bedürfnisse oder zur Berufsausübung genutzten Sachen, soweit nicht ihr Wert gemessen am gemeinschaftlichen Einkommen und Vermögen unverhältnismäßig groß war (vgl. dazu BSG, Urteil vom 9.12.2003, B 7 AL 22/03 R, Rn. 24 f. - nach juris). Aufwendungen zur Befriedigung der materiellen und kulturellen Bedürfnisse der Ehegatten, waren von ihnen entsprechend ihren Kräften, ihrem Einkommen und ihren sonstigen Mitteln durch Geld, Sach- und Arbeitsleistungen gemeinsam zu erbringen (§ 12 Abs. 1 FamGB).

Vorliegend gilt somit der Zeitraum bis 30.6.1990 nicht als Dauer der Betriebszugehörigkeit i. S. d. § 1 Abs. 1 Satz1 BetrAVG a. F. Die Antragstellerin war demzufolge nicht mit einer unverfallbaren Versorgungsanwartschaft ausgeschieden.

Eine unverfallbare Versorgungsanwartschaft hatte die Antragstellerin auch nicht unter den Voraussetzungen des § 1 Abs. 1 Satz 2 BetrAVG erworben; eine Vorruhestandsregelung ist hier nicht ersichtlich.

Es ist außerdem nicht ersichtlich, dass die Antragstellerin mit einer vertraglich unverfallbaren Anwartschaft aus dem Betrieb ihres Ehemannes ausgeschieden ist. Vielmehr ist davon auszugehen, dass der Ehemann das Bezugsrecht der Antragstellerin wegen der aus § 1353 Abs. 1 Bürgerliches Gesetzbuch folgenden Pflicht zur Übernahme von Verantwortung nicht widerrufen hat.

Nach alledem stellen die Leistungen der A. an die Antragstellerin keine Leistungen der betrieblichen Altersversorgung i. S. d. § 229 Abs. 1 Satz 1 Nr. 5 SGB V dar und dürfen somit nicht der Beitragsbemessung nach für die GKV und SPV zugrunde gelegt werden.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 193 SGG.