L 14 AL 49/01

Auf die Berufung des Klägers werden das Urteil des Sozialgerichts Berlin vom 30. April 2001 sowie der Bescheid der Beklagten vom 2. Juni 2000 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 11. Oktober 2000 geändert. Die Beklagte wird verpflichtet, erneut über die Erstattung der Arbeitnehmeranteile zu den Beiträgen zur Beklagten für die Zeit vom 1. Oktober 1987 bis 30. November 1993 unter Beachtung der Rechtsauffassung des Senats zu entscheiden. Im Übrigen wird die Berufung zurückgewiesen. Die Beklagte hat dem Kläger die Hälfte der ihm entstandenen außergerichtlichen Kosten des Rechtsstreits zu erstatten. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:

Der Kläger begehrt die Erstattung zu Unrecht entrichteter Beiträge zur Beklagten, die sich auf Verjährung beruft.

Der 1941 geborene Kläger ist Ingenieur. Am 15. April 1977 gründete er zusammen mit dem Rechtsanwalt (und späteren Notar) Dr. K V die St Sanitär- und Heizungsanlagen GmbH ("die Gesellschaft"), die am 18. Mai 1977 in das Handelsregister eingetragen wurde. Der Kläger hielt eine Stammeinlage von 19.500,- DM und der Rechtsanwalt Dr. V eine Stammeinlage von 500,- DM. Zum alleinvertretungsberechtigten Geschäftsführer wurde der Heizungsbauer F S bestellt; dem Kläger wurde Einzelprokura erteilt.

Durch Vertrag vom 8. Mai 1978 übertrug der Rechtsanwalt Dr. V seinen Geschäftsanteil an F S, dem auch der Kläger einen Geschäftsanteil von 10.000,- DM übertrug; Geschäftsführer blieb weiterhin F S.

Am 9. Juni 1981 wurde die Kauffrau A S als weitere Geschäftsführerin in das Handelsregister eingetragen; sie und der bisherige Geschäftsführer F S waren zur Vertretung der Gesellschaft mit einem anderen Geschäftsführer oder mit einem Prokuristen (dem Kläger) berechtigt.

Durch Vertrag vom 4. August 1981 trat F S seinen Geschäftsanteil (10.500,- DM) an die Ehefrau des Klägers, B S, ab. Am selben Tage wurde F S als Geschäftsführer abberufen und der Geschäftsführerin A S Alleinvertretungsbefugnis erteilt. Ferner wurde dem Kläger (als Prokurist) Alleinvertretungsbefugnis erteilt.

Am 6. Februar 1984 beschlossen die Gesellschafter (der Kläger und seine Ehefrau) eine Änderung der Firma (fortan: S GmbH), eine Änderung des Zwecks (nunmehr die technische und kaufmännische Ausführung von Heizungs- und Sanitärarbeiten aller Art sowie der Großhandel mit Textilien, Freizeit- und Sportartikeln) sowie eine Erhöhung des Stammkapitals der Gesellschaft auf 50.000,- DM, wobei fortan der Kläger einen Geschäftsanteil von 24.500,- DM und seine Ehefrau einen Geschäftsanteil in Höhe von 25.500,- DM hielten.

Am 3. Juni 1986 wurde der Kläger als alleiniger Geschäftsführer in das Handelsregister eingetragen, nachdem die bisherige Geschäftsführerin A S abberufen worden war.

Im Oktober 1986 übertrug die Ehefrau des Klägers einen Geschäftsanteil von 5.000,- DM an den am 26. Juli 1970 geborenen Sohn O S, sodass nunmehr der Kläger einen Geschäftsanteil von 24.500,- DM, seine Ehefrau B einen solchen in Höhe von 20.500,- und der Sohn einen Geschäftsanteil von 5.000,- DM hielten; daran änderte sich in der Folgezeit nichts mehr.

1991 wurde der Kläger als Geschäftsführer abberufen und die seit 1984 bei der Gesellschaft beschäftigte kaufmännische Angestellte M T zur alleinigen Geschäftsführerin bestellt. Mit Datum vom 1. Januar 1991 schlossen der Kläger und die Gesellschaft einen "Betriebsleitervertrag", wonach der Kläger als Betriebsleiter und Generalbevollmächtigter tätig sei. Danach war der Kläger berechtigt, sich an anderen Unternehmen, auch in gleicher Branche, zu beteiligen und geschäftsführende Tätigkeiten auszuführen. Der Vertrag bestimmte weiter, dass der Kläger ein eigenes Ingenieurbüro unterhalte, das insbesondere auch für die Gesellschaft tätig werden könne. Für diese Geschäfte sei er von allen Beschränkungen, insbesondere des § 181 BGB, befreit. Ferner sah der Vertrag eine Befreiung des Klägers von "sämtlichen Haftungen, die er in seiner Eigenschaft als Betriebsleiter und Generalbevollmächtigter zu tragen bzw. mitzutragen hätte", vor.

Am 3. Dezember 1996 beschloss die Gesellschafterversammlung die Auflösung der Gesellschaft zum 1. Januar 1997. Zur Liquidatorin wurde die bisherige Geschäftsführerin M T bestellt.

Am 12. Dezember 1997 meldete sich der Kläger arbeitslos und beantragte, ihm Arbeitslosengeld zu gewähren. Er legte dazu eine Arbeitsbescheinigung der Gesellschaft vor, wonach er vom 1. Januar 1984 bis zum 31. Dezember 1997 zuletzt als Betriebsleiter für ein monatliches Bruttoarbeitsentgelt von 6.673,- DM beschäftigt gewesen sei. Das Arbeitsverhältnis sei durch Kündigung am 20. Dezember 1996 zum 31. Dezember 1997 beendet worden. Ferner gab er u.a. an, vom 28. Mai 1975 bis zum 31. Dezember 1982 als Betriebsleiter für die "S Heizungs-Sanitär-Systembau GmbH" und vom 1. Januar 1983 bis zum 31. Dezember 1997 als Betriebsleiter für die "S GmbH" ("letzter gültiger Vertrag vom 1. 1. 1991") beschäftigt gewesen zu sein. Seit dem 1. Januar 1994 sei er in der "Ingenieurgemeinschaft S und Partner GbR" selbständig tätig.

Mit Bescheid vom 4. März 1998 lehnte die Beklagte den Antrag auf Gewährung von Arbeitslosengeld ab, da der Kläger innerhalb der Rahmenfrist von drei Jahren nicht mindestens 360 Kalendertage in einer die Beitragspflicht begründenden Beschäftigung gestanden habe. Nach erfolglosem Widerspruchsverfahren erhob der Kläger Klage vor dem Sozialgericht Berlin ; seine Berufung gegen das diese Klage abweisende Urteil des Sozialgerichts vom 4. Oktober 1999 nahm der Kläger am 17. Februar 2000 zurück.

Am 29. Dezember 1999 beantragten die Gesellschaft und der Kläger bei der AOK Berlin unter Hinweis auf das Urteil des Sozialgerichts Berlin vom 4. Oktober 1999 die Erstattung der für den Kläger gezahlten Beiträge. Die AOK erstattete daraufhin der Gesellschaft und dem Kläger Beiträge zur Arbeitslosenversicherung für die Zeit vom 1. Dezember 1994 bis 31. Dezember 1997 in Höhe von jeweils 8.627,52 DM. Danach gab die AOK Berlin den Vorgang an die Beklagte ab. Diese verfügte - ohne Vorgänge der AOK Berlin über die von dieser durchgeführten Betriebsprüfungen beizuziehen - mit Bescheid vom 2. Juni 2000, dass dem Kläger auch die zu Unrecht entrichteten Beiträge für die Zeit vom 1. Dezember 1993 bis 30. Novem-ber 1994 (in Höhe von 2.771,44 DM) zu erstatten seien. Für die Zeit vom 1. Januar 1984 bis 30. November 1993 sei der Erstattungsanspruch verjährt; besondere Gründe, die Einrede der Verjährung nicht zu erheben, lägen nicht vor. Die Einrede der Verjährung werde von der Beklagten grundsätzlich nur dann nicht erhoben, wenn die Entrichtung der Beiträge auf einem fehlerhaften Verwaltungshandeln der Beklagten oder der Einzugsstelle (Krankenkasse) beruhe. Gründe, die eine Erstattung verjährter Ansprüche rechtfertigen würden, lägen nicht vor.

Zur Begründung seines dagegen am 3. Juli 2000 eingelegten Widerspruchs verwies der Kläger darauf, dass das Sozialgericht in seinem Urteil vom 4. Oktober 1999 ausgeführt habe, dass die von ihm zu Unrecht entrichteten Beiträge im Wege eines Beitragserstattungsanspruches zurückverlangt werden könnten, ohne eine Verjährung zu erwähnen. Zu den Beitragszahlungen sei es aufgrund eines Verwaltungsaktes der zuständigen Einzugsstelle (der AOK) gekommen.

Diesen Widerspruch wies die Beklagte mit Widerspruchsbescheid vom 11. Oktober 2000 zurück. Das Sozialgericht habe entgegen der Auffassung des Klägers in jenem Urteil keine Entscheidung darüber getroffen, ob oder in welcher Höhe Beiträge zu erstatten seien; dies sei auch nicht Gegenstand des Klageverfahrens gewesen.

Die am 31. Oktober 2000 erhobene Klage hat das Sozialgericht durch Urteil vom 30. April 2001 abgewiesen und zur Begründung auf den Widerspruchsbescheid verwiesen. Das Urteil ist dem Kläger am 25. Mai 2001 zugestellt worden.

Mit seiner am 7. Juni 2001 eingelegten Berufung verfolgt der Kläger sein Begehren weiter. Er meint, es sei rechts- und treuwidrig, dass sich die Beklagte auf die Verjährung berufe, da die AOK bei einer Betriebsprüfung am 1. Oktober 1987 fehlerhaft nicht festgestellt habe, dass er nicht beitragspflichtig sei. Sie habe bei dieser Prüfung grob schuldhaft seinen versicherungsrechtlichen Status falsch beurteilt.

Der Kläger beantragt,

das Urteil des Sozialgerichts Berlin vom 30. April 2001 und den Bescheid der Beklagten vom 2. Juni 2000 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 11. Oktober 2000 zu ändern und die Beklagte zu verurteilen, ihm die Arbeitnehmeranteile zu den Beiträgen zur Beklagten auch für die Zeit vom 1. Oktober 1987 bis 30. November 1993 zu erstatten, hilfsweise, die Beklagte zu verpflichten, erneut über die Erstattung der Arbeitnehmeranteile der Beiträge zur Beklagten für die Zeit vom 1. Oktober 1987 bis 30. November 1993 zu entscheiden.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Der Senat hat die die Gesellschaft betreffende Betriebsprüfungsakte der AOK Berlin beigezogen. Danach führte die Allgemeine Ortskrankenkasse (AOK) Berlin am 1. Oktober 1987 eine Betriebsprüfung bei der Gesellschaft durch. Der Prüfer vermerkte darüber in seinem Bericht vom 1. Oktober 1987: "Das Stammkapital beträgt 50.000,- DM, das Stimmrecht richtet sich nach der Einlage. K-H S 24.500,- DM - gegen Entgelt beschäftigt (nur M-Bei-träge nachgewiesen). B S 20.500,- DM - gegen Entgelt beschäftigt (Mitglied EK). O S 5.000,- DM. Die Prüfung erfolgte stichprobenmäßig. - Befreiungsbescheid zur RV der Angestellten lag nicht vor, Anfrage gefertigt." Die Bundesversicherungsanstalt für Angestellte teilte der AOK im Dezember 1987 mit, dass der Kläger seit dem 1. Januar 1968 "gem. Art. 2 § 1 AnVNG von der Versicherungspflicht befreit (sei)".

Die Beklagte meint, dass ein fehlerhaftes Verwaltungshandeln der Einzugsstelle, das die Erhebung der Einrede der Verjährung ausschließen würde, nicht festzustellen sei. Aus dem Bericht der AOK vom 1. Oktober 1987 ergebe sich nicht, dass darin die Rechtmäßigkeit der Beitragszahlung ausdrücklich bestätigt worden sei.

Wegen der Einzelheiten des Sachverhalts und des Vorbringens der Beteiligten wird auf die zwischen ihnen gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen, die Erstattungsvorgänge der Beklagten und der AOK Berlin, die den Kläger betreffende Leistungsakte , die Betriebsprüfungsakte der AOK Berlin sowie die Akten des sozialgerichtlichen Verfahrens S 66 AL 1975/98, die dem Senat vorgelegen haben und Gegenstand der mündlichen Verhandlung gewesen sind, verwiesen.

Entscheidungsgründe:

Die zulässige (§§ 143, 144 Abs. 1, 151 Abs. 1 des Sozialgerichtsgesetzes [SGG]) Berufung ist in dem sich aus der Entscheidungsformel ergebenden Umfang (teilweise) begründet. Der Kläger hat Anspruch auf Aufhebung des von ihm angefochtenen Bescheides und erneute ("ermes-sensfehlerfreie") Entscheidung der Beklagten; im Übrigen ist die Berufung unbegründet.

Der Anspruch des Klägers auf Erstattung der Arbeitnehmeranteile zu den für die Zeit vom 1. Oktober 1987 bis 30. November 1993 zu Unrecht entrichteten Beiträgen zur Beklagten (§ 185 a Abs. 1 Satz 1 des Arbeitsförderungsgesetzes [AFG]), auf die der Kläger sein Begehren nunmehr beschränkt, ist verjährt. Nach (dem gemäß § 185 Abs. 1 Satz 2 AFG anzuwendenden) § 27 Abs. 2 Satz 1 des Vierten Buchs des Sozialgesetzbuches (SGB IV) verjährt der Anspruch auf Erstattung zu Unrecht entrichteter Beiträge in vier Jahren nach Ablauf des Kalenderjahres, in dem die Beiträge entrichtet worden sind. Die Verjährung wird auch durch schriftlichen Antrag auf die Erstattung unterbrochen (§ 27 Abs. 3 Satz 2 SGB IV in der bis zum 31. Dezember 2001 geltenden Fassung). Einen ausdrücklichen Antrag auf Erstattung der zu Unrecht entrichteten Beiträge bzw. der von ihm getragenen Anteile hat der Kläger erst 1999 gestellt; die Beklagte hat allerdings die Verjährung als bereits im Jahre 1998 unterbrochen angesehen, wodurch der Kläger nicht beschwert ist. Anhaltspunkte für eine (noch) frühere Unterbrechung der Verjährung sind nicht ersichtlich und auch vom Kläger nicht vorgetragen, sodass die Ansprüche auf Erstattung der vor dem 1. Januar 1994 entrichteten Beiträge (das sind die Beiträge für die Zeit bis einschließlich November 1993) verjährt sind.

Auf den Eintritt der Verjährung hat sich die Beklagte auch berufen. Dies ist ihr nicht von vornherein wegen unzulässiger Rechtsausübung (Verstoß gegen Treu und Glauben) verwehrt. Dies wäre nur dann der Fall, wenn sie selbst eine ihr obliegende Pflicht in besonders krasser Weise verletzt hätte. Dies ist jedoch nicht ersichtlich; auch der Kläger trägt dafür keinerlei Anhaltspunkte vor.

Die danach grundsätzlich zulässige Erhebung der Einrede der Verjährung steht im pflichtgemäßen Ermessen der Beklagten (BSG, Urteil vom 13. Juni 1985 - 7 RAr 107/83 -, SozR 2100 § 27 Nr. 4), die dessen Ausübung - was nicht zu beanstanden ist - für Fälle der vorliegenden Art durch "Richtlinien" geregelt hat, die sich in ihren Durchführungsanweisungen zu § 27 SGB IV finden. Danach wird die Einrede der Verjährung von der Beklagten nur in Fällen einer besonderen Härte nicht erhoben, die im Allgemeinen anzunehmen ist, wenn die fälschliche Beitragszahlung auf einem fehlerhaften Verwaltungshandeln der Beklagten, der Einzugsstelle oder eines Trägers der Rentenversicherung (als Prüfinstitution) beruht (von einer dieser Stellen nachweislich verursacht worden ist). Auf die Beachtung dieser Ermessensrichtlinien hat der Kläger aus Gründen der Gleichbehandlung einen Anspruch.

Das ihr zustehende Ermessen hat die Beklagte hier nicht entsprechend ihren eigenen Richtlinien fehlerfrei ausgeübt. Die fehlerfreie Ermessensausübung setzt voraus, dass die Behörde ihrer Entscheidung einen zutreffenden Sachverhalt zugrunde legt. Da die Beklagte sich selbst dahingehend gebunden hat, dass sie die Erhebung der Einrede der Verjährung davon abhängig macht, ob die unrechtmäßige Entrichtung von Beiträgen auf eigenem fehlerhaften Verwaltungshandeln oder einem solchen der Einzugsstelle beruht, hat sie grundsätzlich auch entsprechende Ermittlungen dazu anzustellen; insbesondere hat sie im Hinblick auf die von ihr in ihren Durchführungsanweisungen (2.3.3) angeführten Beispiele zu ermitteln, ob und gegebenenfalls welche Feststellungen von der Einzugsstelle bei Betriebsprüfungen getroffen worden sind. Solche Ermittlungen hat die Beklagte hier aber nicht durchgeführt. Sie hat demgemäß bei ihrer Entscheidung das Ergebnis der von der AOK durchgeführten Betriebsprüfungen, insbesondere den Bericht über die Betriebsprüfung vom 1. Oktober 1987 und damit alle für ihre Entscheidung maßgebenden Umstände nicht berücksichtigt bzw. nicht berücksichtigen können. Dieser Mangel ist auch während des Gerichtsverfahrens nicht durch eine erneute Ermessensentscheidung, die nach § 96 SGG Gegenstand des Verfahrens geworden wäre, geheilt worden und führt bereits deshalb zur Fehlerhaftigkeit ihrer Entscheidung und deren Aufhebung.

Die Beklagte hat nunmehr Gelegenheit, eine neue Entscheidung auf der Grundlage eines vollständig ermittelten Sachverhalts zu treffen und dabei - ggf. nach Rückfrage bei der AOK - zu beurteilen, ob es sich bei dem auf den Kläger betreffenden Einzelfallermittlungen beruhenden Vermerk des Betriebsprüfers vom 1. Oktober 1987 um eine "ausdrückliche Bestätigung der Richtigkeit (nicht Rechtmäßigkeit) der Beitragszahlung im Prüfbericht" im Sinne des Beispiels b zu Abs. 2 Buchst. a ihrer Durchführungsanweisungen 2.3.3 zu § 27 SGB IV handelt bzw. aus welchen Gründen nicht und wie eine solche "Bestätigung im Prüfbericht" (nicht durch Bescheid) in der Verwaltungspraxis der AOK sonst aussähe.

Der Hauptantrag des Klägers, die Beklagte zur Erstattung der Beitragsanteile auch insoweit zu verurteilen, als der Erstattungsanspruch verjährt ist, kann keinen Erfolg haben. Es ist nicht ersichtlich, dass die Berufung der Beklagten auf die eingetretene Verjährung in jedem Fall ermessensfehlerhaft wäre.

Die auf § 193 SGG beruhende Kostenentscheidung trägt dem teilweisen Erfolg der Klage Rechnung.

Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision (§ 160 Abs. 2 SGG) liegen nicht vor.