B 5 RJ 52/98 R

Die Revision der Klägerin gegen das Urteil des Landessozialgerichts Hamburg vom 16. Juni 1998 wird zurückgewiesen. Die Beteiligten haben einander außergerichtliche Kosten auch für das Revisionsverfahren nicht zu erstatten.

Gründe:

I

Die Beteiligten streiten darüber, ob der Klägerin aus der Versicherung ihres geschiedenen Ehemannes eine sog Geschiedenenwitwenrente zusteht.

Die 1950 geschlossene Ehe der 1932 geborenen Klägerin mit dem Versicherten Hans Heinrich Hermann D. wurde 1971 aus dessen Verschulden geschieden. Aus der Ehe sind zwei Kinder (geboren 1950 und 1955) hervorgegangen. Zur Zeit der Scheidung betrieb die Klägerin in einem Mehrfamilienhaus ihrer Eltern eine Gastwirtschaft mit Hotel. Ursprünglich (ab 1962) war die Gastwirtschaft von den Eheleuten gemeinsam - unter dem Namen der Klägerin - betrieben worden; doch ab Ende der 60er Jahre begann nach Angaben der Klägerin der Versicherte zu trinken, nahm Tabletten und war für das Gaststättengeschäft nicht mehr tragbar. Im Jahre 1970 war er aus der ehelichen Wohnung ausgezogen.

In dem aus Anlaß der Ehescheidung geschlossenen Auseinandersetzungsvergleich vom 16. September 1971 verzichteten die Eheleute wechselseitig auf Unterhalt für Vergangenheit und Zukunft, auch für den Fall des Notbedarfs. Sie vereinbarten außerdem ua, daß alle Rechte an der Gastwirtschaft einschließlich des Hotels mit Aktiven und Passiven der Klägerin allein zustehen sollten. Weder die Klägerin, der anläßlich der Scheidung die elterliche Gewalt für das damals noch nicht volljährige Kind übertragen worden war, noch der Versicherte haben wieder geheiratet.

Die Klägerin erzielte 1971 ein Einkommen aus Gewerbe in Höhe von 26.134,84 DM (vorgelegte Jahresbilanz des Steuerberaters vom 29. Juni 1973). Einkünfte des Versicherten sind nach den Feststellungen des LSG für das Jahr der Scheidung nicht nachweisbar. Er war insbesondere 1971 nicht versicherungspflichtig beschäftigt. Erstmals ab März 1973 ging er wieder bis Juli 1980 - mit Unterbrechungen durch Arbeitslosigkeit - einer versicherungspflichtigen Tätigkeit nach.

Am 20. Dezember 1992 verstarb der Versicherte. Er hatte ab 1. April 1986 ein vorgezogenes Altersruhegeld nach § 1248 Abs 2 RVO bezogen (Bescheid der Beklagten vom 21. Mai 1986); zur Zeit seines Todes belief sich die Rente auf 1.145,54 DM netto. Weiteres Einkommen des Versicherten ist für die Zeit seines Todes nicht feststellbar. Unterhalt für die Klägerin hatte er nicht gezahlt.

Am 28. Dezember 1992 beantragte die Klägerin, die nach ihren Angaben keine Rente aus eigener Versicherung bezieht, bei der Beigeladenen die Gewährung von Hinterbliebenenrente. Sie gab an, nach der Scheidung den Gastwirtschaftsbetrieb bis November 1971 allein weitergeführt zu haben. Dann habe sie diesen Betrieb verpachtet, aber die Vermietung der dazugehörigen Hotelzimmer und die Versorgung der Hotelgäste beibehalten. 1978 habe sie mit ihren beiden Brüdern, von denen einer abgefunden worden sei, das Mehrfamilienhaus geerbt. Das Hotel habe sie bis Oktober 1991 allein geführt. Dann seien sowohl das Hotel als auch die bisher verpachtete Gaststätte verkauft worden. Von dem ihr zustehenden Erlös habe sie 120.000,- DM für ein Jahr fest angelegt, wodurch sie 1992 erstmalig Zinseinnahmen gehabt habe. Außerdem habe sie Einkünfte aus Vermietung erzielt. Nach der Bescheinigung ihres Steuerberaters vom 1. Juni 1993 ergaben sich 1992 nach vorläufiger Schätzung aus Vermietung und Verpachtung ein wirtschaftlicher Überschuß von 25.519,- DM sowie Einnahmen aus Kapitalvermögen von 9.600,- DM, zusammengerechnet 35.119,- DM (monatlich 2.926,58 DM).

Die Beigeladene hielt sich für unzuständig, weil der Versicherte Rente von der Beklagten bezogen hatte, und gab den Vorgang an letztere ab. Daraufhin lehnte die Beklagte, die ihrerseits die Beigeladene für zuständig hielt, den Hinterbliebenenrentenantrag mit Bescheid vom 11. Juli 1994 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 24. Oktober 1994 ab.

Klage und Berufung sind ohne Erfolg geblieben (Urteil des SG vom 14. Mai 1996; Urteil des LSG vom 16. Juni 1998). Das LSG hat zur Begründung im wesentlichen ausgeführt: Der angefochtene Bescheid sei zwar nicht von der eigentlich örtlich zuständigen Beigeladenen erlassen (§ 130 Abs 1 Sätze 1 und 2 SGB VI); doch dieser Verfahrensfehler begründe keinen Aufhebungsanspruch, da keine andere Sachentscheidung zugunsten der Klägerin hätte getroffen werden können (§ 42 Satz 1, § 40 Abs 3 Nr 1 SGB X). Als Anspruchsgrundlage für die Klägerin komme nur § 243 Abs 3 SGB VI in Betracht. Doch hier fehle es an der Erfüllung der Voraussetzungen des § 243 Abs 3 Nr 1 SGB VI. Dabei könne im Ergebnis dahingestellt bleiben, ob der in dem Auseinandersetzungsvergleich erklärte Unterhaltsverzicht rentenschädlich gewesen sei. Denn selbst wenn - wofür vieles spreche - der umfassende und endgültige Unterhaltsverzicht der Klägerin deklaratorischer Art gewesen wäre, also nur eine "leere Hülse" betroffen hätte, hätte der Unterhaltsanspruch doch im letzten wirtschaftlichen Dauerzustand vor dem Tod des Versicherten nicht (nur) wegen der in § 243 Abs 3 Nr 1 SGB VI genannten Gründe nicht bestanden. Der letzte wirtschaftliche Dauerzustand habe begonnen, nachdem die Klägerin die Führung des Hotels im Oktober 1991 aufgegeben, Hotel und Gaststätte verkauft und sich allein noch - mit ihrem Bruder - der Vermietung des in das gemeinsame Erbe gefallenen Wohnraums gewidmet habe. Er habe mit dem Tode des Versicherten geendet. In diesem Zeitraum sei keiner der in § 243 Abs 3 Nr 1 SGB VI aufgeführten Gründe für das Nichtbestehen eines Unterhaltsanspruchs der Klägerin im sozialrechtlichen Sinne ausschließlich kausal gewesen.

Mit der vom LSG zugelassenen Revision rügt die Klägerin eine Verletzung des § 243 Abs 3 Nr 1 SGB VI. Sie ist der Ansicht: Sie erfülle einerseits die Voraussetzungen der 2. Alternative des § 243 Abs 3 Nr 1 SGB VI, weil das geringe Gesamteinkommen des Versicherten einen Unterhaltsanspruch ausgeschlossen habe und es nur auf diese fehlende Leistungsfähigkeit des Versicherten ankomme. Zum anderen habe sie auch die Voraussetzungen der 1. Alternative des § 243 Abs 3 Nr 1 SGB VI erfüllt. Denn die Vermietung und Verpachtung des Grundstücks stelle eine selbständige Tätigkeit dar, und außerdem handele es sich bei den aus Vermietung und Verpachtung erzielten Einkünften um entsprechende Ersatzleistungen im Sinne dieser Vorschrift. Insoweit bestehe bei ihr eine vergleichbare Konstellation zu der bereits vom BSG mit Urteil vom 7. September 1982 (1 RA 21/81 - SozR 2200 § 1265 Nr 67) entschiedenen Fallgestaltung betreffend eine Rente bzw Kapitalentschädigung wegen Schadens im beruflichen Fortkommen nach dem Bundesentschädigungsgesetz (BEG). Der Auseinandersetzungsvergleich von 1971 stehe der Gewährung der großen Witwenrente ebenfalls nicht entgegen. Es habe sich dabei - unter Berücksichtigung der hierzu vom BSG entwickelten Grundsätze - nur um eine "leere Hülse" gehandelt, denn auch ohne diesen wäre es zu keiner Unterhaltszahlung gekommen.

Mit einem Begleitschreiben vom 22. Januar 1999 hat der Prozeßbevollmächtigte der Klägerin ein von dieser verfaßtes Schreiben vom 17. Januar 1999 nebst Unterlagen eingereicht.

Die Klägerin beantragt,
das Urteil des LSG Hamburg vom 16. Juni 1998 sowie das Urteil des SG Hamburg vom 14. Mai 1996 aufzuheben und die Beigeladene, hilfsweise die Beklagte, unter Aufhebung des Bescheides vom 11. Juli 1994 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 24. Oktober 1994 zu verurteilen, ihr Geschiedenenwitwenrente aus der Versicherung des Hans D. ab 1. Januar 1993 zu gewähren.

Die Beklagte und die Beigeladene beantragen,
die Revision zurückzuweisen.

Beide beziehen sich auf das Urteil des LSG; die Beigeladene trägt ergänzend vor, es genüge keinesfalls, daß der Unterhaltsanspruch der Klägerin auch wegen der fehlenden Leistungsfähigkeit des Versicherten nicht bestanden habe; erforderlich sei vielmehr, daß dies die alleinige Ursache für das Fehlen einer Unterhaltsverpflichtung gewesen sei.

II

Die Revision der Klägerin ist unbegründet. Die Vorinstanzen haben zu Recht einen Anspruch der Klägerin auf sog Geschiedenenwitwenrente verneint. Der angefochtene Bescheid der Beklagten vom 11. Juli 1994 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 24. Oktober 1994 ist rechtmäßig. Der Anspruch der Klägerin beurteilt sich nach dem ab 1. Januar 1992 geltenden Recht des SGB VI (§ 300 Abs 1 und 2 SGB VI).

Die Klägerin hat keinen Anspruch auf große Witwenrente gemäß § 243 Abs 3 SGB VI. Nach dieser Vorschrift ist ein Anspruch auf große Witwenrente auch ohne Vorliegen der in § 243 Abs 2 Nr 3 SGB VI genannten Unterhaltsvoraussetzungen für geschiedene Ehegatten gegeben, die

1. einen Unterhaltsanspruch nach Abs 2 Nr 3 wegen eines Arbeitsentgelts oder Arbeitseinkommens aus eigener Beschäftigung oder selbständiger Tätigkeit oder entsprechender Ersatzleistungen oder wegen des Gesamteinkommens des Versicherten nicht hatten und

2. im Zeitpunkt der Scheidung entweder

a) ein eigenes Kind oder ein Kind des Versicherten erzogen haben oder

b) das 45. Lebensjahr vollendet hatten und

3. entweder

a) ein eigenes Kind oder ein Kind des Versicherten erziehen,

b) berufsunfähig oder erwerbsunfähig sind oder

c) das 60. Lebensjahr vollendet haben,

wenn auch vor Anwendung der Vorschriften über die Einkommensanrechnung auf Renten wegen Todes ein Anspruch auf Hinterbliebenenrente für eine Witwe des Versicherten aus dessen Rentenanwartschaften nicht besteht.

Der Anspruch der Klägerin hängt - da die Anspruchsvoraussetzungen im übrigen erfüllt sind - allein davon ab, ob sie im letzten wirtschaftlichen Dauerzustand vor dem Tod des Versicherten (hierzu im folgenden unter a) "einen Unterhaltsanspruch nach Abs 2 Nr 3 wegen eines Arbeitsentgelts oder Arbeitseinkommens aus eigener Beschäftigung oder selbständiger Tätigkeit oder entsprechender Ersatzleistungen" (1. Alternative - hierzu im folgenden unter b) oder "wegen des Gesamteinkommens des Versicherten" (2. Alternative - hierzu im folgenden unter c) nicht hatte. Im Rahmen des § 243 Abs 3 Nr 1 SGB VI ist demnach zu prüfen, ob der geschiedene Ehegatte im letzten wirtschaftlichen Dauerzustand, die Leistungsfähigkeit des Versicherten unterstellt, einen Unterhaltsanspruch gehabt hätte, wenn er - unabhängig vom tatsächlichen Geschehen - kein Arbeitsentgelt, Arbeitseinkommen oder entsprechende Ersatzleistungen bezogen hätte. Hätte jedoch das von dem Berechtigten tatsächlich bezogene Einkommen (soweit nicht Arbeitsentgelt, Arbeitseinkommen oder entsprechende Ersatzleistungen) auch bei Leistungsfähigkeit des Versicherten einen Unterhaltsanspruch ausgeschlossen, besteht kein Anspruch auf Geschiedenenwitwenrente. So aber liegt der Fall hier.

a) Für die Prüfung der Frage, ob ein Unterhaltsanspruch bestanden hätte, wenn nicht die Gründe des § 243 Abs 3 Nr 1 SGB VI vorgelegen hätten, kommt es nach dieser Regelung auf den letzten wirtschaftlichen Dauerzustand beider Eheleute an. § 243 Abs 3 Nr 1 SGB VI nimmt insoweit Bezug auf § 243 Abs 2 Nr 3 SGB VI. Das LSG hat zu Recht beim Versicherten die von diesem bezogene Rente und bei der Klägerin deren Einkommensverhältnisse im Jahr 1992 zugrundegelegt. Damit ist annähernd das in § 243 Abs 2 Nr 3 SGB VI genannte "letzte Jahr" vor dem Tode des Versicherten dem "letzten wirtschaftlichen Dauerzustand" gleichgesetzt worden; diese Vorgehensweise entspricht Sinn und Zweck der gesetzlichen Regelung, wenn die Verhältnisse im letzten Jahr repräsentativ für die ganze Dauer des letzten wirtschaftlichen Dauerzustandes sind (vgl dazu BSG Urteil vom 12. Oktober 1993 - 13 RJ 57/92 - SozR 3-2200 § 1266 Nr 1 mwN). Wie vom LSG festgestellt, waren die wirtschaftlichen Verhältnisse des Versicherten durch das seit 1986 bezogene Altersruhegeld bestimmt. Auf seiten der Klägerin war die letzte wesentliche Änderung ihrer wirtschaftlichen Verhältnisse durch den Verkauf der bis dahin verpachteten Gaststätte und des von ihr geführten Hotels im Oktober 1991 eingetreten. Seither bezog sie nur noch Einkünfte aus der Vermietung und Verpachtung des ihr und ihrem Bruder gehörenden, ererbten Mehrfamilienhauses und Einkünfte aus Kapitalvermögen. Das LSG hat für das Jahr 1992 bei dem Versicherten ein Altersruhegeld in Höhe von 1.145,54 DM netto und bei der Klägerin Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung in Höhe von 25.519,- DM sowie Einnahmen aus Kapitalvermögen von 9.600,- DM, zusammengerechnet 35.119,- DM (monatlich 2.926,58 DM) berücksichtigt. Diese Feststellungen, die im übrigen von der Klägerin nicht angegriffen worden sind, sind für das Revisionsgericht bindend (§ 163 SGG).

b) Zu Recht ist das LSG auch davon ausgegangen, daß die Klägerin im maßgebenden letzten wirtschaftlichen Dauerzustand die Voraussetzungen des § 243 Abs 3 1. Alternative SGB VI nicht erfüllt hat. Denn dafür, daß während des maßgebenden Zeitraums kein Unterhaltsanspruch der Klägerin gegen den Versicherten bestand, waren nicht ein zu hohes Arbeitsentgelt oder Arbeitseinkommen der Klägerin aus eigener Beschäftigung oder selbständiger Tätigkeit oder entsprechende Ersatzleistungen ursächlich. Vielmehr konnte sie ihren eigenen Unterhalt aus Einkünften (aus Vermietung und Verpachtung sowie aus Kapitalvermögen) bestreiten, die nicht zu den genannten Kategorien gehören.

Bei den Einkünften der Klägerin aus Vermietung und Verpachtung und den Erträgen aus Kapitalvermögen hat es sich weder um Arbeitseinkommen aus "selbständiger Tätigkeit" noch um "entsprechende Ersatzleistungen" iS des § 243 Abs 3 Nr 1 1. Alternative SGB VI gehandelt. Die Begriffe "Arbeitsentgelt" oder "Arbeitseinkommen" aus "Beschäftigung" oder "selbständiger Tätigkeit" sind keine eigenständigen Begriffe des Rentenrechts. Diese Begriffe sind im SGB IV, dessen Vorschriften ua für die gesetzliche Rentenversicherung gelten (§ 1 Abs 1 SGB VI), in § 7 Abs 1, § 14 Abs 1 SGB IV einerseits und § 15 SGB IV andererseits systemübergreifend definiert. Danach ist Beschäftigung die nichtselbständige Arbeit, insbesondere in einem Arbeitsverhältnis (§ 7 Abs 1 SGB IV), und sind Arbeitsentgelt alle laufenden oder einmaligen Einnahmen aus einer Beschäftigung (§ 14 Abs 1 SGB IV). Was unter "selbständiger Tätigkeit" zu verstehen ist, wird im SGB IV zwar nicht ausdrücklich definiert, sondern insoweit beschränkt sich die Regelung des § 15 Abs 1 SGB IV auf die Definition des "Arbeitseinkommens". Nach § 15 Abs 1 Satz 1 SGB IV ist Arbeitseinkommen der nach den allgemeinen Gewinnermittlungsvorschriften des Einkommensteuerrechts ermittelte Gewinn aus einer selbständigen Tätigkeit. Der Begriff "selbständige Tätigkeit" in § 15 SGB IV umfaßt, wie das BSG in ständiger Rechtsprechung wiederholt entschieden hat, alle typischerweise mit persönlichem Einsatz verbundenen Einkunftsarten; das sind im Sinne des Steuerrechts (§ 2 Abs 2 Nr 1 iVm Abs 1 Nr 3 EStG) Einkünfte aus Gewerbebetrieb, aus selbständiger Tätigkeit sowie aus Land- und Forstwirtschaft (vgl BSG Urteile vom 27. April 1982 - 1 RJ 72/81 - BSGE 53, 242, 244 = SozR 2200 § 1248 Nr 36; vom 26. September 1996 - 12 RK 46/95 - BSGE 79, 133, 138 f = SozR 3-2500 § 240 Nr 27 mwN; vom 30. September 1997 - 4 RA 122/95 - SozR 3-2400 § 15 Nr 4). Alle aus anderen Quellen stammenden Einkommen, wie hier Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung (vgl §§ 2 Abs 1 Nr 6, 21 EStG) und Einkünfte aus Kapitalvermögen (§ 2 Abs 1 Nr 5 EStG) werden hiervon nicht erfaßt (so bereits BSG Urteil vom 27. April 1982 - 1 RJ 72/81 - BSGE 53, 242, 244 = SozR 2200 § 1248 Nr 36).

Das LSG ist demnach zutreffend davon ausgegangen, daß die von der Klägerin im letzten wirtschaftlichen Dauerzustand erzielten Einkünfte aus Kapitalvermögen (vgl § 2 Abs 1 Nr 5 EStG) und Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung (§§ 2 Abs 1 Nr 6, 21 EStG) kein Arbeitseinkommen aus selbständiger Tätigkeit sind. Sie hatte nach den Feststellungen des LSG im Jahre 1992 keinen Gewerbebetrieb mehr angemeldet. Auch bei ihren Einkünften aus Vermietung und Verpachtung handelte es sich demzufolge nicht um Gewinneinkünfte (§ 2 Abs 2 Nr 1 EStG), sondern entsprechend der Bescheinigung ihres Steuerberaters vom 1. Juni 1993 um Überschußeinkünfte (§ 2 Abs 2 Nr 2 EStG). Diese Feststellungen des LSG sind im Revisionsverfahren nicht mit zulässigen Verfahrensrügen angegriffen worden und daher nach § 163 SGG für das Revisionsgericht bindend. Im übrigen werden sie auch - ohne daß es für das Revisionsverfahren darauf ankäme - durch die eigenen Angaben der Klägerin in ihrem Schreiben vom 17. Januar 1999 und die beigefügten Unterlagen bestätigt. Danach hat die Klägerin 1991 Gaststätte und Hotel verkauft und ihren Gewerbebetrieb in Form eines Hotels garni zum 1. Oktober 1991 abgemeldet. Im Hinblick auf die Veräußerung des bisher verpachteten Betriebs hatte sie aus steuerrechtlicher Sicht auch gar nicht die Möglichkeit, das Betriebsvermögen fortzuführen. Denn lediglich bei der Verpachtung eines Gewerbebetriebs kann der Verpächter erklären, ob er den Vorgang als Betriebsaufgabe iS des § 16 Abs 3 EStG behandeln und damit die Gegenstände seines Betriebs in sein Privatvermögen überführen oder ob und wie lange er das Betriebsvermögen während der Verpachtung fortführen will (vgl BFH Großer Senat Beschluss vom 13. November 1963 - BFHE 78, 315 - zur einkommensteuerlichen Behandlung der Verpachtung von Gewerbebetrieben; BFH Urteil vom 18. März 1964 - BFHE 79, 195, 197 - zur entsprechenden Behandlung der Verpachtung eines land- und forstwirtschaftlichen Betriebs; ebenso BSG Urteil vom 27. August 1998 - B 10 LW 8/97 R - nicht veröffentlicht).

Das LSG hat ferner zu Recht entschieden, daß die Klägerin im letzten wirtschaftlichen Dauerzustand auch keine "entsprechenden Ersatzleistungen" für Arbeitsentgelt oder Arbeitseinkommen iS des § 243 Abs 3 Nr 1 SGB VI erhielt. Es kann hier offen bleiben, ob für die Frage, welche Ersatzleistungen damit gemeint sind, auf den Begriff des Erwerbser-satzeinkommens iS des § 18a Abs 1 Nr 2 SGB IV und den dort in Abs 3 genannten Katalog öffentlich-rechtlicher Leistungen zurückgegriffen werden kann oder nicht. Denn selbst wenn der Begriff in § 243 Abs 3 Nr 1 SGB VI weiter zu fassen wäre als bei der Anrechnungsvorschrift des § 18a SGB IV, fielen darunter jedenfalls nicht Einkünfte aus Vermögen und Grundbesitz. Denn sie ersetzen kein ausgefallenes Arbeitsentgelt oder Arbeitseinkommen, sondern sind anderweitige Einkünfte, die die Bedürftigkeit des unterhaltsberechtigten Ehegatten beeinflussen (vgl Jörg in Kreikebohm, Komm zum SGB VI, 1997, § 243 RdNr 37; Eicher/Haase/Rauschenbach, Komm zum SGB VI, § 243 Anm 4a, Stand: November 1994).

Soweit sich die Klägerin - wie schon in den Vorinstanzen - auf die Entscheidung des BSG vom 7. September 1982 (1 RA 21/81 - SozR 2200 § 1265 Nr 67, S 227) bezieht, vermag diese Entscheidung, wie bereits das LSG zutreffend ausgeführt hat, ihren Rechtsstandpunkt nicht zu stützen. Diese Entscheidung ist zu der früheren Regelung des § 1265 RVO ergangen, die durch die Regelung des § 243 SGB VI - die im wesentlichen dem bisherigen Recht entspricht (vgl Gürtner, Kass Komm, § 243 SGB VI RdNr 1, Stand: Januar 1992 mwN) - ersetzt worden ist. Nach § 1265 Abs 1 Satz 2 Nr 1 RVO war gleichfalls ein Anspruch auf eine Geschiedenenwitwenrente ua davon abhängig, daß eine Unterhaltsverpflichtung wegen der "Erträgnisse" der früheren Ehefrau aus einer Erwerbstätigkeit nicht bestanden hat. Der Begriff der "Erträgnisse" aus einer Erwerbstätigkeit ist dabei von der Rechtsprechung nicht nur auf die unmittelbaren Einkünfte aus abhängiger Beschäftigung oder selbständiger Tätigkeit beschränkt worden, sondern umfaßte danach auch mittelbare Leistungen mit einkommensersetzendem Charakter (vgl BSGE Urteil vom 26. November 1970 - 12 RJ 128/69 - SozR Nr 57 zu § 1265 - zum Krankengeld; BSG Urteil vom 25. September 1975 - 12 RJ 316/74 - SozR 2200 § 1265 Nr 9 - zu allen aus eigener Versicherung bezogenen Sozialversicherungsrenten). Auf dieser Linie liegt auch die vom Kläger zitierte Entscheidung des BSG vom 7. September 1982, wonach eine der geschiedenen Ehefrau gewährte Rente wegen Schadens im beruflichen Fortkommen nach dem BEG zu den Erträgnissen aus einer Erwerbstätigkeit iS des § 1265 Satz 2 Nr 1 RVO gehört. Es kann offenbleiben, ob nach der Rechtsänderung durch das SGB VI dieses zu § 1265 RVO ergangene Urteil weiterhin maßgebend ist. Denn auch nach dem alten Rechtszustand ergäbe sich für den Fall der Klägerin nichts anderes. Wie das BSG in seiner Entscheidung ausgeführt hat, bezweckte dort die Rentenleistung nach dem BEG den Ausgleich des Verlusts an Einkünften infolge Nichtausübung bzw eingeschränkter Ausübung der früher ausgeübten selbständigen Erwerbstätigkeit des Verfolgten. Demgegenüber hat hier die Klägerin Einkünfte aus der Verwertung ererbten Vermögens durch private Vermietung und Verpachtung bzw Kapitaleinkünfte. Es besteht insoweit bei ihr keine andere Situation als bei anderen Einkünften aus Vermögen und Grundbesitz.

Soweit sie einwendet, wenn sie gewußt hätte, welche nachteiligen Folgen der Verkauf des Geschäfts für ihren Rentenanspruch haben würde, hätte sie den Verkauf noch um eine entsprechende Zeit verzögert, vermag dies kein anderes Ergebnis zu rechtfertigen. Denn es ist zwar - wie oben bereits dargestellt - zutreffend, daß die Klägerin bei einer Weiterverpachtung der Gaststätte die Möglichkeit gehabt hätte, die Pachtzinsen als Gewinneinkünfte (§ 2 Abs 2 Nr 1 EStG) zu versteuern; dasselbe hätte für ihre Einkünfte bei Weiterführung des Gewerbebetriebs in Form des Hotels garni gegolten. Doch welche Gestaltungsmöglichkeit der Betreffende wählt, liegt in seiner Hand. Das Gesetz kann nur an ein einmal vollzogenes Geschehen anknüpfen und nicht an hypothetische Verläufe. Die für die Klägerin - nachträglich gesehen - ungünstige Gestaltung kann auch nicht einer falschen Beratung angelastet werden, die zu einem sozialrechtlichen Herstellungsanspruch führen könnte. Ohne entsprechende Anfrage der Klägerin hatten weder die Beklagte noch die Beigeladene Veranlassung, sie auf mögliche Rechtsfolgen im Falle des Todes des Versicherten hinzuweisen.

Wie das LSG ebenfalls zutreffend ausgeführt hat, besteht auch bezüglich der Einkünfte (Zinsen) aus Kapitalvermögen (§ 2 Abs 1 Nr 5, § 20 Abs 1 Nr 7 EStG) kein Grund, sie den Ersatzleistungen gleichzusetzen. Auch wenn der Kapitalstock aus dem Verkauf der Gastwirtschaft und des Hotels stammt, welche die Klägerin in selbständiger Tätigkeit betrieb, können die aus ihm erwachsenden Zinsen nicht als Äquivalent einer früher ausgeübten selbständigen Erwerbstätigkeit der Klägerin angesehen werden.

c) Die Klägerin erfüllt schließlich nicht die Voraussetzungen der 2. Alternative des § 243 Abs 3 Nr 1 SGB VI, nämlich das Fehlen eines Unterhaltsanspruchs "wegen des Gesamteinkommens des Versicherten".

Nach den tatsächlichen Feststellungen des LSG bezog der Versicherte im letzten wirtschaftlichen Dauerzustand 1992 ein Gesamteinkommen, das sich in dem von der Beklagten bezogenen Altersruhegeld in Höhe von 1.145,54 DM netto erschöpfte. Dabei hat das LSG zu Recht den Begriff des Gesamteinkommens (vgl § 16 SGB IV) auch auf Erwerbsersatzeinkommen, wie hier das Altersruhegeld, erstreckt. Dem standen 1992 die weit höheren Einkünfte der Klägerin in Höhe von umgerechnet monatlich 2.926,58 DM gegenüber. Doch das geringe Gesamteinkommen des Versicherten war nicht iS des § 243 Abs 3 Nr 1 SGB VI ("wegen") allein ursächlich dafür, daß die Klägerin zur Zeit seines Todes keinen Anspruch auf Unterhalt gegen ihn hatte, wie dies die Anwendung des § 243 Abs 3 SGB VI voraussetzt (vgl BSG Urteile vom 22. August 1975 - 11 RA 150/74 - BSGE 40, 155, 156 = SozR 2200 § 1265 Nr 6, 28. August 1991 - 13 RJ 60/89 - SozR 3-2200 § 1265 Nr 6 und 12. Oktober 1993 - 13 RJ 55/92 - SozR 3-2200 § 1265 Nr 11). Eine solche Ursächlichkeit läßt sich allerdings nicht schon - wie das LSG meint - mit der Begründung verneinen, daß im letzten wirtschaftlichen Dauerzustand die Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung sowie aus Kapitalvermögen, also andere als die in § 243 Abs 3 Nr 1 SGB VI genannten Einkünfte der Klägerin erheblich höher gewesen seien als das Einkommen des Versicherten, so daß sie nicht bedürftig gewesen sei. Entgegen der Vorgehensweise der Beklagten im Verwaltungsverfahren läßt sich ein Unterhaltsanspruch der Klägerin ebensowenig mit der Begründung verneinen, ihre Einkünfte im letzten wirtschaftlichen Dauerzustand (2.926,58 DM monatlich) hätten bei weitem die ihr als Unterhalt zustehenden drei Siebentel des Gesamteinkommens beider geschiedenen Eheleute (1.145,54 DM (Altersruhegeld des Versicherten) + 2.926,58 DM = 4.072,12 DM; hiervon 3/7 = 1.745,19 DM) überstiegen. Diese pauschalierende Berechnungsmethode kann hier nicht angewendet werden (vgl dazu BSG Urteil vom 17. Juli 1996 - 5 RJ 50/95 - SozR 3-2600 § 243 Nr 3 mwN). Vielmehr kommt es darauf an, ob die unterhaltsrechtlichen Beziehungen der früheren Ehegatten so ausgestaltet waren, daß sie bei Unterstellung der vollen Leistungsfähigkeit des Versicherten und des Fehlens von Erwerbseinkommen bei der Klägerin zu einer Unterhaltsverpflichtung des Versicherten geführt hätten (vgl BSG-Urteile vom 28. August 1991 - 13/5 RJ 60/94 - SozR 3-2200 § 1265 Nr 6 und 28. August 1997 - 8 RKn 13/96 - SozR 3-2200 § 1265 Nr 18 - jeweils mwN).

Selbst wenn jedoch für die Lage, in der sich die Klägerin seit der Scheidung befand, unterstellt würde, daß der Versicherte voll leistungsfähig war, folgt daraus allein noch nicht, daß ihr ein Unterhaltsanspruch zugestanden hätte.

Grundlage für einen Unterhaltsanspruch der Klägerin nach der Scheidung war auch über den 30. Juni 1976 hinaus der zu diesem Zeitpunkt allgemein - für neue Scheidungsfälle - außer Kraft getretene § 58 EheG (Art 12 Nr 3 des 1. EheRG vom 14. Juni 1976 - BGBl I 1421). Gemäß § 58 Abs 1 EheG hat der allein oder überwiegend für schuldig erklärte Mann der geschiedenen Frau den nach den Lebensverhältnissen der Ehegatten angemessenen Unterhalt zu gewähren, soweit die Einkünfte aus dem Vermögen der Frau und die Erträgnisse einer Erwerbstätigkeit nicht ausreichen. Mit den "Lebensverhältnissen der Ehegatten" sind ihre Lebensverhältnisse zur Zeit der Scheidung gemeint, denn bis dahin besteht die Ehe fort (vgl BSG Urteil vom 17. Juli 1996 - 5 RJ 50/95 - SozR 3-2600 § 243 Nr 3 mwN). Diese Verhältnisse wurden insbesondere durch das Einkommen geprägt. Veränderungen nach einer Trennung der Eheleute sind grundsätzlich zu berücksichtigen, aber nicht, wenn sie nur wegen der Trennung eingetreten sind (vgl BGH Urteil vom 24. November 1993 - XII ZR 136/92 - NJW 1994, 935 f mwN; Kalthoener/Büttner, Die Rechtsprechung zur Höhe des Unterhalts, 1997, 6. Aufl 1997, RdNr 64).

Die ehelichen Lebensverhältnisse waren im Scheidungsjahr allein bestimmt durch die von der Klägerin erzielten Einkünfte. Nach den Feststellungen des LSG hatte sie im Jahr 1971 Einkünfte aus Gewerbe in Höhe von 26.134,84 DM; der von ihr seit Anfang 1970 getrennt lebende Versicherte hatte hingegen keine Einkünfte. Unerheblich ist insoweit, daß es sich bei jenen Einkünften der Klägerin im Jahre 1971 in der Tat um Arbeitseinkommen aus selbständiger Tätigkeit gehandelt hatte. Denn ein solches Einkommen hat zwar nach § 243 Abs 3 Nr 1 SGB VI bei der Ermittlung des (fiktiven) Unterhaltsanspruchs vor dem Tod des Versicherten unberücksichtigt zu bleiben, nicht jedoch für die Feststellung der maßgebenden ehelichen Lebensverhältnisse. Insoweit ist auch nicht etwa (wiederum fiktiv) vom Versicherten im Jahre 1971 nicht erzieltes Einkommen anzusetzen, zumal für eine bewußte Disposition zu Lasten der Unterhaltsansprüche der Klägerin hier keine Anhaltspunkte vorliegen (vgl BGH Urteile vom 18. März 1992 - XII ZR 23/91 - NJW 1992, 2477 ff = FamRZ 1992, 1045 ff; vom 20. November 1996 - XII ZR 70/95 - NJW 1997, 735 ff = FamRZ 1997, 281 ff). Da es für die Voraussetzungen der Geschiedenenwitwenrente auf einen Anspruch im letzten wirtschaftlichen Dauerzustand vor dem Tod des Versicherten ankommt, sind die für den Zeitpunkt der Scheidung festgestellten ehelichen Lebensverhältnisse entsprechend den damals bereits vorhersehbaren Einkommensentwicklungen und den seitdem eingetretenen Veränderungen der allgemeinen Lohn- und Preisverhältnisse "fortzuschreiben" und die aktuelle Einkommens- und Vermögenssituation der Beteiligten zu ermitteln (vgl BSG Urteile vom 17. Juli 1996 - 5 RJ 50/95 - SozR 3-2600 § 243 Nr 3; vom 30. Juni 1998 - B 4 RA 61/96 R - SozR 3-2600 § 91 Nr 1; vgl allgemein zur Anpassung - Udsching in Gesamt-Komm, SGB VI, § 243, Anm 8d, cc, S 15, Stand: Dezember 1994).

Geht man hiervon aus, ist für die Berechnung eines im Jahre 1992 zustehenden Unterhalts ein die "ehelichen Lebensverhältnisse" prägendes Gesamteinkommen der Eheleute von etwa dem Doppelten des Einkommens 1971 zugrunde zu legen (vgl Statistisches Jahrbuch 1998 für die Bundesrepublik Deutschland, S 638 - Preisindex 1972 = 51,1; Preisindex 1992 = 104,1); hierbei wäre für den damals 66jährigen Versicherten und die 60jährige Klägerin noch zu berücksichtigen, daß bei Erreichen des Rentenalters ggf von einem abgesunkenen Familieneinkommen ausgegangen werden muß. Rund gerechnet, entfiel damit auf jeden der beiden geschiedenen Ehegatten - beide im Jahre 1992 nicht mehr berufstätig, so daß auch kein "Alleinverdienerbonus" anzusetzen ist - ein Unterhaltsanteil von 2.177,90 DM (= 26.134,84 DM (Gesamteinkommen 1971) x 2 (Indexanpassung): 12 (Umrechnung auf den Monatswert): 2 (pro Person)). Dieser Betrag liegt jedoch deutlich unterhalb der anrechenbaren Einkünfte der Klägerin im maßgeblichen wirtschaftlichen Dauerzustand in Höhe von 2.926,58 DM monatlich. Doch selbst wenn man zugunsten der Klägerin nicht die Hälfte, sondern die allenfalls denkbare Quote von vier Siebentel (Berücksichtigung des sog Erwerbstätigenbonus aus dem Jahre 1971 auch für die Verhältnisse 1992) der Einkünfte des Jahres 1971 ansetzen würde, ergäbe sich ein Unterhaltsanteil von 2.489,- DM (= 26.134,84 DM (Gesamteinkommen 1971) x 2 (Indexanpassung): 12 (Umrechnung auf den Monatswert); hiervon 4/7). Dieser Betrag liegt ebenfalls deutlich unterhalb der von der Klägerin im maßgeblichen wirtschaftlichen Dauerzustand 1992 erzielten Einkünfte in Höhe von 2.926,58 DM monatlich. Somit ist - ohne daß es einer Zurückverweisung der Sache an das LSG zur genauen tatrichterlichen Bemessung des Unterhaltsanspruchs der Klägerin bedarf - festzustellen, daß ihr Unterhaltsanspruch nicht wegen des geringen Gesamteinkommens des Versicherten scheitert, sondern aus anderen Gründen, nämlich wegen mangelnder Unterhaltsbedürftigkeit der Klägerin aufgrund anderer als der in § 248 Abs 3 Nr 1 SGB VI genannten Einkünfte. Nichts anderes ergäbe sich im übrigen, hätte man sowohl für das Jahr 1971 als auch für 1992 nicht die Bruttoeinkünfte der Klägerin zugrunde gelegt, sondern ihr Einkommen nach Steuern. Insofern bedarf es auch keines näheren Eingehens auf den von der Klägerin seinerzeit erklärten Unterhaltsverzicht (vgl BSG Urteil vom 13. September 1990 - 5 RJ 52/89 - SozR 3-2200 § 1265 Nr 4). Haben nicht die mangelnde Leistungsfähigkeit des Versicherten, sondern andere Gründe zum Fehlen der Verpflichtung geführt, kommt ein Anspruch nach § 243 Abs 3 SGB VI nicht in Betracht. Dies wird auch in der Literatur so gesehen (vgl ferner Gürtner, Kass Komm, § 243 RdNr 64, Stand: März 1995; Kamprad in Hauck, SGB VI, Stand: 1. Juni 1999, K § 243 RdNr 75; Jörg in Kreikebohm, Komm SGB VI, 1997, § 243 RdNr 38; Eicher/Haase/Rauschenbach, Komm zum SGB VI, § 243 Anm 4a, Stand: November 1994).

Dieses Ergebnis entspricht dem Sinn und Zweck der Regelung des § 243 Abs 3 SGB VI, die Härten vermeiden will, wenn ein Unterhaltsanspruch wegen mangelnder Leistungsfähigkeit des Versicherten oder wegen Erwerbseinkommens des geschiedenen Ehegatten nicht bestand (vgl BSG Urteil vom 15. Dezember 1988 - 4/11 RA 42/86 - SozR 2200 § 1265 Nr 92). Fehlte die Unterhaltspflicht des Versicherten aus anderen Gründen, kann § 243 Abs 3 SGB VI keinen Rentenanspruch begründen.

Da der von der Klägerin geltend gemachte Anspruch nicht besteht, führt die Unzuständigkeit der Beklagten zum Erlaß des (ablehnenden) Rentenbescheides nicht zu dessen Aufhebung (§ 42 Satz 1, § 40 Abs 3 Nr 1 SGB X).

Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 SGG.