B 14/11b AS 63/06 R

Die Revision der Kläger gegen das Urteil des Landessozialgerichts Nordrhein-Westfalen vom 20. November 2006 wird zurückgewiesen. Außergerichtliche Kosten des Revisionsverfahrens sind nicht zu erstatten.

Gründe:

I

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Die Kläger begehren Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts nach dem Zweiten Buch Sozialgesetzbuch - Grundsicherung für Arbeitsuchende (SGB II) für die Zeit ab 23. Mai 2005.

Der am 17. August 1949 geborene Kläger zu 1 bezog bis zum 22. Mai 2005 Arbeitslosengeld nach dem Dritten Buch Sozialgesetzbuch - Arbeitsförderung (SGB III) in Höhe von täglich 36,32 Euro. Am 11. Mai 2005 beantragte er bei der Beklagten für sich und seine am 19. Januar 1954 geborene Ehefrau (Klägerin zu 2) Leistungen nach dem SGB II. Zum Antragszeitpunkt verfügten die Kläger über folgende Vermögenswerte:

- Bausparvertrag in Höhe von 4.542,52 Euro

- Girokonto in Höhe von 2.160,76 Euro

- Bargeld in Höhe von 200,00 Euro

- Kapital-Lebensversicherung mit einem Rückkaufswert von 27.401,00 Euro (Versicherungssumme: 50.852,42 Euro; Guthabenswert 28.522,00 Euro).

2

Die Beklagte lehnte mit Bescheid vom 31. Mai 2005 den Antrag ab, weil die Kläger nicht hilfebedürftig seien. Das zu berücksichtigende Vermögen übersteige mit 35.431,35 Euro die anzuerkennenden Grundfreibeträge. Die Kläger legten am 6. Juni 2005 Widerspruch ein und führten zur Begründung aus, die Lebensversicherung habe ursprünglich zum 1. Juli 2009 mit einem Guthaben von 50.852,42 Euro fällig werden und der zusätzlichen Altersversorgung dienen sollen. Auf Grund der Arbeitslosigkeit des Klägers zu 1 seien sie nicht mehr in der Lage gewesen, den monatlichen Versicherungsbeitrag von 293,18 Euro zu zahlen, sodass die Versicherung beitragsfrei gestellt worden sei. Der Rückkaufswert dieser Versicherung betrage nur 27.401,00 Euro. Die Auflösung des Lebensversicherungsvertrages sei wirtschaftlich nicht sinnvoll und würde eine unzumutbare Härte darstellen. Sie seien aber mit einem Auszahlungsvorbehalt durch die Agentur für Arbeit bis zum 1. Juli 2009 einverstanden. Die Beklagte wies den Widerspruch durch Bescheid vom 13. Juni 2005 zurück. Zur Begründung hat sie ua ausgeführt, von einer Unwirtschaftlichkeit der Verwertung könne angesichts des Rückkaufswertes der Lebensversicherung nicht ausgegangen werden. Nach Klageerhebung zum Sozialgericht (SG) Duisburg wies dieses die Kläger mit Schreiben vom 5. August 2005 auf die Vorschrift des § 12 Abs 2 Nr 3 SGB II hin. Daraufhin vereinbarte der Kläger zu 1 am 29. August 2005 einen Verwertungsausschluss gemäß § 165 Abs 3 Versicherungsvertragsgesetz (VVG) mit seinem Lebensversicherer. Seit diesem Zeitpunkt (29. August 2005) erhalten die Kläger Leistungen nach dem SGB II (Bewilligungsbescheid vom 8. Februar 2006). Die Kläger wiesen zur Klagebegründung nunmehr ergänzend darauf hin, dass die Beklagte sie bereits bei Antragstellung oder spätestens während des Widerspruchsverfahrens auf die Möglichkeit des § 12 Abs 2 Nr 3 SGB II hätte hinweisen müssen. Wäre ein solcher Hinweis erfolgt, so hätte der Kläger zu 1 sich bereits zum damaligen Zeitpunkt um eine entsprechende Vereinbarung mit seinem Lebensversicherer bemüht.

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Durch Urteil vom 9. Juni 2006 hat das SG die Beklagte unter Aufhebung ihrer Bescheide verurteilt, den Klägern Leistungen ab 23. Mai 2005 nach dem SGB II ohne Berücksichtigung von Vermögen nach Maßgabe der gesetzlichen Vorschriften zu bewilligen. Zur Begründung hat es ausgeführt, wegen des Hinweises in § 12 Abs 2 Nr 3 SGB II auf § 165 Abs 3 VVG bestehe eine so große Sachnähe zwischen den zivilrechtlichen Gestaltungsmöglichkeiten und den sozialrechtlichen Ansprüchen, dass sich entsprechende Beratungspflichten des Sozialleistungsträgers auch auf diese Gestaltungsmöglichkeiten beziehen müssten. Zwar liege die Vereinbarung nach § 165 Abs 3 VVG grundsätzlich außerhalb des Sozialrechtsverhältnisses. Faktisch wirke die zum 29. August 2006 geschlossene Vereinbarung jedoch zurück, denn der Kläger könne auch im Nachhinein für die hier streitige Zeit die Versicherung auf Grund der Vereinbarung nach § 165 Abs 3 VVG nicht mehr verwerten. Auf die Berufung der Beklagten hat das Landessozialgericht (LSG) Nordrhein-Westfalen durch Urteil vom 20. November 2006 das Urteil des SG Duisburg geändert und die Klage abgewiesen. Zur Begründung seiner Entscheidung hat es ausgeführt, das SG habe die Beklagte zu Unrecht verurteilt, den Klägern Leistungen ab dem 23. Mai 2005 zu gewähren. Angesichts der vorhandenen verwertbaren Vermögensgegenstände seien die Kläger nicht hilfebedürftig iS des § 9 Abs 1 SGB II gewesen. Den Klägern stehe insgesamt ein Grundfreibetrag nach dem SGB II in Höhe von 22.700,00 Euro zu. Bereits die verwertbare Kapitallebensversicherung mit einem Rückkaufswert von 27.401,00 Euro übersteige diesen Freibetrag. Die Kläger könnten sich auch nicht auf § 12 Abs 2 Nr 3 SGB II berufen. Der Verwertungsausschluss gemäß § 165 VVG sei erst am 29. August 2005 vereinbart worden. Auch wenn dieser Verwertungsausschluss rückwirkend zum 1. Januar 2005 wirksam geworden sein sollte, ändere dies nichts daran, dass den Klägern im streitigen Zeitraum die Verwertung jederzeit möglich gewesen wäre. Auch lägen die Voraussetzungen eines sozialrechtlichen Herstellungsanspruches nicht vor. Der Senat neige zwar der Auffassung zu, dass die Beklagte jedenfalls nach Kenntnisnahme des Widerspruchsschreibens vom 6. Juni 2005 den Kläger zu 1 darüber hätte aufklären müssen, dass er durch Vereinbarung eines Verwertungsausschlusses gemäß § 165 Abs 3 VVG seine Lebensversicherung aus der Berücksichtigung nach dem SGB II hätte ausschließen können. Wegen der engen Verknüpfung zur sozialrechtlichen Regelung im SGB II wäre ein solcher Hinweis auch auf eine zivilrechtliche Gestaltungsmöglichkeit nötig und erforderlich gewesen. Andererseits bestünden auf Grund der Erklärungen des Klägers zu 1 im sozialgerichtlichen Verfahren Zweifel, ob diesem nicht die Möglichkeit einer Vereinbarung eines Verwertungsausschlusses auf Grund von Informationen seines Lebensversicherers bereits bekannt gewesen sei. Es "spreche viel dafür", dass der Kläger schon vor Abfassung des Widerspruchsschreibens vom 6. Juni 2005 über die Möglichkeit der Vereinbarung eines Verwertungsausschlusses informiert gewesen sei. Dies könne aber dahinstehen, weil es ohnehin an der rechtlichen bzw tatsächlichen Möglichkeit fehle, die Kläger so zu stellen, als wären sie ordnungsgemäß beraten worden. Der soziale Leistungsträger sei nicht in der Lage, durch eine ihm mögliche Amtshandlung eine privatrechtliche Vereinbarung zwischen dem Kläger zu 1 und dem Lebensversicherer bereits für den hier streitigen Zeitraum herbeizuführen. Auch liege keine offensichtliche Unwirtschaftlichkeit der Verwertung bzw eine besondere Härte bei der Verwertung der Lebensversicherung vor. Schließlich könnten die Kläger sich auch nicht auf die Übergangsvorschrift des § 65 Abs 5 SGB II berufen.

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Hiergegen wenden sich die Kläger mit ihrer - vom LSG zugelassenen - Revision. Sie rügen - sinngemäß - eine Verletzung des § 12 SGB II und der Grundsätze der Rechtsprechung über den sozialrechtlichen Herstellungsanspruch. Der vereinbarte Verwertungsausschluss der Lebensversicherung sei in jedem Falle zu beachten, weil er sich rückwirkende Geltung beigelegt habe. Im Übrigen hätte die Beklagte ihn - den Kläger zu 1 - auf die Möglichkeit eines Verwertungsausschlusses rechtzeitig hinweisen müssen, sodass er unverzüglich von seinem Recht hätte Gebrauch machen können. Hierdurch sei ihm ein erheblicher Schaden entstanden. Auch das LSG habe eingeräumt, dass die Beklagte ihre Beratungspflicht objektiv rechtswidrig nicht erfüllt habe.

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Die Kläger beantragen nach ihrem schriftsätzlichen Vorbringen, das Urteil des Landessozialgerichts Nordrhein-Westfalen vom 20. November 2006 aufzuheben und die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Sozialgerichts Duisburg vom 9. Juni 2006 zurückzuweisen.

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Die Beklagte beantragt, die Revision zurückzuweisen.

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Sie beruft sich auf den Inhalt des angefochtenen Urteils.

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Die Beteiligten haben übereinstimmend ihr Einverständnis mit einer Entscheidung des Gerichts ohne mündliche Verhandlung durch Urteil (§ 124 Abs 2 Sozialgerichtsgesetz (SGG)) erklärt.

II

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Die Revision der Kläger ist unbegründet. Zu Recht hat das LSG entschieden, dass den Klägern für den Zeitraum ab 23. Mai 2005 kein Anspruch auf Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts gemäß §§ 19 ff SGB II zusteht. Die Kläger sind nicht hilfebedürftig iS des § 9 Abs 1 SGB II. Es steht ihnen auch kein sozialrechtlicher Herstellungsanspruch zur Seite.

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Die Kläger begehren Leistungen ab 23. Mai 2005. Ab 29. August 2005 wurden ihnen Leistungen nach dem SGB II bewilligt (Bewilligungsbescheid vom 8. Februar 2006). Unklar bleibt, wieso die Kläger - wovon das LSG ausging - nur bis 31. Juli 2005 einen Anspruch geltend machen, was aber letztlich dahin stehen kann, weil der Anspruch ohnehin nicht besteht. Ob der Berufungsstreitwert gemäß § 144 Abs 1 Nr 1 SGG (500,00 Euro) erreicht wurde, kann ebenfalls dahinstehen, weil das SG die Berufung ausdrücklich zugelassen hat. Zu Recht hat das LSG sodann die beiden Mitglieder der Bedarfsgemeinschaft jeweils als Kläger angesehen und die Beteiligteneigenschaft der Beklagten gemäß § 70 SGG bejaht (hierzu BSG SozR 4-4200 § 22 Nr 1).

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Die Kläger waren nicht hilfebedürftig gemäß § 7 Abs 1 Satz 1 Nr 3 SGB II iVm § 9 Abs 1 SGB II (idF des Vierten Gesetzes für moderne Dienstleistungen am Arbeitsmarkt vom 24. Dezember 2003, BGBl I, 2954). Hilfebedürftig ist im Sinne dieser Vorschrift, wer seinen Lebensunterhalt, seine Eingliederung in Arbeit und den Lebensunterhalt der mit ihm in einer Bedarfsgemeinschaft lebenden Personen nicht oder nicht ausreichend aus eigenen Kräften und Mitteln, vor allem nicht 1. durch die Aufnahme einer zumutbaren Arbeit, 2. aus dem zu berücksichtigenden Einkommen oder Vermögen sichern kann und die erforderliche Hilfe nicht oder nicht ausreichend von anderen, insbesondere Angehörigen oder von Trägern anderer Sozialleistungen erhält. Gemäß § 9 Abs 2 Satz 1 SGB II sind bei Personen, die wie die Kläger in einer Bedarfsgemeinschaft gemäß § 7 Abs 3 Nr 3 Buchst a SGB II leben, auch das Einkommen und Vermögen des jeweiligen Partners zu berücksichtigen. Das bei den Partnern der Bedarfsgemeinschaft zum Zeitpunkt der Antragstellung vorhandene Vermögen überstieg die Grundfreibeträge gemäß § 12 SGB II. Nach § 12 Abs 2 Nr 1 SGB II (idF der Norm durch das Vierte SGB III-Änderungsgesetz vom 19. November 2004, BGBl I, 2902) war vom Vermögen abzusetzen ein Grundfreibetrag in Höhe von 200,00 Euro je vollendetem Lebensjahr des volljährigen Hilfebedürftigen und seines Partners, mindestens aber jeweils 4.100,00 Euro. Der Kläger hatte das 55. Lebensjahr vollendet, seine Ehefrau das 51. Lebensjahr. Hieraus errechnet sich ein Grundfreibetrag gemäß § 12 Abs 2 Nr 1 SGB II in Höhe von 21.200,00 Euro (55 x 200 Euro + 51 x 200 Euro). Unter Berücksichtigung des Freibetrags für notwendige Anschaffungen gemäß § 12 Abs 2 Nr 4 SGB II in Höhe von 750,00 Euro für jeden in der Bedarfsgemeinschaft lebenden Hilfebedürftigen ergab sich mithin ein Gesamtfreibetrag von 22.700,00 Euro. Bereits der aus der Kapital-Lebensversicherung zu realisierende Auszahlungsbetrag (Rückkaufswert) von 27.401,00 Euro übersteigt diesen Freibetrag, sodass es auf die weiteren Vermögenswerte nicht ankommt.

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Das LSG hat zu Recht entschieden, dass die Lebensversicherung im streitigen Zeitraum als Vermögen zu berücksichtigen ist. Die Kläger können sich zunächst nicht auf die Norm des § 12 Abs 2 Nr 3 SGB II berufen. Hiernach sind vom Vermögen abzusetzen: Geldwerte Ansprüche, die der Altersvorsorge dienen, soweit der Inhaber sie vor dem Eintritt in den Ruhestand auf Grund einer vertraglichen Vereinbarung nicht verwerten kann und der Wert der geldwerten Ansprüche 200,00 Euro je vollendetem Lebensjahr des erwerbsfähigen Hilfebedürftigen und seines Partners, höchstens jedoch jeweils 13.000,00 Euro nicht übersteigt. Der Kläger zu 1 hat die gemäß § 165 Abs 3 VVG erforderliche vertragliche Vereinbarung am 29. August 2005 geschlossen. Es ist unbeachtlich, dass diese Vereinbarung - nach den unangegriffenen Feststellungen des LSG - sich Rückwirkung beigemessen hat. Auch wenn der Verwertungsausschluss rückwirkend zum 1. Januar 2005 wirksam geworden sein sollte, ändert dies nichts daran, dass diese Rechtsfolge erst am 29. August 2005 - also zeitlich nach dem hier streitigen Zeitraum - eingetreten ist. Die Hilfebedürftigkeit der Kläger ist jeweils aktuell für den Zeitraum zu beurteilen, für den Leistungen beansprucht werden. Im Zeitpunkt der Antragstellung bzw ab 23. Mai 2005 war ein Verwertungsausschluss gemäß § 165 Abs 3 VVG gerade nicht vereinbart. Bei der hier maßgebenden aktuellen Betrachtungsweise kann eine zeitlich später erfolgte vertragliche Vereinbarung keine Wirksamkeit für vergangene Zeiträume entfalten.

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Die Kläger können auch im Wege des sozialrechtlichen Herstellungsanspruchs nicht so gestellt werden, als sei diese Vereinbarung gemäß § 165 Abs 3 VVG früher als am 29. August 2005 geschlossen worden. Der sozialrechtliche Herstellungsanspruch hat zur Voraussetzung, dass der Sozialleistungsträger eine ihm auf Grund Gesetzes oder eines Sozialrechtsverhältnisses obliegende Pflicht (a), insbesondere zur Beratung und Auskunft (§§ 14, 15 Erstes Buch Sozialgesetzbuch - Allgemeiner Teil (SGB I)), verletzt hat (b). Ferner ist erforderlich, dass zwischen der Pflichtverletzung des Sozialleistungsträgers und dem Nachteil des Betroffenen ein ursächlicher Zusammenhang (c) besteht. Schließlich muss der durch das pflichtwidrige Verwaltungshandeln eingetretene Nachteil durch eine zulässige Amtshandlung beseitigt werden können (d). Die Korrektur durch den Herstellungsanspruch darf dem jeweiligen Gesetzeszweck nicht widersprechen (e) (vgl Urteil des 7. Senats des Bundessozialgerichts (BSG) vom 1. April 2003 - Lohnsteuerklassenwechsel - BSGE 92, 267, 279 = SozR 4-4300 § 137 Nr 1 mit zahlreichen weiteren Nachweisen). Der Senat stimmt dem LSG insoweit zu, dass die Beklagte hier ihre Beratungs- und Auskunftspflichten gemäß §§ 14, 15 SGB I verletzt hat (sogleich a). Allerdings bestehen erhebliche Zweifel, ob zwischen dieser Pflichtverletzung und dem Nachteil für den Betroffenen bereits ein ursächlicher Zusammenhang bestand. Letzteres kann dahinstehen, weil die Korrektur des Beratungsfehlers hier nicht durch eine zulässige Amtshandlung möglich ist (vgl sogleich unter b).

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a) Rechtsgrundlage für die Beratungspflicht in Form einer Hinweispflicht sind §§ 14, 15 SGB I. Eine umfassende Beratungspflicht des Sozialversicherungsträgers bzw des Sozialleistungsträgers besteht zunächst regelmäßig bei einem entsprechenden Beratungs- und Auskunftsbegehren des Versicherten (vgl BSG Urteil vom 17. August 2000 - B 13 RJ 87/98 R - SGb 2000, 616; SozR 3-2600 § 115 Nr 9 S 59). Wie der 7. Senat des BSG mit Urteil vom 8. Februar 2007 (B 7a AL 22/06 R - Entgeltsicherung für ältere Arbeitnehmer -) entschieden hat, besteht ausnahmsweise jedoch auch dann eine Hinweis- und Beratungspflicht des Versicherungsträgers, wenn anlässlich einer konkreten Sachbearbeitung dem jeweiligen Mitarbeiter eine nahe liegende Gestaltungsmöglichkeit ersichtlich ist, die ein verständiger Versicherter wahrnehmen würde, wenn sie ihm bekannt wäre (stRspr des BSG; vgl BSG SozR 4-1200 § 14 Nr 5 S 8 mit Anm Münder, SGb 2005, 239; BSGE 92, 34 = SozR 4-3100 § 60 Nr 1; SozR 3-2600 § 115 Nr 9 S 59 mit Anm Köhler, SGb 2003, 407; BSG SozR 3-1200 § 14 Nr 29 S 96 mit Anm Hase, SGb 2001, 593; SozR 3-4100 § 110 Nr 2 S 9; BSG SozR 3-1200 § 14 Nr 16 S 49; BSG SozR 3-1200 § 14 Nr 6 S 13; BSG Urteil vom 22. Oktober 1998 - B 5 RJ 56/97 R - SGb 1999, 26; Meyer, SGb 1985, 57; Funk, SDSRV 39, 51, 54 ff). Dabei ist die Frage, ob eine Gestaltungsmöglichkeit klar zu Tage liegt, allein nach objektiven Merkmalen zu beurteilen (BSG SozR 3-1200 § 14 Nr 16 S 50). Sie liegt jedenfalls nahe, wenn sie - wie hier in § 12 Abs 2 Nr 3 SGB II - im Gesetz ausdrücklich geregelt ist. Eine derartige Verpflichtung zur Spontanberatung trifft den Sozialleistungsträger insbesondere im Rahmen eines Sozialrechtsverhältnisses. Zum Leistungsrecht der Bundesagentur für Arbeit (BA) nach dem SGB III hat der 7. Senat des BSG entschieden, dass ein solches Sozialrechtsverhältnis bereits durch die Arbeitslosmeldung bzw die Antragstellung bei der BA entsteht (BSG SozR 4-4300 § 324 Nr 3 RdNr 18; BSG SozR 4100 § 44 Nr 9 S 28; BSGE 92, 267, 269 = SozR 4-4300 § 137 Nr 1 S 3). Dementsprechend hat eine gesteigerte Beratungs- und Hinweispflicht der Beklagten hier bereits im Zeitpunkt der Antragstellung eingesetzt. Eine solche hat der 7. Senat des BSG etwa bei einer Gesetzesänderung (Einführung der Entgeltsicherung für ältere Arbeitnehmer) auf Grund einer Arbeitslosmeldung eines Arbeitnehmers bejaht, der das nach dem Gesetz für die Inanspruchnahme einer Vergünstigung maßgebliche Lebensalter erreicht hatte (BSG SozR 4-4300 § 324 Nr 3). Auch im Rahmen des Lohnsteuerklassenwechsels hat die Rechtsprechung eine Verpflichtung der Verwaltung zur Beratung bzw zur Erteilung von Hinweisen aus den §§ 14, 15 SGB I abgeleitet, die bereits bei Antragstellung etwa in der Form sachgerechter Merkblätter zu erfüllen ist (BSGE 92, 267, 278 = SozR 4-4300 § 137 Nr 1). Es besteht keine Veranlassung, Antragsteller auf Leistungen nach dem SGB II hinsichtlich ihrer Hinweis- und Beratungsrechte anders zu behandeln als Antragsteller nach dem SGB III. Danach könnte hier, anders als das LSG angenommen hat, nicht erst nachdem die Beklagte vom Widerspruchsschreiben des Klägers zu 1 Kenntnis erlangt hatte, eine Hinweis- und Beratungspflicht entstanden sein, sondern bereits bei der Antragstellung. Die §§ 14, 15 SGB I beanspruchen insofern Geltung in allen Büchern des SGB.

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Eine Beratungspflicht bereits bei Antragstellung wird im Übrigen auch durch die gesetzliche Konzeption des SGB II gefordert, die auf umfassende Unterstützung durch einen persönlichen Ansprechpartner ausgerichtet ist. § 14 Satz 1 SGB II betont, dass die Träger der Leistungen nach dem SGB II erwerbsfähige Hilfebedürftige umfassend mit dem Ziel der Eingliederung in Arbeit unterstützen. Hierfür soll die Agentur für Arbeit einen persönlichen Ansprechpartner (Fallmanager) für jeden erwerbsfähigen Hilfebedürftigen und die mit ihm in Bedarfsgemeinschaft Lebenden benennen (§ 14 Satz 2 SGB II). Das BSG hat bereits in anderem Zusammenhang (SozR 4-1200 § 14 Nr 5 - Beratungspflichten des Jugendamtes) darauf hingewiesen, dass für den persönlichen Ansprechpartner iS des § 14 SGB II eine gesetzlich normierte weit gehende Beratungs- und Aufklärungspflicht gegenüber dem erwerbsfähigen Hilfebedürftigen iS des SGB II über den jeweiligen Beratungsanlass hinaus besteht. Beratung und Aufklärung des Hilfebedürftigen durch den persönlichen Ansprechpartner sind "Querschnittsaufgaben", die für das Aktivierungskonzept des SGB II mit der Betonung einer vertraglichen oder zumindest vertragsähnlichen Beziehung zwischen Leistungsempfänger und Fallmanager von essenzieller Bedeutung sind (vgl BSG SozR 4-1200 § 14 Nr 5; Spellbrink in Eicher/Spellbrink, SGB II, § 4 RdNr 8 ff; Vor in Estelmann, SGB II, § 4 RdNr 7 ff, Stand Mai 2007). Dies kommt bereits im ursprünglichen Gesetzentwurf der Fraktionen SPD und Bündnis 90/Die Grünen vom 5. September 2003 (BT-Drucks 15/1516 S 44) zum Ausdruck: "Im Rahmen des Fallmanagements wird die konkrete Bedarfslage des Betroffenen erhoben; darauf aufbauend wird dann ein individuelles Angebot unter aktiver Mitarbeit des Hilfebedürftigen geplant und gesteuert." Konsequenz dieser gesteigerten Beziehung kann es auch sein, dass die Beratungs- und Betreuungspflichten des persönlichen Ansprechpartners iS des § 14 Satz 2 SGB II auch hinsichtlich der Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts gemäß §§ 19 ff SGB II über die nach den §§ 14, 15 SGB I erforderliche Intensität noch hinausgehen.

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b) Intensität und Zeitpunkt der der Beklagten obliegenden Beratungspflichten können hier jedoch dahinstehen, weil ein hieraus abzuleitender Herstellungsanspruch der Kläger aus anderen Gründen nicht in Betracht kommt. Er könnte hier bereits daran scheitern, dass der Kläger zu 1 schon vor dem Hinweis des SG im August 2005 von seinem Lebensversicherungsunternehmen selbst über die Möglichkeit eines Verwertungsausschlusses informiert worden ist. In diesem Falle würde es an der Kausalität des Beratungsfehlers für einen Nachteil auf Seiten der Kläger fehlen. Das LSG hat dies jedoch dahinstehen lassen, weil es an der weiteren Tatbestandsvoraussetzung eines sozialrechtlichen Herstellungsanspruches fehle, dass der Nachteil durch eine zulässige Amtshandlung ausgeglichen werden kann. Dem stimmt der erkennende Senat im Ergebnis zu.

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Die Vereinbarung eines Verwertungsausschlusses gemäß § 165 Abs 3 VVG stellt einen - zivilrechtlichen - Vertrag dar, mit dem sich Versicherungsnehmer und Versicherungsgeber durch überreinstimmende Willenserklärungen über eine Rechtsfolge - Ausschluss der Verwertung vor Eintritt in den Ruhestand - einigen. Diese Rechtsfolge kann mithin nur der Kläger zu 1 selbst herbeiführen. Es ist nicht möglich, die Kläger im Wege einer Amtshandlung so zu stellen, als hätte der Kläger zu 1 bereits zu einem früheren Zeitpunkt den Verwertungsausschluss vertraglich vereinbart. Im Unterschied und zur Abgrenzung zum Amtshaftungsanspruch kommt im Wege des sozialrechtlichen Herstellungsanspruchs eine Ersetzung von tatsächlichen Umständen - wie dem Vorliegen einer vertraglichen Vereinbarung - denen gestaltende Entscheidungen des Antragstellers zu Grunde liegen, nicht in Betracht (vgl BSG Urteil vom 31. Januar 2006 - B 11a AL 15/05 R mwN; vgl auch Ladage, Der sozialrechtliche Herstellungsanspruch, 1990, insbes S 100 f; ebenso Kreßel, NZS 1994, 395, 400; kritisch Bieback, SGb 1990, 517, 518). Zu Recht hat das LSG darauf hingewiesen, dass die vorliegende Konstellation derjenigen entspricht, in der das BSG es mangels vorherigen Lohnsteuerklassenwechsels abgelehnt hat, im Wege des Herstellungsanspruchs eine in die Lohnsteuerkarte eingetragene Lohnsteuerklasse durch eine günstigere Steuerklasse zu ersetzen. Insofern fehlt es in beiden Fällen an der Voraussetzung, dass der Nachteil durch eine vom Gesetz vorgesehene und zulässige Amtshandlung ausgeglichen werden kann (vgl hierzu BSG Urteil vom 16. März 2005 - B 11a/11 AL 45/04 R). Eine in der Gestaltungsmacht ausschließlich des Bürgers liegende vertragliche Disposition kann nicht im Wege des Herstellungsanspruchs nachgeholt bzw fingiert werden, weil sie insoweit außerhalb des Sozialrechtsverhältnisses liegt.

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Die Verwertung der Lebensversicherung im streitigen Zeitraum ab 23. Mai 2005 war auch nicht offensichtlich unwirtschaftlich iS des § 12 Abs 3 Satz 1 Nr 6 SGB II. Hiernach sind als Vermögen nicht zu berücksichtigen Sachen und Rechte, soweit ihre Verwertung offensichtlich unwirtschaftlich ist oder für den Betroffenen eine besondere Härte bedeuten würde. Der Senat hat zuletzt (Urteil vom 6. September 2007 - B 14/7b AS 66/06 R) klargestellt, dass hinsichtlich des Begriffs der offensichtlichen Unwirtschaftlichkeit eine rein wirtschaftliche Betrachtungsweise geboten ist. Der Senat hat hierbei entschieden, dass die im früheren Recht der Arbeitslosenhilfe gezogene Verlustgrenze von 10 Prozent im Rahmen des SGB II uU nicht mehr maßgeblich ist. Allerdings lag im dort zu entscheidenden Fall eine offensichtliche Unwirtschaftlichkeit vor, soweit der Kläger bei Rückkauf bzw Verkauf einer Rentenversicherung 48,2 Prozent der eingezahlten Beträge verlor. Letztlich kann der genaue Grenzwert der offensichtlichen Unwirtschaftlichkeit iS des § 12 Abs 3 Satz 1 Nr 6 SGB II aber dahinstehen, weil im vorliegenden Fall die Summe der eingezahlten Beträge - nach den insofern unangefochtenen Feststellungen des LSG - erheblich weniger als 10 vH über der Höhe des Rückkaufswerts lag. Eine offensichtliche Unwirtschaftlichkeit scheidet daher auf Grund der tatsächlichen Gegebenheiten aus. Im Rahmen der besonderen Härte gemäß § 12 Abs 3 Satz 1 Nr 6 SGB II (2. Alternative) ist hingegen eine Gesamtberücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls möglich und geboten (vgl zum Rechtsbegriff der besonderen Härte auch BSG Urteil vom 16. Mai 2007, B 11b AS 37/06 R). Insofern ist das LSG rechtsfehlerfrei davon ausgegangen, dass bei dem Kläger zu 1 eine besondere Härte nicht bejaht werden kann. Der Kläger zu 1 hat selbst vorgetragen, dass er mit einer Altersrente in Höhe von voraussichtlich 1.148,04 Euro monatlich rechnen könne. Insofern liegt bei ihm kein atypischer Lebens- oder Versicherungsverlauf vor, der eine besondere Schonung des Altersvorsorgevermögens (über die in § 12 Abs 2 Nr 2 und Nr 3 SGB II vorgesehenen Möglichkeiten hinaus) erforderlich erscheinen lässt (hierzu BSGE 94, 121, 122 = SozR 4-4300 § 193 Nr 3 - fehlende Härtefallklauseln in der AlhiV 2002).

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Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 SGG.