L 7 AS 572/10

I. Auf die Berufung wird das Urteil des Sozialgerichts Augsburg vom 8. Juni 2010, der Aufhebungsbescheid vom 16.03.2010 in Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 27.04.2010 und die vorläufige Bewilligung vom 16.03.2010 aufgehoben. Auf die Klage wird der Bescheid vom 15.07.2010 aufgehoben.

II. Der Beklagte hat die notwendigen außergerichtlichen Kosten der Klägerin für das Klage- und das Berufungsverfahren zu tragen.

III. Die Revision wird nicht zugelassen.



Tatbestand:


Streitig sind die Aufhebung einer zuvor schon entzogenen Bewilligung von Arbeitslosengeld II für Januar bis Mai 2010, die nachträgliche vorläufige Bewilligung sowie die endgültige Festsetzung des Leistungsanspruchs auf null. Strittig ist insbesondere das Vorliegen einer eheähnlichen Gemeinschaft der Klägerin mit Herrn H.

Die im Jahr 1961 geborene Klägerin stammt aus China. Sie lebt von ihrem deutschen Ehemann getrennt. Die Klägerin und ihr 1999 in der Ehe geborener Sohn wohnen seit Ende 2006 in einer Drei-Zimmer-Wohnung ohne Zentralheizung in S. und beziehen seitdem Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts nach dem Zweiten Buch Sozialgesetzbuch (SGB II) vom Beklagten.

Nach einem anonymen Hinweis, wonach bei der Klägerin ein Mann wohne, wurde bei einem vom Beklagten veranlassten Hausbesuch im Februar 2008 festgestellt, dass es keinen Anhalt für eine eheähnliche Gemeinschaft gebe. Bei einem Hausbesuch des Jugendamtes im Dezember 2008 wurde festgestellt, dass das Kinderzimmer keinen Ofen hatte und der Ofen im Schlafzimmer nicht mehr funktionstüchtig war. Die Klägerin könne ihren Sohn - zu der Zeit Schüler in der 3. Klasse - wegen fehlender Deutschkenntnisse in der Schule kaum unterstützen.

Auf den Fortzahlungsantrag hin wurde der Klägerin mit Bescheid vom 06.11.2009 Arbeitslosengeld II für Dezember bis einschließlich Mai 2010 in Höhe von monatlich 622,75 Euro bewilligt. Für den Sohn wurden keine Leistungen bewilligt, weil dessen Bedarf durch Unterhaltsvorschuss, Wohngeld und Kindergeld abgedeckt war.

Am 04.12.2009 teilte der Zeuge M. dem Beklagten mit, dass bei der Klägerin "wahrscheinlich jemand wohne", der in S. bei der Bundeswehr sei. Der Zeuge wolle näher nachforschen.

Am 16.12.2009 erfolgte gegen 8:15 Uhr ein unangemeldeter Hausbesuch durch zwei Beschäftigte des Beklagten (Frau E. und die Zeugin Sch.) sowie den Zeugen M. Als die Hausbesucher noch im Treppenhaus des Mehrparteienhauses vor der Wohnungstüre warteten, kam Herr H. in Bundeswehruniform in Begleitung eines Hundes und bat die Hausbesucher in die Wohnung. Laut Protokoll "verfügte" Herr H. über einen Wohnungsschlüssel. Auf Befragen erklärte Herr H., dass er der Freund der Klägerin sei und in W. wohne. Herr H. sprach kurz auf Englisch mit der Klägerin, übergab dieser drei Semmeln und ging wieder. Anschließend begingen die Hausbesucher zusammen mit der Klägerin die Wohnung. Im Kleiderschrank im Schlafzimmer befanden sich zwei Motorradanzüge und laut Protokoll "Bekleidungsstücke zu Dienstzwecken sowie für private Zwecke des Herrn H.". Im Schlafzimmer befand sich ein Bett von 1,40 Meter Breite, das auf beiden Seiten mit gleicher Bettwäsche bezogen war. In der Wohnung befanden sich ferner defekte Elektrogeräte, die Herr H. reparieren wollte, Sportpokale und verschiedene schriftliche Unterlagen von Herrn H. Im Bad wurden zwei Toilettenartikel für Männer gefunden. Die Klägerin teilte mit, dass die Möbel des Wohnzimmers von Herrn H. seien.

Die Klägerin wurde schriftlich darüber informiert, dass die Leistung vorläufig eingestellt werde, und aufgefordert, Einkommensunterlagen vorzulegen. Die Klägerin sei mit Herrn H. zusammengezogen. Dazu teilte die Klägerin mit, dass Herr H. keineswegs eingezogen sei. Er wohne weiterhin in W.

Mit Entziehungsbescheid vom 15.01.2009 wurden die bewilligten Leistungen ab 01.01.2010 entzogen. Die Klägerin habe die Unterlagen von Herrn H. nicht vorgelegt. Dagegen wurde erfolglos Widerspruch eingelegt (Widerspruchsbescheid vom 11.03.2010). Die zugehörige Klage vor dem Sozialgericht Augsburg (S 6 AS 394/10) wurde im Juni 2010 zurückgenommen.

Bei einer persönlichen Vorsprache mit der Klägerin im Januar 2010 teilte Herr H. mit, dass keine Beziehung, nur eine Freundschaft bestehe und er dem Sohn der Klägerin bei den Hausaufgaben helfe. Die Möbel habe er ihr überlassen, weil die Klägerin nur eine alte Wohnzimmereinrichtung gehabt und er die Möbel nicht selbst benötigt habe.

Die Klägerin konnte infolge der Entziehung die Wohnungsmiete nicht bezahlen. Der Vermieter kündigte die Wohnung deswegen fristlos zum 15.03.2010. Die Klägerin legte über ihre Anwältin eine eidesstattliche Versicherung mit englischer Übersetzung vor. Sie und Herr H. seien seit Sommer 2009 ein Paar. Sie würden nicht in einer gemeinsamen Wohnung leben und auch nicht zusammen wirtschaften. Herr H. übernachte ab und zu bei ihr. Jeder habe ein eigenes Bankkonto. Herr H. legte ebenfalls eine eidesstattliche Versicherung vor. Er habe noch nie mit der Klägerin zusammen gewohnt. Er sei im Oktober 2009 wegen der Sanierung seiner bisherigen Wohnung von L. nach W. gezogen. Dies könnten alle Bekannten bestätigen. Man wirtschafte getrennt. Er unterstütze den Sohn der Klägerin wegen deren geringen Deutschkenntnissen. Er habe keinen Schlüssel zur Wohnung der Klägerin.

Mit Aufhebungsbescheid vom 16.03.2010 hob der Beklagte die Bewilligung ab 01.01.2010 gemäß § 48 Zehntes Buch Sozialgesetzbuch (SGB X) auf. Es bestehe eine Bedarfsgemeinschaft. "Es sei davon auszugehen", dass keine Hilfebedürftigkeit mehr bestehe. Der dagegen erhobene Widerspruch wurde mit Widerspruchsbescheid vom 27.04.2010 zurückgewiesen.

Mit einem weiteren Bescheid vom 16.03.2010 wurden Leistungen von monatlich 593,50 Euro vorläufig bewilligt für die Zeit von Januar bis Ende Mai 2010. Mit Bescheid vom 15.07.2010 wurden diese Leistungen endgültig auf null festgesetzt und eine Erstattung der Leistungen einschließlich der Sozialversicherungsbeiträge verlangt. Dagegen wurde - entsprechend der Rechtsbehelfsbelehrung - Widerspruch erhoben.

Bereits am 25.05.2010 wurde Klage gegen den Aufhebungsbescheid erhoben. Es wurden erneut die beiden eidesstattlichen Versicherungen vorgelegt und eine Meldebestätigung, wonach Herr H. seit 01.10.2009 in W. gemeldet ist. In der mündlichen Verhandlung am 08.06.2010 wurden die Klägerin gehört und Herr H. als Zeuge vernommen. Die Klägerin bestätigte, dass Herr H. ihrem Sohn häufig bei den Hausaufgaben helfe und ein- bis zweimal die Woche bei ihr übernachte. Der Hund von Herrn H. werde von ihr betreut. Herr H. habe ihr auch Brennmaterial besorgt.

Herr H. erklärte, dass die Beziehung zur Klägerin seit Februar 2009 bestehe. Er sei am Tag des Hausbesuchs von seiner Wohnung in W. zunächst mit dem Hund zur Kaserne gefahren, weil er spät dran gewesen sei. Normalerweise fahre er von seiner Wohnung zur Klägerin, ziehe sich dort um und fahre anschließend zum Dienst. Der Hund sei sein Hund, aber dauernd bei der Klägerin. Er habe aus seiner bisherigen Wohnung in L. kurzfristig ausziehen müssen. Da die neue Wohnung in W. teilmöbliert gewesen sei, habe er etliche Gegenstände nach S. zur Klägerin verbracht. Er übernachte 1 bis 2 Tage die Woche bei der Klägerin. Er besorge das Heizmaterial für die Klägerin und er habe ihr auch zwei Öfen besorgt. Die Männer-Kosmetikartikel in der Wohnung der Klägerin seien nicht seine.

Mit Urteil vom 08.06.2010 wies das Sozialgericht die Klage gegen die Bescheide vom 16.03.2010 ab. Die Klägerin habe nicht mitgeteilt, dass Herr H. spätestens seit Dezember 2009 in Bedarfsgemeinschaft mit ihr lebe. Es werde im Haushalt unstreitig der Sohn der Klägerin versorgt. Damit sei der Einstandswille nach § 7 Abs. 3a SGB II zu vermuten. Diese Vermutung sei nicht widerlegt worden. Hinweistatsachen für die eheähnliche Gemeinschaft seien hier die Überlassung von Hausrat, die vorgefundene Bekleidung des Zeugen, die Elektrogeräte, die Unterlagen des Zeugen, die Beschaffung der Heizmaterialien, die gemeinsame Betreuung des Hundes und der jederzeitige Zugang zur Wohnung. Der Unterstützungswille des Zeugen zeige sich bei den Möbeln, dem überlassenen Ofen, dem Heizmaterial und der Unterstützung des Sohnes. Es sei davon auszugehen, dass H. ein ausreichendes Einkommen habe, um den gemeinsamen Bedarf zu decken. Die Aufhebung beruhe auf § 48 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 SGB X, dem zumindest grob fahrlässigen Unterlassen der Mitteilung der Bedarfsgemeinschaft.

Einen Leistungsantrag für die Zeit ab Juni 2010 lehnte der Beklagte erneut ab, verfügte eine vorläufige Bewilligung und setzte diese für Juni wieder auf Null. Die Klägerin stellte im Juli 2010 einen neuen Leistungsantrag. Herr H. habe infolge der Gerichtsverhandlung am Sozialgericht die Beziehung beendet. Bei einem neuen Hausbesuch wurde festgestellt, dass keine Gegenstände von Herrn H. mehr in der Wohnung waren.

Am 26.07.2010 wurde Berufung eingelegt. Herr H. habe seinen Lebensmittelpunkt in seiner Wohnung in W. gehabt. Er sei in die ehemalige Erdgeschosswohnung des Lebensgefährten seiner Mutter gezogen. Dieser und seine Mutter hätten das Dachgeschoss desselben Hauses bezogen. Dabei seien durch die Zusammenlegung zweier Haushalte Möbel übrig geblieben und in der Erdgeschosswohnung verblieben. Die Kosmetiksachen würden nicht von ihm stammen. Die Klägerin habe dem Zeugen keinen Wohnungsschlüssel gegeben. Die Klägerin habe - kulturbedingt - nicht wissen können, ob die Hilfen des Zeugen leistungsrelevant sein könnten.

Das Landessozialgericht hat Beweis erhoben durch die Vernehmung von Herrn H., dessen Mutter, dem Lebensgefährten der Mutter, Herrn M. und Frau Sch. als Zeugen. Hinsichtlich des Inhalts dieser Zeugenaussagen wird auf das Protokoll der öffentlichen Sitzung vom 28.04.2011, Seite 163 der Akte des Landessozialgerichts, verwiesen.

Die Klägerin beantragt,
das Urteil des Sozialgerichts Augsburg vom 06.06.2010, den Aufhebungsbescheid vom 16.03.2010 in Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 27.04.2010, den Bescheid zur vorläufigen Bewilligung vom 16.03.2010 und den Bescheid vom 15.07.2010 aufzuheben.

Die Beklagte beantragt, die Berufung zurückzuweisen.

Im Übrigen wird zur Ergänzung des Tatbestands wegen der Einzelheiten auf die Akte des Beklagten, die Akte des Sozialgerichts und die Akte des Landessozialgerichts verwiesen.



Entscheidungsgründe:


Die Berufung ist zulässig und begründet. Für die Beseitigung der vorherigen Bewilligung gibt es keine Rechtsgrundlage, weil eine eheähnliche Gemeinschaft der Klägerin mit dem Zeugen H. nicht bestand. Damit entfällt auch die Rechtsgrundlage für eine vorläufige Bewilligung und deren endgültige Festsetzung auf null nebst Erstattung.

Die Klägerin begehrt die ursprünglich bewilligten Leistungen für die Zeit von Januar bis einschließlich Mai 2010. Zum strittigen Zeitraum sind fünf Bescheide ergangen:
- die ursprüngliche Bewilligung (Bescheid vom 06.11.2009),
- die Entziehung der Leistung (Bescheid vom 15.01.2010),
- die Aufhebung (Bescheid vom 16.03.2010, Widerspruchsbescheid vom 27.04.2010),
- die vorläufige Bewilligung (Bescheid vom 16.03.2010) und
- die endgültige Null-Festsetzung (Bescheid vom 15.07.2010).

Zulässiger Streitgegenstand ist die Aufhebung der Bewilligung, die vorläufige Bewilligung und die endgültige Festsetzung auf null.

Die Entziehung war rechtswidrig, weil die Klägerin nicht zur Vorlage von Unterlagen zum Einkommen von Herrn H. verpflichtet war. Die Entziehung ist jedoch nicht Streitgegen-stand dieser Berufung. Sie wurde nach § 39 Abs. 2 SGB X auf andere Weise erledigt. Die Entziehung nach § 66 Erstes Buch Sozialgesetzbuch (SGB I) beseitigt den Leistungsanspruch endgültig, wenn deren Voraussetzungen vorliegen. Nur wenn die geforderte Mitwirkung nachgeholt wird, kommt es zu einer Ermessensentscheidung zu einer nachträglichen Erbringung der Leistung nach § 67 SGB I. Die Entziehung würdigt aber nur die fehlende Mitwirkung und prüft nicht die Leistungsvoraussetzungen selbst. Es ist davon auszugehen, dass die nachfolgende Aufhebung der Bewilligung der Entziehung die Grundlage genommen hat, weil die Aufhebung den Leistungsanspruch selbst verneint.

Die vorläufige Bewilligung wurde gemäß § 96 Sozialgerichtsgesetz (SGG) Gegenstand des Klageverfahrens - über diesen Bescheid hat das Sozialgericht zu Recht mit entschieden. Die endgültige Festsetzung auf null, die nach dem Urteil des Sozialgerichts erfolgte, wurde gemäß § 96 SGG Gegenstand des Berufungsverfahrens. Die vorläufige Bewilligung hat die vorhergehende Aufhebung ersetzt, die endgültige Nullfestsetzung die vorläufige Bewilligung. Die jeweilige Rechtsbehelfsbelehrung (Widerspruch sei zu erheben) war nicht richtig. Ein Widerspruchsbescheid ist nicht nötig.

Mit Aufhebungsbescheid vom 16.03.2010 hat der Beklagte die bisherige Bewilligung gemäß § 48 SGB X ab 01.01.2010 aufgehoben, weil "davon auszugehen sei", dass eine Bedarfsgemeinschaft der Klägerin mit Herrn H. vorliege und "davon auszugehen sei", dass keine Hilfebedürftigkeit vorliege. Es ist, auch unter Zugrundelegung der Rechtsauffassung des Beklagten, nicht erkennbar, was sich nach Erlass des ursprünglichen Bewilligungsbescheids vom 06.11.2009 zum 01.01.2010 nachträglich verändert haben soll. Vor diesem Hintergrund hätte eine Rücknahme nach § 45 SGB X nahe gelegen, wobei dann der subjektive Tatbestand von § 45 Abs. 2 Satz 3 Nr. 2 und 3 SGB X auf der Basis der persönlichen Einsichtsfähigkeit der Klägerin zu prüfen gewesen wäre.

Dies kann aber dahinstehen, weil sich weder vor noch nach Erlass des ursprünglichen Bewilligungsbescheids die tatsächlichen oder rechtlichen Verhältnisse geändert haben. Es bestand keine eheähnliche Gemeinschaft zwischen der Klägerin und Herrn H., damit keine Bedarfsgemeinschaft und keine Basis für eine Anrechung von Einkommen oder Vermögen von Herrn H. Daher gab es auch nichts, was die Klägerin hätte mitteilen müssen.

Eine eheähnliche Gemeinschaft (nach § 7 Abs. 3 Nr. 3a SGB II allgemeiner als "partnerschaftliche Einstehensgemeinschaft" umschrieben) hat nach herrschender Meinung drei Tatbestandsvoraussetzungen: Es muss sich 1. um Partner handeln (Abgrenzung zu Personenverbindungen auf anderer Grundlage, insbesondere Verwandtschaft oder Wohngemeinschaft), diese müssen 2. in einem gemeinsamen Haushalt zusammenleben und 3. den Willen haben, füreinander einzustehen und Verantwortung zu übernehmen (Einstandswille).

Das Vorliegen einer eheähnlichen Gemeinschaft ist anhand äußerer Hinweistatsachen zu beurteilen (BSG, 27.02.2008, B 14 AS 23/07 R, Rn. 16). Abgesehen von § 7 Abs. 3a SGB II hat im Zweifelsfall die Behörde die objektive Beweislast für das Vorliegen einer eheähnlichen Gemeinschaft (BayLSG, Urteil vom 11.07.2006, L 11 AS 5/06, Rn. 44). Die Vermutung nach § 7 Abs. 3a SGB II gilt nur für den Einstandswillen und nur wenn die dort genannten Anknüpfungstatsachen belegt sind (z.B. Zusammenleben länger als ein Jahr).

Nach Überzeugung des Senats bestand zwischen der Klägerin und Herrn H. keine eheähnliche Gemeinschaft, weil es an einem Zusammenleben in einem gemeinsamen Haushalt fehlte. Herr H. hat zu keiner Zeit in S. gewohnt. Er war zwar, wenn er in S. arbeitete, regelmäßig nach der Arbeit bei der Klägerin und unterstützte den Sohn der Klägerin bei dessen Schularbeiten, er übernachtete aber nur gelegentlich bei der Klägerin. Sein Lebensmittelpunkt war zu keiner Zeit in S., sondern in seiner eigenen Wohnung in W.

Die zahlreichen Unterstützungshandlungen wie das Überlassen der Möbel, die beiden geschenkten Öfen, das Besorgen von Heizmaterial und das gemeinsame Lernen mit dem Sohn der Klägerin belegen einen Einstandswillen des Herrn H., selbst wenn man diesen relativieren muss, weil er die Einrichtungsgegenstände schlicht übrig hatte, während es der Klägerin und ihrem Sohn zum Teil am Nötigsten fehlte. Den Hund von Herrn H. betreute die Klägerin in großem Umfang, weil Herr H. den Hund wegen seiner Arbeit nicht selbst betreuen konnte und diesen nicht allein in seiner Wohnung in W. lassen wollte. Allerdings belegen alle diese Unterstützungshandlungen nicht das Zusammenleben in einem Haushalt. Ergänzend ist anzumerken, dass die Unterstützungsbereitschaft des Zeugen H. andererseits auch begrenzt war: Er hat nicht die Miete für die Wohnung der Klägerin übernommen, so dass diese die fristlose Kündigung der Wohnung durch den Vermieter hinnehmen musste.

Die Klägerin und der Zeuge H. haben immer wieder - auch in den eidesstattlichen Versicherungen - erklärt, dass Herr H. nur ein bis zwei mal die Woche bei der Klägerin übernachtet habe. Selbst der Beklagte geht nur von einem zweimaligen Übernachten pro Woche aus, ohne dass er für zwei Übernachtungen pro Woche einen hinreichender Anhalt hätte. Das gilt auch für die Aussage des Zeugen M. Er hat im Ergebnis nur bestätigt, dass er in zwei Monaten bei etwa zehn Kontrollen das Fahrzeug des Zeugen H. etwa fünf mal gesehen habe. Genauere Zuordnungen zur Tageszeit waren nicht mehr möglich. Soweit die Kontrollen die unbestrittene häufige Anwesenheit des Herrn H. nach seiner Arbeit bestätigen, besagen sie nichts zum Zusammenleben in einem Haushalt.

Aus den Zeugenaussagen ergibt sich folgendes Bild: Herr H. ist im Oktober 2009 von seiner bisherigen Wohnung in L. nach W. in eine vollwertige Wohnung gezogen, die fast vollständig möbliert war. Dort hat er auch den weit überwiegenden Teil seiner Habe, insbesondere persönliche Bedarfsartikel wie Bekleidung, Rasierer, Zahnbürste, Zeitschriften usw. verwahrt. Anhaltspunkte dafür, dass er längere Zeit in der Wohnung der Klägerin verweilte, gibt es dagegen nicht und wurden auch beim Hausbesuch nicht festgestellt. Vor diesem Hintergrund kann offen bleiben, ob Herr H. am Hausbesuchstag in Besitz eines Wohnungsschlüssels war oder nicht. In der Wohnung der Klägerin gab es kaum persönliche Gegenstände von Herrn H.: keine Zahnbürste, keinen Rasierapparat, keine privaten Schuhe und kaum private Bekleidung. Teile der Dienstkleidung von Herrn H. befanden sich nur deshalb in der Wohnung der Klägerin, weil Herr H. sich nachvollziehbarerweise nach der Arbeit umziehen wollte. Der Hausbesuch war nicht angekündigt, so dass es sich um eine realistische, nicht gestellte Situation handelte. Die Gegenstände, die er der Klägerin zur Unterstützung überließ, dienten nicht vorrangig seiner Nutzung und erlauben daher keine Rückschlüsse auf ein gemeinsames Wohnen. Gleiches gilt für die Sportpokale, die er dem Sohn der Klägerin überließ.

Dass der Beklagte von der eheähnlichen Gemeinschaft selbst nicht überzeugt war, zeigt sich in der vorläufigen Leistungsbewilligung vom 16.03.2010. Diese setzt nach § 40 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1a SGB II i.V.m. § 328 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 SGB III unter anderem voraus, dass die Voraussetzungen für den Leistungsanspruch mit hinreichender Wahrscheinlichkeit vorliegen.

Zusammenfassend ist festzustellen, dass der Aufhebungsbescheid vom 16.03.2010 rechtswidrig war - eine Änderung nach § 48 SGB X oder eine ursprüngliche Rechtswidrigkeit nach § 45 SGB X lag nicht vor - und die Klägerin in ihren Rechten verletzte. Er ist aufzuheben und damit die mit Bescheid vom 06.11.2009 erfolgte ursprüngliche Bewilligung wieder herzustellen. Der vorläufigen Bewilligung und der nachfolgenden Festsetzung der Leistung auf null ist damit die Rechtsgrundlage entzogen. Sie sind beide rechtswidrig und aufzuheben.

Auch die Leistungsreduzierung in der vorläufigen Bewilligung (593,50 Euro monatlich statt 622,75 Euro) erfolgte ohne Rechtsgrundlage. Beim minderjährigen Sohn der Klägerin wurden im ursprünglichen Bewilligungsbescheid vom 06.11.2009 als Versicherungspauschale 30,- Euro abgezogen. § 6 Abs. 1 Nr. 2 Arbeitslosengeld II-Verordnung gilt aber schon seit 01.08.2009. Diesen ursprünglichen Rechtsanwendungsfehler versuchte der Beklagte im vorläufigen Bewilligungsbescheid vom 16.03.2010 zu korrigieren. Diese Korrektur ist aber nicht von § 45 SGB X gedeckt. Ein Fall von § 45 Abs. 2 Satz 3 SGB X liegt nicht vor, für eine sonstige Rücknahme nach § 45 SGB X fehlt es an einer Ermessensausübung.

Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 193 SGG und der Erwägung, dass die Klägerin in vollem Umfang obsiegt hat. Die Kostenentscheidung des Sozialgerichts war entsprechend zu ändern.

Die Revision wurde nicht zugelassen, weil keine Gründe nach § 160 Abs. 2 SGG ersichtlich sind.