B 6 KA 39/00 R

Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des Landessozialgerichts Baden-Württemberg vom 27. Oktober 1999 aufgehoben. Die Berufung des Beigeladenen zu 1. gegen das Urteil des Sozialgerichts Reutlingen vom 6. Mai 1998 wird mit der Maßgabe zurückgewiesen, daß festgestellt wird, daß der Bescheid des Beklagten vom 24. September 1997 rechtswidrig gewesen ist. Außergerichtliche Kosten sind für alle Rechtszüge nicht zu erstatten.

Gründe:

I

Die Beteiligten streiten über den Umfang einer Ermächtigung.

Der Beigeladene zu 1. ist Nervenarzt, führt die Zusatzbezeichnung "Psychotherapie" und verfügt über die fakultative Weiterbildung in klinischer Geriatrie. Seit 1991 leitet er am Zentrum für Psychiatrie W. , R. , den Funktionsbereich Gerontopsychiatrie. Der Zulassungsausschuß lehnte seinen Antrag auf Ermächtigung zur Teilnahme an der vertragsärztlichen Versorgung ab. Der Planungsbereich R. sei bei der Fachgruppe der Nervenärzte überversorgt (Versorgungsgrad 213,6 %) und für die Neuzulassung von Ärzten gesperrt. In qualitativer Hinsicht sei nicht erkennbar, welche Leistungen der Beigeladene zu 1. im Unterschied zu den niedergelassenen Ärzten erbringen könne.

Auf den Widerspruch des Beigeladenen zu 1. hob der beklagte Berufungsausschuß diese Entscheidung auf und ermächtigte den Beigeladenen zu 1. für die Zeit vom 1. November 1997 bis zum 31. Dezember 1999 "auf Überweisung durch niedergelassene Vertragsärzte zur Diagnostik und konsiliarischen Beratung von Demenzkranken, beschränkt auf eine höchstens dreimalige Inanspruchnahme im Quartal". Hinsichtlich der angemessenen psychiatrischen Versorgung von Demenzkranken bestehe sowohl in quantitativer wie in qualitativer Hinsicht ein Versorgungsdefizit. Die niedergelassenen Ärzte bedürften insoweit des diagnostischen Rats sowie der konsiliarischen Betreuung durch geeignete, besonders qualifizierte Ärzte (Bescheid vom 24. September 1997).

Auf die Klage der Kassenärztlichen Vereinigung (KÄV) hat das Sozialgericht (SG) den Bescheid des Beklagten aufgehoben, weil ein Versorgungsbedarf hinsichtlich der vom Beigeladenen zu 1. angebotenen Leistungen nicht bestehe (Urteil vom 6. Mai 1998).

Auf die Berufung des Beigeladenen zu 1. hat das Landessozialgericht (LSG) dieses Urteil aufgehoben und die Klage abgewiesen. Die Annahme des Beklagten, es bestehe ein durch den Beigeladenen zu 1. zu deckender Versorgungsbedarf, halte sich im Rahmen der den Zulassungsgremien zustehenden Beurteilungsermächtigung. Das SG habe nicht hinreichend beachtet, daß der Beklagte den Beigeladenen zu 1. nicht in vollem Umfang zur Führung einer Alzheimer-Ambulanz ermächtigt habe. Er habe einen Versorgungsbedarf allein hinsichtlich der Diagnostik und der konsiliarischen Beratung von Demenzkranken, beschränkt auf eine dreimalige Inanspruchnahme im Quartal, gesehen. Beurteilungsfehlerfrei habe der Beklagte angenommen, der Beigeladene zu 1. dürfe von niedergelassenen Vertragsärzten hinzugezogen werden, weil er insbesondere bei der Diagnose von Hirnleistungsstörungen über besondere Erfahrungen und Kenntnisse verfüge (Urteil vom 27. Oktober 1999).

Mit ihrer vom Senat zugelassenen Revision rügt die Klägerin eine Verletzung des § 116 Satz 2 Fünftes Buch Sozialgesetzbuch (SGB V) in Verbindung mit § 31a Abs 1 Satz 2 der Zulassungsverordnung für Vertragsärzte (Ärzte-ZV). Das LSG habe den in der Rechtsprechung des Bundessozialgerichts (BSG) stets hervorgehobenen Grundsatz des Vorrangs der niedergelassenen Vertragsärzte im Rahmen der ambulanten vertragsärztlichen Versorgung nicht hinreichend beachtet. Es habe die Ermächtigung des Beigeladenen zu 1. allein mit der Erwägung gebilligt, dieser verfüge bei der Diagnose von Hirnleistungsstörungen über besondere Kenntnisse und Erfahrungen. Entgegen der ständigen Rechtsprechung des BSG habe es nicht geprüft, ob es ärztliche Leistungen gebe, die der Beigeladene zu 1. kraft seiner speziellen Kenntnisse und Erfahrungen im Unterschied zu den niedergelassenen Vertragsärzten erbringen und den Patienten zugute kommen lassen könne. Zu Unrecht habe das LSG weiterhin gebilligt, daß der Beklagte den Beigeladenen zu 1. auf Überweisung durch alle Vertragsärzte ermächtigt und die Überweisungsbefugnis nicht auf die niedergelassenen Nervenärzte beschränkt habe. Nach der Rechtsprechung des BSG sei es geboten, daß die Patienten mit Gesundheitsstörungen auf einem bestimmten Gebiet zunächst die niedergelassenen Fachärzte aufsuchten. Soweit deren Kenntnisse und Erfahrungen in Diagnostik und/oder Therapie nicht ausreichend seien, sei ggf ein Krankenhausarzt zu einer konsiliarischen Beratung hinzuzuziehen und entsprechend - beschränkt auf Überweisung durch die Ärzte seiner Fachgruppe - zu ermächtigen. Dagegen habe das LSG allein darauf abgestellt, daß der Beigeladene zu 1. in Zusammenarbeit mit dem Krankenhaus, bei dem er tätig sei, ein bestimmtes Versorgungsangebot vorhalte, das von Patienten und deren Angehörigen gewünscht werde, um eine kontinuierliche Beratung auch der Angehörigen in ortsnahen, vernetzten Strukturen zu ermöglichen. Mit dem nach der Rechtslage entscheidenden Gesichtspunkt, inwieweit im Leistungsangebot der im Planungsbereich niedergelassenen Nervenärzte Defizite zu verzeichnen seien, die allein die Ermächtigung eines Krankenhausarztes rechtfertigen könnten, habe sich das LSG nicht befaßt.

Nachdem der Zulassungsausschuß dem Antrag des Beigeladenen zu 1. auf Verlängerung der Ermächtigung in dem von der Klägerin beanstandeten Umfang zunächst bis zum 30. September 2000, anschließend bis zum 31. März 2001 und sodann bis zum 31. Dezember 2001 entsprochen hatte, hat die Klägerin ihr Revisionsbegehren von der ursprünglich erhobenen Anfechtungsklage auf eine Fortsetzungsfeststellungsklage umgestellt.

Sie beantragt nunmehr,
das Urteil des Landessozialgerichts Baden-Württemberg vom 27. Oktober 1999 aufzuheben und die Berufung des Beigeladenen zu 1. gegen das Urteil des Sozialgerichts Reutlingen vom 6. Mai 1998 mit der Maßgabe zurückzuweisen, daß festgestellt wird, daß der Bescheid des Beklagten vom 24. September 1997 rechtswidrig gewesen ist,
hilfsweise,
das angefochtene Urteil aufzuheben und den Rechtsstreit zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Landessozialgericht Baden-Württemberg zurückzuverweisen.

Der Beigeladene zu 1. beantragt,
die Revision zurückzuweisen.

Er hält das angefochtene Urteil für zutreffend.

Der Beklagte und die übrigen Beigeladenen stellen keinen Antrag.

II

Die Revision der Klägerin hat Erfolg.

Zutreffend ist die Klägerin im Revisionsverfahren von ihrem ursprünglichen Anfechtungsantrag auf einen Fortsetzungsfeststellungsantrag übergegangen. Hat sich der angefochtene Verwaltungsakt erledigt, spricht das SG gemäß § 131 Abs 1 Satz 3 Sozialgerichtsgesetz (SGG) auf Antrag aus, daß der Verwaltungsakt rechtswidrig ist, wenn der Kläger ein berechtigtes Interesse an dieser Feststellung hat. Diese Vorschrift ist auch anzuwenden, wenn sich der angefochtene Verwaltungsakt erst während des Verfahrens der Nichtzulassungsbeschwerde bzw im anschließenden Revisionsverfahren erledigt hat, weil auch dies das Rechtsschutzinteresse für die Anfechtungsklage entfallen läßt (vgl BSG SozR 3-2500 § 116 Nr 10 S 54, BSGE 73, 244, 245 = SozR 3-1500 § 88 Nr 1 S 3; BSG SozR 3-2500 § 116 Nr 19 S 91). Die Klägerin hat hier ein berechtigtes Interesse an der Feststellung, daß der Bescheid, durch den der Beklagte den Beigeladenen zu 1. in einem bestimmten Umfang bis zum 31. Dezember 1999 zur Teilnahme an der vertragsärztlichen Versorgung ermächtigt hat, rechtswidrig ist. Sie hat dargelegt, daß der Zulassungsausschuß den Beigeladenen zu 1. durch Beschluss vom 27. Juli 2000 für die Zeit bis zum 30. September 2000 und durch spätere, noch nicht schriftlich vorliegende Beschlüsse zunächst bis zum 31. März 2001 und dann bis zum 31. Dezember 2001 ermächtigt hat. Sie beanstandet den Umfang dieser Ermächtigungen nach wie vor aus den in diesem Revisionsverfahren vorgetragenen Gründen. Das reicht für die Annahme einer - bereits realisierten - Wiederholungsgefahr und damit für das Bestehen eines Fortsetzungsfeststellungsinteresses aus. Daran ändert der Umstand nichts, daß der Zulassungsbeschluß inzwischen dem Zentrum für Psychiatrie W. in R. auf der Grundlage des § 118 Abs 1 SGB V eine Institutsermächtigung für bestimmte ambulante Behandlungsleistungen erteilt hat. In dem Ermächtigungsbescheid wird ausdrücklich bestimmt, daß die vom Beigeladenen zu 1. im Rahmen seiner persönlichen Ermächtigung durchgeführten und abgerechneten Leistungen nicht Gegenstand der Institutsermächtigung seien. Damit wird der Umfang der dem Zentrum für Psychiatrie erteilten Institutsermächtigung (auch) von dem Umfang der dem Beigeladenen zu 1. rechtmäßig zustehenden persönlichen Ermächtigung abhängig gemacht. Auch unter diesem Gesichtspunkt besteht ein Fortsetzungsfeststellungsinteresse der Klägerin im Hinblick auf den Umfang, in dem der Beigeladene zu 1. persönlich an der vertragsärztlichen Versorgung teilnehmen darf.

Der Feststellungsantrag der Klägerin ist auch begründet. Der Bescheid des Beklagten vom 24. September 1997 ist - wie bereits das SG zutreffend dargelegt hat - rechtswidrig. Rechtsgrundlage der Entscheidung des Beklagten ist § 116 SGB V in Verbindung mit § 31a Abs 1 Ärzte-ZV. Nach diesen Vorschriften kann der Zulassungsausschuß mit Zustimmung des Krankenhausträgers einen Krankenhausarzt mit abgeschlossener Weiterbildung zur Teilnahme an der vertragsärztlichen Versorgung der Versicherten ermächtigen, soweit und solange deren ausreichende ärztliche Versorgung ohne die besonderen Untersuchungs- und Behandlungsmethoden oder Kenntnisse von hierfür geeigneten Krankenhausärzten nicht sichergestellt ist. Der in dieser Formulierung zum Ausdruck kommende Vorrang der niedergelassenen Vertragsärzte gilt für den gesamten Bereich der ambulanten Krankenversorgung und mithin auch für die konsiliarische Tätigkeit von Ärzten. Nicht nur die eigenverantwortliche ambulante Behandlung, sondern auch die Beratung und Unterstützung eines anderen Vertragsarztes bei dessen Behandlung obliegen in erster Linie den entsprechend weitergebildeten und qualifizierten Vertragsärzten. Angesichts des hohen und zunehmenden Grades der Spezialisierung ärztlicher Tätigkeit kann davon ausgegangen werden, daß im Regelfall auch frei praktizierende Ärzte für die Diagnose und Therapie seltener Erkrankungen oder schwieriger und komplexer Krankheitsbilder und damit auch für eine entsprechende Konsiliartätigkeit zur Verfügung stehen. Dem muß die Ermächtigungspraxis Rechnung tragen, denn eine Einschaltung des Krankenhausarztes ist erst dann gerechtfertigt, wenn die Möglichkeiten der Vertragsärzte ausgeschöpft sind (BSG SozR 3-2500 § 116 Nr 12 S 64). Diesen Maßstäben werden das Berufungsurteil und die Entscheidung des beklagten Berufungsausschusses nicht gerecht.

Die Prüfung der Rechtmäßigkeit der Entscheidung des Beklagten wird zunächst dadurch erschwert, daß sich aus dem Wortlaut der dem Beigeladenen zu 1. erteilten Ermächtigung nicht mit hinreichender Deutlichkeit ergibt, für welche einzelnen ärztlichen Leistungen dieser Arzt ermächtigt werden soll. Der Umfang der Ermächtigung wird wie folgt beschrieben: "Diagnostik und konsiliarische Beratung von Demenzkranken auf Überweisung von niedergelassenen Vertragsärzten, beschränkt auf dreimalige Inanspruchnahme pro Patient im Quartal". Die Wendung "konsiliarische Beratung von Demenzkranken" ist nicht eindeutig. Nach üblichem Sprachgebrauch ist unter konsiliarischer Beratung die Beratung eines anderen Arztes über die Diagnostik und/oder Therapie eines Patienten zu verstehen. Dieses Verständnis kommt etwa in den Leistungslegenden der Nrn 42 und 44 des Einheitlichen Bewertungsmaßstabs für ärztliche Leistungen (EBM-Ä) zum Ausdruck. Danach ist die "konsiliarische Erörterung" zwischen zwei oder mehr behandelnden Ärzten oder zwischen behandelnden Ärzten und Psychologischen Psychotherapeuten über die bei demselben Patienten in demselben Quartal erhobenen Befunde berechnungsfähig. Die Wendung des Ermächtigungsbescheides "beschränkt auf dreimalige Inanspruchnahme pro Patient im Quartal" spricht demgegenüber dafür, daß der Beklagte dem Beigeladenen zu 1. einen Zugang zur unmittelbaren Behandlung der Demenzkranken hat eröffnen wollen. Es ist Sache der Zulassungsgremien, bei eventuellen künftigen Ermächtigungen des Beigeladenen zu 1. klarzustellen, ob dieser in erster Linie für die konsiliarische Beratung des einen Demenzkranken vorrangig betreuenden Haus- oder Facharztes oder für die persönliche Beratung des Demenzkranken - bzw möglicherweise seiner Angehörigen - ermächtigt werden soll. Je nach Ausrichtung der Ermächtigung können sich Unterschiede hinsichtlich der Ermittlung eines entsprechenden Bedarfs iS des § 116 Satz 2 SGB V ergeben.

Das LSG hat die Entscheidung des Beklagten in erster Linie unter Hinweis auf die speziellen Kenntnisse des Beigeladenen zu 1. im Bereich der Gerontopsychiatrie gebilligt. Nach der Rspr des Senats reichen die besonderen Kenntnisse und Erfahrungen eines Krankenhausarztes für sich allein jedoch nicht aus, um eine Ermächtigung zur vertragsärztlichen Versorgung zu rechtfertigen. Für die vertragsärztliche Versorgung können diese speziellen Kenntnisse und Erfahrungen erst von Bedeutung sein, wenn sie sich in einem besonderen Leistungsangebot niederschlagen. Es muß sich dabei um Leistungen handeln, die im Rahmen einer ausreichenden ambulanten ärztlichen Versorgung benötigt und von den niedergelassenen Ärzten nicht oder nicht ausreichend angeboten werden (Senatsurteil vom 23. Mai 1984 = BSG SozR 5520 § 29 Nr 3). In seiner späteren Rechtsprechung hat der Senat an dieser noch zu § 368a Abs 8 RVO ergangenen Entscheidung festgehalten und ausgeführt, daß § 116 SGB V im wesentlichen das bisherige Recht bestätigen und vereinfachen sollte (Senatsurteil vom 16. Oktober 1991 = BSG SozR 3-2500 § 116 Nr 1).

Im übrigen hat der Senat in mehreren Entscheidungen dargelegt, daß dem zu beachtenden Vorrang der niedergelassenen Ärzte gerade bei Ermächtigungen zur konsiliarischen Tätigkeit dadurch Rechnung getragen werden kann, daß der Krankenhausarzt nur auf Überweisung von Ärzten seiner Gebietsgruppe ermächtigt wird. Im Urteil vom 22. Juni 1994 (SozR 3-2500 § 116 Nr 6) hat der Senat ausgeführt, ein besonderes Leistungsangebot des an einer Ermächtigung interessierten Arztes könne nicht mit dem Hinweis darauf dargetan werden, daß in Einzelfällen wegen Komplikationsgefahr oder anderer besonderer Umstände bestimmte ärztliche Leistungen zweckmäßigerweise in das Krankenhaus verlegt werden sollten. Ob in einem konkreten Behandlungsfall eine ambulante Operation aus Sicherheitsgründen ausnahmsweise nicht in der eigenen Praxis, sondern im Krankenhaus durchgeführt werden sollte, könne nur der niedergelassene Gebietsarzt selbst entscheiden. Würde bei dieser Sachlage dennoch eine generelle Ermächtigung auf Überweisung durch alle Kassen bzw Vertragsärzte erteilt, könnte der überweisende Arzt nach eigenem Gutdünken über die Notwendigkeit der Einschaltung des Krankenhausarztes befinden und den spezialisierten Gebiets- oder Teilgebietsarzt übergehen, mit der Folge, daß der Vorrang der frei praktizierenden Ärzte nicht gewahrt wäre. Eine Einschaltung von Krankenhausärzten in die ambulante vertragsärztliche Versorgung ist grundsätzlich erst dann gerechtfertigt, wenn die Möglichkeiten der zugelassenen Vertragsärzte ausgeschöpft sind. Deshalb kann es geboten sein, bei Ermächtigungen, die nicht auf quantitative Versorgungsdefizite, sondern auf das spezielle Leistungsangebot des Krankenhausarztes gestützt werden, die Befugnis zur Überweisung an den Krankenhausarzt denjenigen Gebiets- oder Teilgebietsärzten vorzubehalten, die aufgrund ihrer Ausbildung und der Ausrichtung ihrer Tätigkeit für die Behandlung der in Frage kommenden Krankheiten in erster Linie zuständig sind (Senatsurteil vom 15. März 1995 = BSG SozR 3-2500 § 116 Nr 12 S 64). Diesen Maßstäben trägt der angefochtene Bescheid nicht hinreichend Rechnung. In ihm wird nicht festgestellt, welches Behandlungsspektrum der Beigeladene zu 1. auf dem Hintergrund seiner speziellen Kenntnisse und Erfahrungen im Bereich der Behandlung von Demenzkranken und der Gerontopsychiatrie den Versicherten zur Verfügung stellen könnte, über das die niedergelassenen Nervenärzte im Planungsbereich R. nicht verfügen. Allgemeine Ausführungen darüber, daß eine gute Koordination zwischen den die demenzkranken Patienten behandelnden Hausärzten und dem Beigeladenen zu 1. als Arzt an dem Krankenhaus, in dem diese Patienten möglicherweise auch stationär betreut werden, sinnvoll ist und von den Angehörigen der Demenzkranken gewünscht wird, ersetzen konkrete Feststellungen dazu nicht.

Soweit das LSG seine Entscheidung damit begründet hat, die niedergelassenen Vertragsärzte bedürften der konsiliarischen Beratung durch den Beigeladenen zu 1. aufgrund seiner speziellen Erfahrung im gerontopsychiatrischen Bereich, kommt dem nur Bedeutung zu, wenn die Ermächtigung des Beigeladenen zu 1. entgegen ihrem Wortlaut allein auf eine konsiliarische Tätigkeit gegenüber anderen Vertragsärzten und nicht unmittelbar gegenüber den Patienten bezogen wird. Eine derartige Einschränkung hat der Beklagte selbst jedoch nicht vorgenommen.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 Abs 1 und 4 SGG. Einer Verpflichtung zur Erstattung der außergerichtlichen Kosten des zu 1. beigeladenen Arztes steht entgegen, daß dieser im Ergebnis im Rechtsstreit unterlegen ist. Von einer Verpflichtung des Beklagten, die außergerichtlichen Kosten der Klägerin zu erstatten, sieht der Senat ab, weil beide Beteiligte gegeneinander keine Kostenerstattungsansprüche geltend machen.