L 24 RA 144/04

Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Sozialgerichts Neuruppin vom 08. Januar 2004 wird zurückgewiesen. Die Beklagte hat die außergerichtlichen Kosten der Klägerin auch für das Berufungsverfahren zu erstatten. Im Übrigen haben die Beteiligten einander außergerichtliche Kosten nicht zu erstatten. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:

Im Streit zwischen den Beteiligten ist, ob die Klägerin der Beklagten einen Arbeitgeberanteil bei Versicherungsfreiheit für den Beigeladenen zu 1. für die Zeit vom 01. Januar 1996 bis 31. Dezember 1999 schuldet.

Der im 1928 geborene Beigeladene zu 1. hatte zusammen mit seinem Bruder, dem Zeugen C-J H, die Klägerin gegründet und ist gemeinsam mit diesem Gesellschafter gewesen. C-J H war kaufmännischer Geschäftsführer der Gesellschaft, der Beigeladene zu 1. der technische Leiter. Nachdem die Gesellschafteranteile vom Sohn des Zeugen C-J H übernommen worden waren, schloss der Beigeladene zu 1. mit der Klägerin am 01. Mai 1996 einen Honorarvertrag ab. Gegenstand sollte die Durchführung von technischen Beratungen, Anfertigungen von technischen Dokumentationen und Mitarbeit bei der technologischen Gestaltung von Fertigungsprozessen einschließlich der Produktinnovation sein. Wegen der Einzelheiten des Inhaltes dieses Vertrages wird auf Bl. 5 und 6 der Gerichtsakte verwiesen.

Die Beklagte führte am 25. September 2000 eine Betriebsprüfung bei der Klägerin durch und gelangte zu der Auffassung, die Beschäftigung des Beigeladenen zu 1. sei dem Grunde nach versicherungspflichtig nach den Vorschriften des Sozialgesetzbuches Drittes Buch (SGB III) - bis 31. Dezember 1997 nach dem Arbeitsförderungsgesetz (AFG) -, dem Fünften Buch (SGB V) und dem Sechsten Buch (SGB VI) gewesen. Dementsprechend seien Beiträge, bzw. Beitragsanteile in Höhe des halben Beitrags zu zahlen, die bei Versicherungspflicht beziehungsweise Beitragspflicht des Arbeitnehmers zu zahlen gewesen wären (§ 172 AFG beziehungsweise § 346 SGB III; § 172 SGB VI, § 45, 243 SGB V; 420 SGB XI). Dementsprechend forderte die Beklagte mit Bescheid vom 19. Oktober 2000 von der Klägerin die Nachentrichtung der entsprechenden Beträge für den Beigeladenen zu 1. in Höhe von 42 690,62 DM. Er habe in der Erzeugnisentwicklung der Klägerin gearbeitet, sei weisungsgebunden gewesen und habe eine feste monatliche Vergütung bezogen. Es habe eine vorgegebene Arbeitszeit bestanden und der Beigeladene zu1. habe im Betriebsgebäude der Klägerin seine Tätigkeit verrichtet.

Mit dem hiergegen am 24. November 2000 eingelegten Widerspruch machte die Klägerin geltend, der Beigeladene zu 1. sei als freier Mitarbeiter für sie tätig gewesen. Weder in zeitlicher noch in örtlicher Hinsicht habe eine Weisungsgebundenheit vorgelegen und er habe die Durchführung der ihm gestellten Aufträge selbst gestaltet. Er sei nie in die Arbeitsorganisation der Klägerin eingebunden gewesen und habe seine Arbeitszeit frei gestalten können. Dementsprechend haben auch keine Urlaubsregelung und keine Regelung auf Fortzahlung der Bezüge im Krankheitsfall bestanden.

Die Beklagte wies den Widerspruch mit Widerspruchsbescheid vom 20. August 2001 - per Einschreiben abgesandt am 28. August 2001 - zurück und hielt an ihrer Auffassung fest, der Beigeladene zu 1. sei in den Betrieb der Klägerin eingegliedert und weisungsgebunden gewesen. Er habe seine Arbeitszeit und Arbeitsorganisation nicht völlig frei gestalten können und er sei persönlich verpflichtet gewesen, die Leistungen zu erbringen.

Mit der am 27. September 2001 beim Sozialgericht erhobenen Klage hat die Klägerin ihr Begehren weiter verfolgt. Der Beigeladene zu1. als Rentner habe die Zeit, Dauer und den Ort seiner Tätigkeit ohne jede Einschränkung selbst bestimmt. Er habe eine beratende Funktion ausgeübt und es seien in dem Honorarvertrag weder Konkurrenzverbote noch Kündigungsfristen geregelt gewesen.

Das Sozialgericht hat dem Vorbringen der Klägerin den Antrag entnommen,

den Bescheid der Beklagten vom 19. Oktober 2000 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 20. August 2001 aufzuheben.

Die Beklagte hat erstinstanzlich beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie hat sich auf die Ausführungen in dem angefochtenen Widerspruchsbescheid bezogen.

Das Sozialgericht hat Herrn L H zum Rechtsstreit beigeladen. Dieser hat keinen Antrag gestellt.

Das Sozialgericht hat den Beigeladenen zu 1. in der mündlichen Verhandlung vom 16. April 2003 angehört und sodann mit Urteil vom 08. Januar 2004 die angefochtenen Bescheide aufgehoben. Zur Begründung hat das Sozialgericht im Wesentlichen ausgeführt, nach den von der Rechtsprechung entwickelten Grundsätzen dazu, wer Arbeitgeber und Selbständiger sei, könne nicht festgestellt werden, dass der Beigeladene zu 1. sozialversicherungspflichtig als Arbeitnehmer bei der Klägerin beschäftigt gewesen sei. Der Honorarvertrag enthalte nicht die wesentlichen Vertragsbedingungen über ein Arbeitsverhältnis im Sinne des § 2 Abs. 1 Satz 2 des Gesetzes über den Nachweis der für ein Arbeitsverhältnis geltenden wesentlichen Bestimmungen und der für einen Arbeitnehmer maßgeblichen Kündigungsfristen. Es fehlten Regelungen zur Lohnfortzahlung im Krankheitsfall und die Beteiligten des Honorarvertrages hätten ausdrücklich vereinbart, dass sie kein Arbeitsverhältnis begründen wollten. Es sei geregelt gewesen, dass die Arbeitsaufgaben des Beigeladenen zu 1. abrechenbar und kontrollfähig zu gestalten und von ihm bei der Geschäftsführung der Klägerin monatlich abzurechnen seien. Bei einem abhängig Beschäftigten sei eine solche Vertragsklausel entbehrlich, da dessen Arbeitsaufgaben im Arbeitsvertrag ebenso wie seine Arbeitszeiten fest umschrieben seien. Die Festlegung der monatlichen Vergütung diene daher lediglich zur Feststellung einer Berechnungsgröße für den Fall der Minder- oder Mehrarbeit. Schließlich regele § 5 des Honorarvertrages, dass der Inhalt, der Umfang und die konkrete Zeitplanung der Honorartätigkeit einvernehmlich zwischen den Beteiligten festgelegt werde, also gerade kein Weisungsrecht vorliege.

Gegen dieses der Beklagten am 15. April 2004 zugestellte Urteil richtet sich deren Berufung vom 10. Mai 2004. Darin rügt sie, das Urteil des Sozialgerichts stelle fast ausschließlich auf die formalen Merkmale der vertraglichen Vereinbarung, nämlich des Honorarvertrages, und nicht auf die tatsächlichen Verhältnisse ab. Auf letztere komme es jedoch an und diese ergäben, dass in Wirklichkeit ein Arbeitsverhältnis vorgelegen habe.

Die Beklagte beantragt,

das Urteil des Sozialgerichts Neuruppin vom 08. Januar 2004 zu ändern und die Klage abzuweisen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie hält das angefochtene Urteil für zutreffend und durch die Ermittlungen in zweiter Instanz bestätigt.

Das Landessozialgericht hat mit Beschluss vom 26. November 2004 die AOK für das Land Brandenburg, die AOK für das Land Brandenburg - Pflegekasse - sowie die Bundesagentur für Arbeit zum Rechtsstreit beigeladen.

Die Beigeladenen haben keine Anträge gestellt. Die beigeladene AOK hat jedoch zum Ausdruck gebracht, dass sie für die Berufung nur geringe Erfolgsaussichten sehe.

Der Senat hat im Erörterungstermin vom 12. November 2004 Frau B P als Zeugin zur Tätigkeit des Beigeladenen zu 1. bei der Klägerin vernommen. Im Erörterungstermin vom 10. März 2005 hat der Senat die Zeugen Cs-J H und K U ebenfalls zur Tätigkeit des Beigeladenen zu 1. bei der Klägerin vernommen.

Wegen der Einzelheiten der Beweisaufnahme wird auf deren Niederschrift verwiesen.

Wegen des Sachverhalts im Übrigen und des weiteren Vorbringens der Beteiligten wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und des Verwaltungsvorgangs der Beklagten zum Streitgegenstand (Aktenzeichen ) verwiesen, die Gegenstand der mündlichen Verhandlung gewesen sind.

Entscheidungsgründe:

Die statthafte Berufung ist form- und fristgerecht erhoben, somit insgesamt zulässig. Sie ist jedoch nicht begründet. Die Beklagte hat gegen die Klägerin keinen Anspruch auf Zahlung der geforderten Beträge für den Beigeladenen zu 1. für den Zeitraum vom 01. Januar 1996 bis 31. Dezember 1999 in Höhe von 42 690,62 DM.

Den Arbeitgeberanteil bei Versicherungsfreiheit bei Rentnern hat der Arbeitgeber zu zahlen (§ 172 Abs. 1 Ziffer 1 Sozialgesetzbuch Viertes Buch - SGB IV). Versicherungsfreiheit wegen des Bezuges einer Vollrente wegen Alters liegt dann vor, wenn eine dem Grunde nach versicherungspflichtige Tätigkeit vorliegt. In den anderen Zweigen der Sozialversicherung gelten entsprechende Regelungen.

In der Krankenversicherung tritt Versicherungspflicht unter anderem für Angestellte ein, die gegen Arbeitsentgelt beschäftigt werden (§ 5 Abs. 1 Nr. 1 SGB V). Für Bezieher einer Vollrente wegen Alters wird ein ermäßigter Beitragssatz erhoben (§ 243 Abs. 1 SGB V).

Die Versicherungspflicht in der Pflegeversicherung folgt der in der Krankenversicherung (§ 20 Sozialgesetzbuch Elftes Buch - SGB XI -).

In der Arbeitslosenversicherung, geregelt bis 31. Dezember 1997 im Arbeitsförderungsgesetz -AFG -, seitdem im SGB III, gilt:

Versicherungspflichtig sind unter anderem Personen, die als Angestellte beschäftigt sind (§§ 169 ff. AFG; §§ 27 f. SGB III). Die Versicherungspflicht endet mit Vollendung des 65. Lebensjahres (§ 169 c AFG; 428 NR. 1 SGB III). Der Arbeitgeber jedoch muss seinen Beitragsanteil tragen (§§ 172 Abs. 1, 175 Abs. 1 AFG; §§ 346, 348 SGB III).

Nach § 7 Abs. 1 SGB IV ist Beschäftigung die nichtselbständige Arbeit, insbesondere in einem Arbeitsverhältnis. Ob jemand abhängig beschäftigt oder selbständig tätig ist, hängt davon ab, welche Merkmale überwiegen. Dabei sind alle Umstände des Falls zu berücksichtigen. Typisches Merkmal eines abhängigen Beschäftigungsverhältnisses ist die Weisungsbefugnis des Arbeitgebers über Zeit, Dauer und Art der Ausführung einer Tätigkeit. Eine derartige Beschäftigung liegt dann vor, wenn der Arbeitende in einen fremden Arbeitsorganismus eingegliedert ist, eine selbständige Tätigkeit in der Regel dann, wenn ein eigenes Unternehmerrisiko und eine Verfügungsmöglichkeit über die eigene Arbeitskraft vorliegen. In Würdigung der erhobenen Beweise sieht sich der Senat nicht in der Lage, hier das Vorliegen eines abhängigen Beschäftigungsverhältnisses zu bejahen. Es sprechen mehr Indizien gegen eine derartige Annahme als dafür. Zwar haben die Beteiligten des sozialgerichtlichen Verfahrens keine subjektive Beweisführungslast (BSGE 90, 35, 53), aber auch in diesem gelten die Regeln der objektiven Beweislast (BSGE 43, 110 m. w. N.). Es gilt der Grundsatz, dass jeder die Beweislast für die Tatsachen trägt, die den von ihm geltend gemachten Anspruch begründen. Ein Beteiligter muss daher die Folgen tragen, wenn eine Ungewissheit wegen der für ihn günstigen Tatsachen verblieben ist. Hier kann nicht mit hinreichender Wahrscheinlichkeit festgestellt werden, dass der Kläger Arbeitnehmer war:

Der Beigeladene zu 1., für den ein Obsiegen der Beklagten günstig wäre, hat vor dem Sozialgericht dargelegt, er habe nach seinem Ausscheiden aus dem Betrieb auf Bitten seines Neffen für die Firma gearbeitet. Er habe dies jedoch freiberuflich gestalten wollen und keinem Weisungsrecht des Neffen unterstanden. Seine Arbeitszeit sei völlig frei gewesen und er habe keinen Urlaubsanspruch geltend gemacht. Um Anwesenheitszeiten habe er sich nicht gekümmert. Bei Besprechungen im Betrieb sei er nur auf seinen eigenen Wunsch hin vor Ort gewesen. Diese Angaben wurden im Wesentlichen durch die Darlegungen der Zeugen C-J H und K U vor dem Landessozialgericht bestätigt. Der Zeuge C-J H hat dargelegt, sein Bruder habe es nicht für richtig gehalten, in einem Betrieb, der ihm jahrelang gehört habe, als Angestellter zu arbeiten, und sich daher für eine freiberufliche Tätigkeit entschieden. Im fraglichen Zeitraum sei der Beigeladene zu 1. kaum im Betrieb gewesen. Er, der dort als Angestellter vollschichtig weitergearbeitet habe, habe ihn kaum gesehen. Sein Sohn, der Neffe des Beigeladenen zu1., der jetzige Geschäftsführer der Klägerin, habe ihm gegenüber geäußert, er wundere sich darüber, dass sich der Beigeladene zu 1. so wenig um den Betrieb kümmere. Auch die Zeugin , die ganztags bei der Klägerin mit der Qualitätskontrolle und der Bearbeitung von Reklamationen beschäftigt ist, hat diese Angaben bestätigt. Sie hat angegeben, sie habe den Beigeladenen zu 1. ab und an im Betrieb angetroffen, ohne zu wissen, welche Tätigkeit er dort genau verrichtet habe. Sie wisse, dass er früher technischer Leiter gewesen sei. Dies sei aber im Jahre 1999 - sie hat im Dezember 1998 bei der Klägerin zu arbeiten angefangen - nicht mehr der Fall gewesen. Sie habe ihn nie an einem Zeichenbrett stehen sehen. Den Zeugen C-J H jedoch kenne sie genauer. Er sei täglich anwesend gewesen.

Wenn demgegenüber die Zeugin Peters erklärt hat, sie habe den Beigeladenen zu 1. täglich im Betrieb gesehen, so kommt dem aus zwei Gesichtspunkten ein geringeres Gewicht zu. Zum einen war die Zeugin P in einer untergeordneten Tätigkeit und offenbar nicht in der Lage, die Situation vor 1996, als der Beigeladene zu 1. noch Gesellschafter war, und danach zu unterscheiden. Dies ergibt sich zum einen daraus, dass sie auf Nachfragen einräumte, die Tätigkeit des Beigeladenen zu 1. habe sich im Verlauf gemindert, und zum anderen, dass sie zum Beleg seiner Anwesenheit angegeben habe, sein Kraftfahrzeug, ein Rover, habe ständig auf dem Parkplatz gestanden. Der Bruder des Beigeladen zu 1., der Zeuge C-J H, jedoch hat dargelegt, dass der Kläger im hier streitigen Zeitraum einen auffälligen Alfa Romeo gefahren habe, der nicht regelmäßig auf dem Parkplatz der Klägerin abgestellt war.

Diese Darlegungen ergeben, dass die Ausführungen des Sozialgerichts, wonach der Honorarvertrag nicht nur auf dem Papier, sondern tatsächlich Grundlage der Tätigkeit des Klägers im Betrieb der Klägerin war, weitgehend zutreffen. In Bezug auf die Anwesenheitspflicht jedoch ergibt sich, dass entgegen der Festlegungen im Honorarvertrag eine regelmäßige Arbeitszeit nicht überwiegend wahrscheinlich ist, sondern mehr Indizien dafür sprechen, dass der Beigeladene zu 1. nach Belieben im Betrieb der Klägerin erscheinen konnte oder nicht. Insoweit ist der Beklagten darin zuzustimmen, dass nicht auf die vertraglichen Festlegungen, sondern auf die tatsächlichen Verhältnisse abzustellen ist. Nach diesen jedoch lag eine Eingliederung in die Organisation der Klägerin schon deshalb nicht vor, weil der Beigeladene zu 1. seine Arbeitszeit im Wesentlichen frei gestalten konnte. Auch hat die Beweisaufnahme des Senats ergeben, dass eine Weisungsgebundenheit mit überwiegender Wahrscheinlichkeit nicht vorgelegen hat. Dies ergibt sich zum einen daraus, dass der Beigeladene zu 1. als ehemaliger Betriebsinhaber nach seinem Ausscheiden aus dem Betrieb nicht seinem Neffen gegenüber weisungsgebunden sein wollte und tatsächlich auch so verfahren wurde und er Arbeitsaufträge vereinbart, nicht jedoch Weisungen in Bezug auf die Art der Ausführung entgegengenommen hat. Auch dass in dem gesamten Vierjahreszeitraum kein Urlaub genommen wurde, dass keine Kündigungsfristen vereinbart waren und dass keine Regelungen über die Lohnfortzahlungen im Krankheitsfall getroffen wurden, spricht, wie vom Sozialgericht zutreffend dargelegt, ebenso gegen eine abhängige Beschäftigung wie die Tatsache, dass der 1928 geborene Beigeladene zu 1. offensichtlich aus Altersgründen aus der Gesellschaft ausgeschieden ist, woraus auch nachvollziehbar ist, dass die Eingliederung im Rahmen eines geregelten Arbeitsverhältnisses gerade nicht mehr erfolgt ist.

Die Berufung der Beklagten musste daher erfolglos bleiben.

Die Kostenfolge ergibt sich aus § 193 Sozialgerichtsgesetz (SGG - Verfahren vor 2002).

Für die Zulassung der Berufung liegt keiner der in § 160 SGG dargelegten Gründe vor.