S 59 AS 26012/15 ER

Die Beschwerde der Antragsteller gegen den Beschluss des Sozialgerichts Berlin 6. Januar 2016 wird auch soweit dieser die Ablehnung von Prozesskostenhilfe betrifft zurückgewiesen.

Die Bewilligung von Prozesskostenhilfe für das Beschwerdeverfahren wird abgelehnt.

Außergerichtliche Kosten sind für das Beschwerdeverfahren nicht zu erstatten.

Gründe:

I. Die Antragsteller begehren im Wege des einstweiligen Rechtsschutzes Leistungen nach dem Zweiten Buch Sozialgesetzbuch (SGB II).

Die am 1989 geborene Antragstellerin zu 1), die am 2008 geborene Antragstellerin zu 2), der am 2009 geborene Antragsteller zu 3), der am 2011 geborene Antragsteller zu 4) und die am 2013 geborene Antragstellerin zu 5) sind rumänische Staatsangehörige und stehen bei dem Antragsgegner im Leistungsbezug (zuletzt vorläufige Bewilligung mit Bescheid vom 1. April 2015 in der Fassung der Änderungsbescheide vom 14. August 2015, 2. November 2015, 5. November 2015, 12. November 2015 und 1. Dezember 2015 Leistungszeitraum vom 4. Mai 2015 bis 30. November 2015). Die Antragstellerin zu 1) war zuletzt vom 10. Dezember 2014 bis 31. August 2015 geringfügig bei der Z R GmbH beschäftigt. Das Arbeitsverhältnis kündigte sie nach eigenen Angaben wegen einer erforderlichen Kinderbetreuung infolge der Kündigung der Kita-Plätze selbst (Kündigungsbestätigung der Z R vom 28. Oktober 2015 Kündigung der Betreuungsverträge vom 18. Juni 2015). Die Antragstellerin zu 2) ist seit August 2014 in der G Grundschule B zum Schulbesuch aufgenommen (Schulbescheinigungen vom 21. April 2015 und 8. Januar 2016). Die Antragsteller wohnen in der im Rubrum genannten Einrichtung. Von dem Vater der Antragsteller zu 2) bis 5), Herrn C G, lebt die Antragstellerin zu 1) nach eigenen Angaben getrennt.

Am 29. Oktober 2015 beantragte die Antragstellerin zu 1) für sich und die Antragsteller zu 2) bis 5) die Weiterbewilligung der Leistungen nach dem SGB II.

Mit Bescheid vom 1. Dezember 2015 lehnte der Antragsgegner den Antrag unter Hinweis auf § 7 Abs. 1 S. 2 SGB II ab. Ein Aufenthaltsrecht bestehe nur noch allein zum Zwecke der Arbeitsuche. Der Arbeitnehmerstatus bleibe nur dann sechs Monate nach der Kündigung bestehen, wenn die Arbeitslosigkeit unfreiwillig eingetreten sei. Die Antragstellerin zu 1) habe die Beschäftigung selbst gekündigt, da sie die Kinder wegen der gekündigten Kitaplätze betreuen müsse. Dies könne als Grund nicht berücksichtigt werden, da auch der Kindesvater die Betreuung übernehmen könne.

Am 18. Dezember 2015 haben die Antragsteller dagegen Widerspruch und gleichzeitig bei dem Sozialgericht Berlin beantragt, den Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung zu verpflichten, ihnen Leistungen nach dem SGB II zu zahlen. Lei-stungen seien vorläufig gemäß § 43 Abs. 1 Satz 2 des Ersten Buches Sozialgesetzbuch (SGB I) zu erbringen. Ein Anspruch bestehe entweder nach dem SGB II oder nach der neuesten Rechtsprechung des Bundessozialgerichtes (BSG, Urteil vom 3. Dezember 2015, B 4 AS 44/15 R) bei einer Verfestigung ihres Aufenthalts im Bundesgebiet nach dem SGB XII. Hierfür genüge nach dem BSG eine mehr als sechsmonatige Aufenthaltsdauer, die bei den Antragstellern vorläge. Die Antragstellerin zu 2) habe darüber hinaus ein Aufenthaltsrecht, um ihre Schule beenden zu können. Als Sorgeberechtigte habe auch die Antragstellerin zu 1) ein entsprechend abgeleitetes Aufenthaltsrecht.

Mit Beschluss vom 6. Januar 2016 hat das Sozialgericht Berlin den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung abgelehnt. Die Antragsteller seien gemäß § 7 Abs. 1 S. 2 SGB II von Leistungen nach dem SGB II ausgeschlossen. Der Leistungsausschluss sei vor dem Hintergrund der Entscheidung des Europäischen Gerichtshofes (EuGH) vom 15. September 2015, C-67/14 –," Alimanovic") europarechtskonform. Auch könne der Argumentation der Antragsteller nicht gefolgt werden, wonach sich die Antragstellerin zu 1) aufgrund des Schulbesuches der Antragstellerin zu 2) auf ein Aufenthaltsrecht aus Art. 10 der Verordnung Nr. 492/2011 vom 5. April 2011 über die Freizügigkeit der Arbeitnehmer innerhalb der Union (VO 492/11/EU; zuvor Art. 12 der Verordnung [EWG] Nr. 1612/68 vom 15. Oktober 1968) berufe. Vor dem Hintergrund der Entscheidung des EuGH vom 15. September 2015 bestünden schon Zweifel daran, ob daraus überhaupt noch ein Aufenthaltsrecht abgeleitet werden könne. Jedenfalls sei ein tatsächlicher Schulbesuch nicht glaubhaft gemacht. Ausweislich der Bescheinigung der G-Grundschule gehe daraus gerade nicht hervor, dass die Antragstellerin zu 2) auch regelmäßig am Schulbesuch teilgenommen habe. Schließlich bestehe auch kein Anspruch der Antragsteller nach dem Zwölften Buch Sozialgesetzbuch (SGB XII). § 21 S. 1 SGB XII bestimme, dass Personen, die nach dem SGB II als Erwerbsfähige dem Grunde nach leistungsberechtigt seien, keine Leistungen für den Lebensunterhalt erhalten. Dies sei hier der Fall, da die Antragstellerin zu 1) die Voraussetzungen des § 7 Abs. 1 S. 1 SGB II erfülle und damit als erwerbsfähige Leitungsberechtigte dem Grunde nach leistungsberechtigt nach dem SGB II sei. Soweit das BSG demgegenüber der Auffassung sei, dass auch diejenigen Personen einen Anspruch auf Hilfe für den Lebensunterhalt nach dem SGB XII haben können, die zwar aufgrund ihres Gesundheitszustandes erwerbsfähig, aber nach § 7 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 von Leistungen nach dem SGB II ausgenommen seien, sei dem nicht zu folgen. Für das vorgenannte Normverständnis spreche insbesondere die Gesetzesbegründung zu § 21 SGB XII (BT-Drs. 15/1514, Seite 57).

Gegen diesen dem Prozessbevollmächtigten der Antragsteller am 6. Januar 2016 zugestellten Beschluss hat der Prozessbevollmächtigte noch am gleichen Tag Beschwerde bei dem Landessozialgericht Berlin Brandenburg eingelegt. Sie tragen zu ihrem erstinstanzlichen Vorbringen ergänzend vor, das Urteil des EuGH vom 15. September 2005 stehe einem Aufenthaltsrecht nach Art. 10 der Verordnung 492/11/EU nicht entgegen. Hinweise dafür, dass der EuGH seine Rechtsauffassung habe aufheben wollen, lägen nicht vor. Um die Beibringung einer ausführlicheren Schulbescheinigung seien sie bemüht.

Mit Schriftsatz vom 19. Januar 2016 haben die Antragsteller eine aktuelle Bescheinigung der G-Grundschule vom 8. Januar 2016 beigebracht. Diese entspricht inhaltlich der Schulbescheinigung vom 21. April 2015.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird verwiesen auf den Inhalt der Gerichtsakten und den Inhalt der beigezogenen Verwaltungsakten des Antragsgegners (). II.

Die Beschwerde der Antragsteller ist zulässig, aber unbegründet.

Nach § 86b Abs. 2 S. 1 des Sozialgerichtsgesetzes (SGG) kann das Gericht der Hauptsache auf Antrag eine einstweilige Anordnung in Bezug auf den Streitgegenstand treffen, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustands die Verwirklichung eines Rechts des Antragstellers vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte. Einstweilige Anordnungen sind auch zur Regelung eines vorläufigen Zustandes in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis zulässig, wenn eine solche Regelung zur Abwendung wesentlicher Nachteile nötig erscheint (§ 86b Abs. 2 S. 2 SGG). Der Erlass einer einstweiligen Anordnung setzt voraus, dass der Antragsteller das Bestehen eines zu sichernden Rechts (den so genannten Anordnungsanspruch) und die Notwendigkeit einer vorläufigen Regelung (den so genannten Anordnungsgrund) glaubhaft macht (§ 86 b Abs. 2 S. 4 SGG, § 920 Abs. 2 Zivilprozessordnung – ZPO). Auch im Beschwerdeverfahren sind grundsätzlich die tatsächlichen und rechtlichen Verhältnisse zum Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung maßgeblich (OVG Hamburg, NVwZ 1990, 975).

Für den Zeitraum bis zur Entscheidung des erkennenden Senates haben die Antragsteller schon einen Anordnungsgrund nicht glaubhaft gemacht. Derartige Ansprüche für die Vergangenheit können regelmäßig nicht im Wege eines einstweiligen Rechtsschutzverfahrens anerkannt werden. Diese sind in einem Hauptsacheverfahren geltend zu machen. Etwas anderes kann nur dann in Betracht kommen, wenn die sofortige Verfügbarkeit von für zurückliegende Zeiträume zu zahlenden Hilfen zur Abwendung eines gegenwärtig drohenden Nachteils erforderlich ist. Hierzu sind Tatsachen jedoch weder glaubhaft gemacht worden noch sonst für das Gericht ersichtlich.

Darüber hinaus ist - entgegen der Auffassung der Antragsteller auch ein Anordnungsanspruch nicht glaubhaft gemacht. Zumindest dieser fehlende Anordnungsanspruch steht der begehrten einstweiligen Anordnung auch für die Zukunft entgegen.

Der Senat verweist insoweit gemäß § 142 Abs. 2 Satz 3 SGG auf die Gründe der angefochtenen Entscheidung, die er nach eigener Prüfung für zutreffend hält. Darin hat das Sozialgericht zu Recht festgestellt, dass die Antragsteller von Leistungen nach dem Zweiten Buch Sozialgesetzbuch (SGB II) nach § 7 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 SGB II ausgeschlossen sind, weil sie sich nicht auf ein anderes Aufenthaltsrecht als das der Arbeitsuche berufen können.

Insoweit ist lediglich ergänzend auszuführen, dass sich ein Aufenthaltsrecht für die Antragstellerin zu 1) (und damit für ihre Angehörigen) auch derzeit nicht aus § 2 Abs. 2 Nrn. 1 und 2 des Gesetzes über die allgemeine Freizügigkeit von Unionsbürgern FreizügG/EU ergibt, weil sie weder eine abhängige noch eine selbständige Tätigkeit ausübt. § 2 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 FreizügG/EU (fortwirkender Arbeitnehmerstatus für sechs Monate) greift nach summarischer Prüfung wegen der nicht unfreiwilligen Arbeitslosigkeit nicht zu ihren Gunsten ein. Die nach eigenen Angaben von dem Vater ihrer Kinder, Herrn C G, getrennt lebende Antragstellerin zu 1) hat ihr geringfügiges Beschäftigungsverhältnis bei der Z RGmbH zum 31. August 2015 wegen einer erforderlichen Kinderbetreuung selbst gekündigt (Kündigungsbestätigung vom 28. Oktober 2015). Wenngleich sie dem Antragsgegner die Kündigungen der Kitaplätze der Antragsteller zu 3) 5) zum 30. Juni 2015 eingereicht hat, ist eine fehlende anderweitige Sicherstellung der Betreuung, z.B. durch den Vater der Kinder oder eine andere Einrichtung, in keiner Weise glaubhaft gemacht. Die Antragsteller berufen sich letztlich nicht einmal ausdrücklich auf ein dergestalt fortwirkendes Aufenthalts-recht. Ebenfalls hat die Antragstellerin zu 1) kein Aufenthaltsrecht zur Arbeitsuche im Sinne von § 2 Abs. 2 Nr. 1a FreizügG/EU, da sie nach eigenen Angaben wegen der Kinderbetreuung offensichtlich keine Arbeitsstelle sucht. Auf ein Daueraufenthaltsrecht nach § 4a FreizügG/EU können sich die Antragsteller nicht berufen.

Zu Recht führt das Sozialgericht aus, dass die Antragsteller auch kein Aufenthaltsrecht als Familienangehörige der ab August 2014 zum Schulbesuch angemeldeten Antragstellerin zu 2) haben (Schulbescheinigung der G Grundschule vom 21. April 2015).

Soweit die Antragsteller meinen, sie hätten wegen des Schulbesuchsrechts der Antragstellerin zu 2) ein eigenständiges Aufenthaltsrecht aus Art. 10 der Verordnung (EU) Nr. 492/11 des europäischen Parlaments und des Rates vom 5. April 2011 über die Freizügigkeit der Arbeitnehmer innerhalb der Union (Verordnung Nr. 492/2011) (vgl. EuGH, Urteil vom 6. September 2012, C-147/11 (Czop), zitiert nach juris), worauf auch der Generalanwalt beim EuGH Wathelet in seinem Schlussantrag in der Rechtssache "Alimanovic, a.a.O., Rn. 119 ff., hinweise, kann dem nicht gefolgt werden.

Offenbleiben kann, ob auch nach der Entscheidung des EuGH vom 15. September 2015, C-67/14 (Alimanovic), zitiert nach juris, überhaupt noch ein eigenes Aufenthaltsrecht allein aus Art. 10 der Verordnung (EU) Nr. 492/11 abgeleitet werden kann, woran das Sozialgericht berechtigte Zweifel hegt. Jedenfalls liegt es auf der Hand, dass Anknüpfungspunkt auch insoweit nur der tatsächliche Schulbesuch sein kann.

Nach dieser Vorschrift können die Kinder eines Staatsangehörigen eines Mitgliedstaats, der im Hoheitsgebiet eines anderen Mitgliedstaats beschäftigt ist oder beschäftigt gewesen ist, unter den gleichen Bedingungen wie die Staatsangehörigen dieses Mitgliedstaats am allgemeinen Unterricht sowie an der Lehrlings- und Berufsausbildung teilnehmen, wenn sie im Hoheitsgebiet dieses Mitgliedstaats wohnen. Nach der Rechtsprechung des EuGH leitet sich aus diesem Schulbesuchsrecht ein eigenständiges Aufenthaltsrecht zunächst der Kinder, aber auch jedes Elternteils ab, der die tatsächliche Sorge für ein Kind ausübt, das sein Schulbesuchsrecht wahrnimmt, ab. Kinder eines EU-Bürgers, die in einem Mitgliedstaat seit einem Zeitpunkt wohnen, zu dem dieser Bürger dort als Wanderarbeitnehmer ein Aufenthaltsrecht hatte, sind zum Aufenthalt in diesem Mitgliedstaat berechtigt, um dort weiterhin am allgemeinen Unterricht teilzunehmen (grundlegend Urteil des Europäischen Gerichtshofs [EuGH] vom 17. Sept. 2002, B. und R. gegen S., Rechtsache C 413/99 "B.” , Rn. 75, zitiert nach juris). Auch den Ausführungen des Generalanwalts beim EuGH Wathelet in seinem Schlussantrag in der Rechtssache "Alimanovic, a.a.O., Rn. 119 ff., 121, ist nichts anderes zu entnehmen. Ein Aufenthaltsrecht kann danach allenfalls erst dann bestehen, wenn nachgewiesen ist, dass der Schulausbildung "regelmäßig nach(ge)kommen" wird.

Im Beschwerdeverfahren ist bisher weiterhin in keiner Weise glaubhaft gemacht, dass die Antragstellerin zu 2) ihr Schulbesuchsrecht regelmäßig, geschweige denn überhaupt, wahrnimmt bzw. der Schulpflicht nach §§ 41, 42 des Berliner Schulgesetzes überhaupt nachkommt. In den Schulbescheinigungen der G Grundschule vom 21. April 2015 und 8. Januar 2016 ist ausdrücklich (durch Ankreuzen der entsprechenden Passage) darauf hingewiesen, dass diese gerade keine Aussage zum tatsächlichen Schulbesuch enthält. Eine aussagekräftigere Schulbescheinigung haben die Antragsteller trotz Ankündigung nicht vorgelegt.

Der danach bestehende Leistungsausschluss zu § 7 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 SGB II entspricht der ständigen Rechtsprechung des Senats. Nach dieser Regelung sind Ausländer, deren Aufenthaltsrecht sich wie hier allein aus dem Zweck der Arbeitsuche ergibt und ihre Familienangehörigen von Leistungen nach dem SGB II ausgeschlossen (u.a. Beschluss vom 12. Juni 2012, L 29 AS 1044/12 B ER und Beschluss vom 22. Juni 2012, L 29 AS 1252/12 B ER, beide zitiert nach juris und m.w.N.). Die Wirksamkeit dieses Leistungsausschlusses nach § 7 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 SGB II dürfte spätestens seit dem Urteil des EuGH vom 15. September 2015 (C 67/14) keinen vernünftigen Zweifeln mehr zugänglich sein.

Der weitere Beschwerdevortrag kann den Antragstellen nicht zum Erfolg verhelfen. Einen Anspruch können sie nicht erfolgreich auf § 43 SGB I stützen. Weder besteht für sie nach den vorgenannten Ausführungen ein Anspruch auf Sozialleistungen noch ist die Zuständigkeit der Leistungsträger aus Sicht des Senats derzeit als offen anzusehen.

Die Antragsteller können zur Deckung ihres menschenwürdigen Existenzminimums (auch) nicht auf Leistungen nach dem SGB XII zurückgreifen, weshalb auch eine Beiladung des Sozialhilfeträgers unterbleiben konnte. Die Antragstellerin zu 1) ist als Erwerbsfähige (und damit auch die Angehörigen) von den Leistungen zum Lebensunterhalt nach dem SGB XII ausgeschlossen (vgl. Landessozialgericht [LSG] Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 5. Februar 2013, L 20 AS 199/13 B ER, L 20 AS 197/13 B PKH, s.a. Sozialgericht [SG] Berlin, Urteil vom 11. Dezember 2015, S 149 AS 7191/13, alle zitiert nach juris). Dies ergibt sich aus der Regelung in § 21 SGB XII, wonach Personen, die nach dem SGB II als Erwerbsfähige oder als Angehörige dem Grunde nach leistungsberechtigt sind, keine Leistungen für den Lebensunterhalt erhalten.

Soweit die Antragsteller auf das Urteil des Bundessozialgerichts (BSG) vom 3. Dezember 2015 (B 4 AS 44/15 R, bisher nur als Terminbericht Nr. 54/15 veröffentlicht, zitiert nach juris) abstellen, führt dies im vorliegenden Verfahren auf einstweiligen Rechtsschutz nicht zu einer anderen Einschätzung. Da bisher weder der von dem BSG zu Grunde gelegte Sachverhalt noch die Urteilsgründe veröffentlicht sind, ist jedenfalls zum gegenwärtigen Zeitpunkt eine Relevanz dieser Entscheidung für das hiesige Verfahren nicht einmal erkennbar. Allein aus der von der Pressestelle des BSG veröffentlichten Terminmitteilung Nr. 54/15 ist nicht erkennbar und damit auch nicht überprüfbar, welche konkreten Umstände und Erwägungen den 4. Senat des BSG gegebenenfalls veranlasst haben könnten, von dem nach Ansicht des erkennenden Senats eindeutigen gesetzlichen Wortlaut, der Gesetzessystematik und dem klar erkennbaren gesetzlichen Willen abzuweichen, dass Erwerbsfähige im Sinne des SGB II (und seien sie Ausländer) von Leistungen nach dem SGB XII grundsätzlich ausgeschlossen sind.

Nach dem klaren Wortlaut des § 21 S. 1 SGB XII erhalten Personen, die nach dem Zweiten Buch als Erwerbsfähige oder als Angehörige dem Grunde nach leistungsberechtigt sind, keine Leistungen für den Lebensunterhalt. Hiervon sind nach dem Wortlaut des § 21 SGB XII im Satz 2 und 3 dieser Regelung nur zwei Ausnahmen (bei fehlender Hilfebedürftigkeit nach § 9 SGB II § 21 S. 2 SGB XII oder einem Zuständigkeitsstreit der beteiligten Leistungsträger § 21 S. 3 SGB XII) vorgesehen, die vorliegend nicht einschlägig sind. Nach der Systematik des Gesetzes ist hinsichtlich begehrter finanzieller Hilfeleistungen zum Lebensunterhalt (vergleiche § 19 ff. SGB II und § 27 ff. SGB XII) zu unterscheiden zwischen erwerbsfähigen Hilfebedürftigen und deren Angehörigen (vergleiche § 7 Abs. 1 Nr. 2 und Abs. 2 SGB II) mit gegebenenfalls einem Leistungsanspruch nach dem SGB II sowie nicht erwerbsfähigen Hilfebedürftigen mit gegebenenfalls einem Leistungsanspruch nach dem SGB XII (§ 19 ff. SGB XII).

Und schließlich spricht für dieses Normverständnis eindeutig die Gesetzesbegründung zu § 21 SGB XII (BT Drs.15/1514, Seite 57); darin heißt es:

"Die Regelung setzt nicht voraus, dass jemand tatsächlich Leistungen des anderen Sozialleistungsträgers erhält oder voll erhält, sondern knüpft an die Eigenschaft als Erwerbsfähige oder deren im Zweiten Buch näher bezeichneten Angehörigen an."

Nach Ansicht des Senats gilt dieses Ergebnis selbst dann, wenn die gesonderte Regelung für Ausländer in § 23 SGB XII so verstanden wird, dass hiermit eine eigenständige Regelung zur Eingrenzung von Ansprüchen dieser Personengruppe geschaffen wurde. Denn auch für diese Personengruppe wurde mit der Regelung des § 23 Abs. 3 Satz 1 SGB XII ein dem Leistungsausschluss nach § 7 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 SGB II vergleichbarer Leistungsausschluss geschaffen. Der Gesetzgeber hat sich mit der Einfügung des § 23 Abs. 3 Satz 1 XII gerade dafür entschieden, Versuche zu unterbinden, den Leistungsausschluss des § 7 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 SGB II durch einen Rückgriff auf § 23 SGB XII zu umgehen (vgl. Schlette in Hauck/Noftz, SGB XII, Kommentar, Stand Einzellieferung VII/12; s.a. LSG Sachsen Anhalt, Beschluss vom 27. Mai 2015, L 2 AS 256/15 B ER , alle zitiert nach juris).

Mangels hinreichender Erfolgsaussichten der Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung (§ 73a SGG in Verbindung mit § 114 der Zivilprozessordnung ZPO) kam eine Bewilligung von Prozesskostenhilfe weder für das erstinstanzliche noch das Beschwerdeverfahren in Betracht.

Die Kostenentscheidung folgt bezüglich des Verfahrens auf einstweiligen Rechtsschutz aus § 193 SGG; hinsichtlich der Beschwerde gegen die Ablehnung von Prozesskostenhilfe folgt die Entscheidung aus § 73a SGG in Verbindung mit § 127 Abs. 4 Zivilprozessordnung.

Dieser Beschluss ist nicht mit der Beschwerde anfechtbar (§ 177 SGG).