S 128 AS 25271/15 ER

Der Beigeladene wird im Wege der einstweiligen Anordnung verpflichtet, dem Antragsteller für den Zeitraum vom 10. Dezember 2015 bis zur rechtskräftigen Entscheidung in der Hauptsache, längstens jedoch bis zum 31. Mai 2016, vorläufig Hilfe zum Lebensunterhalt nach dem Zwölften Buch des Sozialgesetzbuchs (SGB XII) zu gewähren. Diese vorläufigen Leistungen betragen für den Zeitraum vom 10. bis 31. Dezember 2015 einmalig 563,93 Euro und für den Zeitraum vom 1. Januar 2016 bis 31. Mai 2016 monatlich 774 Euro. Im Übrigen wird der Antrag abgelehnt.

Der Beigeladene trägt die notwendigen außergerichtlichen Kosten des Antragstellers.

Gründe:

I. Die Beteiligten streiten im Wege einstweiligen Rechtsschutzes über Leistungen zur Existenzsicherung.

Der im April 1971 geborene Antragsteller ist italienischer Staatsbürger und zog erstmals im März 2009 nach Deutschland. Laut seiner eidesstattlichen Versicherung vom 22. Dezember 2015 kehrte er ungefähr im August 2009 nach Italien zurück und zog im Juni 2014 erneut nach Berlin. Gemäß einer Auskunft des Berliner Landesamts für Bürger- und Ordnungsangelegenheiten (LABO) war er zwischen August 2014 und November 2014 im Bezirk Berlin Mitte gemeldet. Gemäß einer Meldebescheinigung vom Februar 2015 ist er seit Dezember 2014 unter der im Rubrum angegebenen Adresse, einem Wohnheim im Bezirk Berlin Lichtenberg, gemeldet. Die monatlichen Unterkunftskosten dort betragen 370 Euro.

Vom 15. September 2014 bis 30. November 2014 war der Antragsteller als Bauhelfer beschäftigt. Seitdem war er nicht mehr erwerbstätig. Von April bis November 2015 nahm der Antragsteller, wie in der Eingliederungsvereinbarung mit dem Antragsgegner vom 6. Februar 2015 festgelegt, an einem halbtäglichen Integrationskurs Deutsch teil.

Auf seinen Antrag vom 3. Februar 2015 hin bewilligte der Antragsgegner dem Antragsteller für den Zeitraum Februar bis Mai 2015 Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts nach dem SGB II in Höhe von monatlich 779 Euro. Auf den folgenden Antrag vom 2. Mai 2015 hin bewilligte der Antragsgegner Leistungen in derselben Höhe für den Zeitraum Juni bis November 2015.

Den Weiterbewilligungsantrag vom 29. Oktober 2015 lehnte der Antragsgegner mit Bescheid vom 17. November 2015 ab. Zur Begründung verwies er auf den Leistungsausschluss bei einem Aufenthaltsrecht nur aus dem Zweck der Arbeitssuche. Für die weiteren Einzelheiten wird auf den Bescheid Bezug genommen.

Mit Schreiben vom 24. November 2015 erhob der Antragsteller dagegen Widerspruch. Zur Begründung gab er an, er habe sich seit Dezember 2014 intensiv um einen Arbeitsplatz auf verschiedenen Berliner Baustellen bemüht. Für die Einzelheiten wird auf den Widerspruch Bezug genommen.

Am 10. Dezember 2015 hat der Antragsteller beim Sozialgericht Berlin die Gewährung einstweiligen Rechtsschutzes beantragt.

Der Antragsteller gibt an, weiter nach Arbeit in Deutschland zu suchen. Er beruft sich hilfsweise auf die Entscheidungen des Bundessozialgerichts (BSG) vom 3. Dezember 2015, wonach im Falle des Leistungsausschlusses nach § 7 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 SGB II im Ergebnis Hilfen zum Lebensunterhalt nach dem SGB XII gewährt werden müssten. Der Antragsteller beantragt ihm vorläufig Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhaltes in Höhe von 769 Euro bis zum 31. Dezember 2015 und in Höhe von 774 Euro monatlich ab dem 1. Januar 2016 zu bewilligen und auszuzahlen.

Der Antragsgegner beantragt den Antrag abzulehnen. Er beruft sich auf den Leistungsausschluss nach § 7 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 SGB II.

Mit Beschluss vom 15. Dezember 2015 hat das Gericht das Land Berlin, vertreten durch das Bezirksamt Lichtenberg von Berlin – Amt für Soziales – beigeladen.

Der Beigeladene stellt keinen eigenen Antrag. Er ist der Meinung, örtlich zuständig sei nach der Geburtsdatenregelung der einschlägigen Verwaltungsvorschrift ein anderes Berliner Bezirksamt, da der Antragsteller in einem Wohnheim wohne, das nicht zuständigkeitsbegründend sei. Auch bestehe, falls kein Daueraufenthaltsrecht vorliege, kein Leistungsanspruch, da § 21 Satz 1 SGB XII auch Personen erfasse, die dem Leistungsausschluss des § 7 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 SGB II unterfielen; erwerbsfähige Personen im Ergebnis dem SGB XII zuzuweisen, wo keine Instrumente der Förderung oder Sanktionierung zur Verfügung stünden, unterlaufe den gesetzlichen Zweck.

Für die weiteren Einzelheiten wird auf den Inhalt der Prozessakte und der beigezogenen Verwaltungsakte des Antragsgegners verwiesen, der Gegenstand der Entscheidungsfindung war.

II.

Der zulässige Antrag ist gegenüber dem Beigeladenen begründet.

Gemäß § 86b Abs. 2 Satz 1 SGG kann das Gericht der Hauptsache auf Antrag eine einstweilige Anordnung in Bezug auf den Streitgegenstand treffen, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustandes die Verwirklichung eines Rechtes vereitelt oder wesentlich erschwert würde (sog. Sicherungsanordnung). Nach § 86b Abs. 2 Satz 2 SGG sind einstweilige Anordnungen auch zur Regelung eines vorläufigen Zustandes zulässig, wenn eine solche Regelung zur Abwendung wesentlicher Nachteile nötig scheint (sog. Regelungsanordnung). Voraussetzung für den Erlass einer Anordnung nach § 86b Abs. 2 SGG ist neben der besonderen Eilbedürftigkeit der Regelung (Anordnungsgrund) ein Anspruch auf die beantragte Leistung (Anordnungsanspruch). Der Erlass einer einstweiligen Anordnung setzt dabei gemäß § 86b Abs. 2 Satz 4 SGG i. V. m. § 920 Abs. 2 Zivilprozessordnung (ZPO) voraus, dass die Voraussetzungen für einen Anordnungsanspruch und einen Anordnungsgrund glaubhaft gemacht sind.

Dies ist hier der Fall. Es sind sowohl ein Anordnungsgrund (dazu 1.) als auch ein Anordnungsanspruch (dazu 2.) glaubhaft gemacht worden.

1. Der erforderliche Anordnungsgrund, also die Notwendigkeit einer vorläufigen Regelung zur Abwendung wesentlicher Nachteile für den Antragsteller, ergibt sich daraus, dass die beantragten Leistungen zur Sicherung des menschenwürdigen Existenzminimums dienen (BVerfG, Urteil vom 9. Februar 2010 – 1 BvL 1/09 u.a.) und dem Antragsteller, der über kein ausreichendes Einkommen oder Vermögen zu verfügen glaubhaft gemacht hat, derzeit vollständig vorenthalten werden. Auch hinsichtlich der Leistungen für Unterkunft und Heizung besteht ein Anordnungsgrund, ohne dass insoweit eine akut drohende Räumung erforderlich wäre (vgl. dazu allgemein LSG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 22. Juli 2014, L 10 AS 1393/14 B ER – juris, Rn. 5; SG Berlin, Beschluss vom 5. Januar 2015, S 205 AS 27758/14 ER – juris, Rn. 9 ff.; LSG NRW, Beschluss vom 25. März 2015, L 6 AS 419/15 B ER – juris, Rn. 24 ff., unter Aufgabe eigener früherer Rechtsprechung).

2. Dem Antragsteller steht zwar nicht gegen den Antragsgegner (dazu a.), wohl aber gegen den Beigeladenen (dazu b.) ein Anspruch auf die beantragte Leistung zu.

a. Der Antragsteller hat nach summarischer Prüfung wegen des Leistungsausschlusses für arbeitssuchende Unionsbürger aus § 7 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 SGB II keinen Anspruch gegen den Antragsgegner.

Der Antragsteller, der im Übrigen die Anspruchsvoraussetzungen der §§ 7 ff. SGB II erfüllt, fällt unter den Leistungsausschluss des § 7 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 SGB II. Danach sind Ausländer, deren Aufenthaltsrecht sich allein aus dem Zweck der Arbeitsuche ergibt, von Leistungen ausgenommen. Ein anderes Aufenthaltsrecht des Antragstellers ist nach summarischer Prüfung nicht ersichtlich. Insbesondere liegt seine Beschäftigung als Arbeitnehmer länger als zwölf Monate zurück, weswegen § 2 Abs. 2 Satz 2 des Gesetzes über die allgemeine Freizügigkeit von Unionsbürgern (FreizügG/EU) bereits ungeachtet der Frage nach der Freiwilligkeit der Arbeitslosigkeit nicht einschlägig ist. Auch von einem Daueraufenthaltsrecht gemäß § 4a FreizügG/EU ist nach den glaubhaften Angaben des Antragstellers zu seiner Ausreise 2009 und seiner Rückkehr nach Berlin erst 2014 nicht auszugehen.

Die Unionsrechtskonformität des pauschalen Leistungsausschlusses in § 7 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 SGB II muss mit dem Urteil des Europäischen Gerichtshofs vom 15. September 2015 in der Rechtssache Alimanovic (C 67/14) als geklärt gelten. Geht man nach summarischer Prüfung mit dem BSG (Urteile vom 3. Dezember 2015, B 4 AS 59/13 R und 43/15 R, siehe Terminbericht 54/15) davon aus, dass der von der Bundesregierung am 19. Dezember 2011 erklärte Vorbehalt nach Art. 16 Abs. b des Europäischen Fürsorgeabkommens (EFA) formell und materiell wirksam ist, steht auch das Gleichbehandlungsgebot aus Art. 1 EFA dem Leistungsausschluss nicht entgegen.

b. Der Antragsteller hat aber ab Eingang des Antrags bei Gericht einen Anspruch auf Leistungen nach dem Dritten Kapitel des SGB XII gegen den Beigeladenen. Insbesondere hat der Antragsteller hinreichend glaubhaft gemacht, seinen notwendigen Lebensunterhalt nicht aus eigenen Kräften und Mitteln, insbesondere aus seinem Einkommen und Vermögen, bestreiten zu können (vgl. § 19 Abs. 1 SGB XII).

aa. § 21 Satz 1 SGB XII steht dem Anspruch nicht entgegen. Der Auffassung, der Anwendungsbereich des Dritten Kapitels des SGB XII sei nicht oder allenfalls im Wege einer verfassungsrechtlich problematischen richterlichen Rechtsfortbildung eröffnet (SG Berlin, Urteil vom 11. Dezember 2015, S 149 AS 7191/13 – juris, Rn. 26 ff.), wird nicht gefolgt.

Gemäß § 21 Satz 1 SGB XII erhalten Personen, die nach dem SGB II als Erwerbsfähige dem Grunde nach leistungsberechtigt sind, keine Leistungen für den Lebensunterhalt. Unstreitig ist danach nicht maßgeblich, ob tatsächlich Leistungen nach dem SGB II bezogen werden (beispielsweise mangels Antrags). Wer aber als arbeitssuchender Unionsbürger gemäß § 7 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 SGB II von Leistungen ausgeschlossen ist, ist gerade nicht als Erwerbsfähiger dem Grunde nach leistungsberechtigt (wie hier etwa LSG Niedersachsen-Bremen, Beschluss vom 23. Mai 2014, L 8 SO 129/14 B ER – juris, Rn. 14 ff. m.w.N.; Grube, in: Grube/Wahrendorf, SGB XII, 5. Aufl. 2014, § 21 Rn. 5; Eicher, in: juris-PK-SGB XII, 2. Aufl. 2014, § 21 Rn. 34).

Dieses Verständnis von § 21 Satz 1 SGB XII, wonach nicht bereits die Erwerbsfähigkeit (vgl. § 8 SGB II), sondern erst auch das Nichtvorliegen von gesetzlichen Ausschlussgründen eine Leistungsberechtigung dem Grunde nach darstellt, ist vom Wortlaut der Norm ("als Erwerbsfähige [ ] dem Grunde nach leistungsberechtigt") ersichtlich gedeckt.

Auch die historische Auslegung ergibt nicht, dass die vorliegende Erwerbsfähigkeit allein bereits Leistungen nach dem Dritten Kapitel des SGB XII ausschließt (so aber offenbar LSG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 18. Juni 2015, L 31 AS 100/14 – juris, Rn. 51). Laut der Gesetzesbegründung soll § 21 SGB XII nicht voraussetzen, "dass jemand tatsächlich Leistungen des anderen Sozialleistungsträgers erhält oder voll erhält, sondern knüpft an die Eigenschaft als Erwerbsfähige [ ] an" (BT-Drucks. 15/1514, S. 57). Der gesetzgeberische Wille spielt bei der Auslegung – wie stets – insoweit eine Rolle, als er Eingang in das Gesetz gefunden hat. Während die Norm eindeutig nicht auf den faktischen Leistungsbezug abstellt, ist die Erwerbsfähigkeit nicht einziger tatbestandlicher Anknüpfungspunkt, obwohl eine solche Regelung gesetzgebungstechnisch leicht möglich gewesen wäre. Entsprechend ist in der Rechtsprechung des BSG etwa anerkannt, dass bei einem Leistungsausschluss nach § 7 Abs. 4 Satz 1 SGB II die Leistungsberechtigung dem Grunde nach im Sinne von § 21 Satz 1 SGB XII fehlt (BSG, Urteil vom 2. Dezember 2014, B 14 AS 66/13 R – juris, Rn. 24).

Die Gesetzessystematik spricht ebenfalls nicht zwingend dafür, dass in Fällen des § 7 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 SGB II wegen vorliegender Erwerbsfähigkeit die Leistungsberechtigung dem Grunde nach im Sinne von § 21 Satz 1 SGB XII gegeben sein soll. Denn der spezielle Leistungsausschluss nach § 23 Abs. 3 Satz 1, 2. Fall SGB XII knüpft, ebenso wie die Parallelvorschrift aus dem SGB II, an das sich allein aus dem Zweck der Arbeitssuche ergebende Aufenthaltsrecht an. Eine Regelung ausschließlich für erwerbsunfähige Arbeitssuchende erschiene aber wenig sinnvoll.

Insgesamt ist damit der Anwendungsbereich des Dritten Kapitels des SGB XII eröffnet, ohne dass es einer richterlichen Rechtsfortbildung bedürfte.

bb. Dem Anspruch steht auch nicht der Leistungsausschluss nach § 23 Abs. 3 Satz 1, 2. Fall SGB XII (Aufenthaltsrecht allein aus dem Zweck der Arbeitssuche) entgegen.

Denn der 4. Senat des BSG hat am 3. Dezember 2015 entschieden (Aktenzeichen B 4 AS 59/13 R und 44/15 R, siehe Terminbericht 54/15), dass entweder diese Vorschrift wegen des Gleichbehandlungsgebots aus Art. 1 EFA nicht anwendbar ist, oder ein Anspruch auf Ermessensleistungen (mit Ermessensreduktion auf null bei verfestigtem Aufenthalt) nach § 23 Abs. 1 Satz 3 SGB XII besteht. Der 14. Senat hat sich dieser Auffassung in seinen Entscheidungen vom 16. Dezember 2015 angeschlossen (Aktenzeichen B 14 AS 15/14 R, 18/14 R und 33/14 R, siehe Terminbericht Nr. 61/15). Eine genauere Prüfung in Auseinandersetzung mit den bislang nicht veröffentlichten Entscheidungen der beiden BSG-Senate (siehe für beachtliche Zweifel an der Lösung über § 23 Abs. 1 Satz 3 SGB XII nur SG Mainz, Beschluss vom 2. September 2015, S 3 AS 599/15 – juris, Rn. 52 f.) ist im hiesigen einstweiligen Rechtsschutzverfahren angesichts der Eilbedürftigkeit nicht geboten, sondern kann einem Hauptsacheverfahren vorbehalten bleiben.

Für den Fall, dass mangels Einschlägigkeit des EFA § 23 Abs. 3 Satz 1, 2. Fall SGB XII anwendbar ist, wäre nach summarischer Prüfung § 23 Abs. 1 Satz 3 SGB XII verfassungskonform so auszulegen, dass dem Antragsteller daraus ein Anspruch auf existenzsichernde Leistungen zustünde (vgl. aber für einen Leistungsanspruch über § 73 SGB XII etwa LSG Niedersachsen-Bremen, Beschluss vom 15. November 2013, L 15 AS 365/13 B ER – juris, Rn. 67). Denn die nicht auf Deutsche beschränkte Gewährleistung eines menschenwürdigen Existenzminimums aus Artikel 1 Abs. 1 GG in Verbindung mit dem Sozialstaatsprinzip des Art. 20 Abs. 1 GG (BVerfG, Urteil vom 9. Februar 2010, 1 BvL 1/09 u.a., BVerfGE 125, 175) steht einer Gesetzesinterpretation entgegen, die systemübergreifend keinerlei Existenzsicherung für einen sich dauerhaft in Deutschland aufhaltenden hilfebedürftigen Unionsbürger vorsähe (näher dazu Kirchhof, NZS 2015, 1 [4]). Nach geltendem Freizügigkeitsrecht ist mit dem BSG "von der Rechtmäßigkeit des Aufenthalts auszugehen, solange die Ausländerbehörde nicht von ihrer Möglichkeit Gebrauch gemacht hat, den Verlust oder das Nichtbestehen des Aufenthaltsrechts nach § 5 Abs. 5 FreizügG/EU [a.F., jetzt Abs. 4] festzustellen und die Bescheinigung über das gemeinschaftsrechtliche Aufenthaltsrecht einzuziehen" (BSG, Urteil vom 19. Oktober 2010, B 14 AS 23/10 R – juris, Rn. 14). Der Einwand, ein Unionsbürger könne im Gegensatz zu einem Asylbewerber regelmäßig in sein Heimatland zurückkehren und ggf. dort Sozialleistungen erhalten (so etwa SG Berlin, Urteil vom 11. Dezember 2015, S 149 AS 7191/13 – juris, Rn. 36), hat, in den Worten des LSG Nordrhein-Westfalen (Beschluss vom 23. November 2015, L 6 AS 1583/15 B ER – juris, Rn. 17), "keinen inhaltlich-argumentativen Bezug zu den [ ] verfassungsrechtlichen Vorgaben" aus Art. 1 Abs. 1 und Art. 20 Abs. 1 GG: Er "beantwortet schlicht die Frage nicht, auf welche Weise und in welchem Sicherungssystem das menschenwürdige Existenzminimum bis zur Ausreise sichergestellt wird, wenn der Betroffene nicht zur Ausreise verpflichtet ist – erst die (vollziehbare) Verpflichtung zur Ausreise weist diese Ausländer dem Asylbewerberleistungsgesetz als Sicherungssystem zu (§ 1 Abs. 1 Nr. 5 AsylbLG)".

Besteht die rechtspolitische Absicht, existenzsichernde Leistungen für Unionsbürgerinnen und Unionsbürger mit negativer Bleibeperspektive zu reduzieren, sind die bestehenden verfassungsrechtlichen Grenzen zu beachten: Will die parlamentarische Mehrheit bei der gesetzlichen Festlegung des menschenwürdigen Existenzminimums die Besonderheiten bestimmter Personengruppen berücksichtigen, darf sie "bei der konkreten Ausgestaltung existenzsichernder Leistungen nicht pauschal nach dem Aufenthaltsstatus differenzieren. Eine Differenzierung ist nur möglich, sofern deren Bedarf an existenznotwendigen Leistungen von dem anderer Bedürftiger signifikant abweicht und dies folgerichtig in einem inhaltlich transparenten Verfahren anhand des tatsächlichen Bedarfs gerade dieser Gruppe belegt werden kann" (BVerfG, Urteil des Ersten Senats vom 18. Juli 2012, 1 BvL 10/10, 2/11, BVerfGE 132, 134 [164]). Ein vollständiger Leistungsausschluss dürfte danach nicht in Betracht kommen (wie hier Kingreen, NVwZ 2015, 1503 [1506]). Dass die verfassungsrechtlich gebotene prozedural anspruchsvolle Bedarfsermittlung ergeben wird, alle arbeitssuchenden Unionsbürgerinnen und Unionsbürger ohne Rückkehrwillen hätten lediglich noch einen Bedarf in Form der Reisekosten in ihr Heimatland, erscheint äußerst zweifelhaft (näher dazu Frerichs, ZESAR 2014, 279 [285 ff.], der aber etwa eine Reduzierung von Ansparbeträgen für denkbar hält).

Verfassungswidrig wäre jedenfalls eine allein mit dem Ziel der Minimierung von (vermeintlichen) Migrationsanreizen begründete Leistungsbeschränkung. Denn nach dem Grundgesetz können "migrationspolitische Erwägungen [ ] von vornherein kein Absenken des Leistungsstandards unter das physische und soziokulturelle Existenzminimum rechtfertigen [ ]. Die in Art. 1 Abs. 1 GG garantierte Menschenwürde ist migrationspolitisch nicht zu relativieren" (BVerfGE 132, 134 [173]). Einem Leistungsausschluss allein aufgrund der Staatsangehörigkeit steht im Übrigen auch der allgemeine Gleichheitssatz aus Art. 3 Abs. 1 GG entgegen (siehe dazu Baer, NZS 2014, 1 [3], mit Verweis auf BVerfGE 116, 229 [239 f.] und 130, 240 [256 f.]).

3. Hinsichtlich der – nicht beantragten – Übernahme der Kosten der Krankenversicherung des Antragstellers sei darauf hingewiesen, dass insofern kein Eilbedürfnis besteht, als die Mitgliedschaft in der gesetzlichen Krankenversicherung nach § 16 Abs. 3a Satz 4 SGB V für hilfebedürftige Versicherte (vgl. § 188 Abs. 4 SGB V zur freiwilligen Mitgliedschaft nach Ablauf der Versicherungspflicht wegen des Bezugs von Leistungen nach dem SGB II) auch bei einem Zahlungsverzug nicht ruhen würde.

4. Der Beigeladene konnte analog § 75 Abs. 5 SGG, wonach ein Träger der Sozialhilfe nach Beiladung verurteilt werden kann, im Wege der einstweiligen Anordnung verpflichtet werden. Dem stand nicht entgegen, dass angesichts des derzeitigen Wohnheimplatzes des Antragstellers örtlich ein anderes Bezirksamt zuständig wäre. Denn ungeachtet der Frage, inwieweit das Land Berlin als einheitlicher, lediglich durch die zwölf Bezirksämter vertretener Sozialhilfeträger mehrfach beigeladen werden könnte, ergibt sich aus den vom Beigeladenen angeführten Ausführungsvorschriften über die örtliche Zuständigkeit für die Leistungen der Sozialhilfe nach dem SGB XII (AV ZustSoz) nicht eindeutig, dass ein anderes Bezirksamt zuständig ist. Die Geburtsdatenregelung in Nr. 4 der AV ZustSoz ist nach summarischer Prüfung nicht auf den Antragsteller anwendbar. Denn dieser ist keine Person ohne melderechtlichen Eintrag in Berlin oder mit ausschließlich nicht zuständigkeitsbegründenden Berliner Meldungen (Nr. 3.2 AV ZustSoz), da mindestens eine vorherige Meldung zuständigkeitsbegründend war. Daher dürfte Nr. 3.1 AV ZustSoz greifen, wonach der durch LABO-Anfrage ermittelte jetzige Wohnsitz im Amtsbezirk des Beigeladenen maßgeblich ist.

5. Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 SGG analog und folgt der Entscheidung in der Sache, wobei das geringfügige Unterliegen des Antragstellers nicht die Bildung einer Kostenquote gebietet.