L 20 AS 678/10

Auf die Berufung des Beklagten wird das Urteil des Sozialgerichts Berlin vom 18. Februar 2010 abgeändert. Die Bescheide vom 22. Juli 2007 in der Fassung der Bescheide vom 08. Januar 2009, in der Gestalt der Widerspruchsbescheide vom 15. Januar 2009 werden insoweit aufgehoben als mit ihnen von der Klägerin zu 1) ein 250,55 EUR übersteigender Betrag und gegenüber dem Kläger zu 2) ein 250,53 EUR übersteigender Betrag zur Erstattung gefordert werden. Im Übrigen wird die Berufung zurückgewiesen. Der Beklagte hat den Klägern die außergerichtlichen Kosten des Berufungsverfahrens zu erstatten. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:

Der Beklagte wendet sich gegen die mit Urteil des Sozialgerichts erfolgte teilweise Aufhebung von Erstattungsbescheiden betreffend im Zeitraum Dezember 2007 bis Juli 2008 an die Kläger gezahlter Leistungen.

Die Kläger beziehen als Bedarfsgemeinschaft seit Februar 2005 ergänzende Leistungen nach dem Sozialgesetzbuch Zweites Buch - SGB II -. Die Klägerin zu 1) übte eine abhängige Beschäftigung bei der K AG aus, aus der sie Einkommen erzielte, welches auf den Bedarf der Bedarfsgemeinschaft angerechnet wurde. Das monatliche Einkommen war unterschiedlich hoch und wurde jeweils am Ende des laufenden Monats ausgezahlt.

Die Kläger hatten ab Dezember 2007 eine Kaltmiete nebst Nebenkosten i.H.v. 389,67 EUR und einen Betrag i.H.v. 24,16 EUR für Heizung und Warmwasser an den Vermieter zu entrichten. Insgesamt betrug die Bruttowarmmiete 413,83 EUR.

In dem Zeitraum von Dezember 2007 bis Juli 2008 erzielte die Klägerin zu 1) Einkommen, nämlich im Dezember 2007 2.02 4,15 EUR brutto, 1.575 EUR netto, im Januar 2008 1.85 2,20 EUR brutto, 1.434 EUR netto, im Februar 2008 1.46 9,66 EUR brutto, 1.150 EUR netto, im März 2008 1.49 8,93 EUR brutto, 1.173 EUR netto, im April 2008 1.498,93 EUR brutto, 1.173 EUR netto, im Mai 2008 2.55 3,96 EUR brutto, 2.010 EUR netto (inkl. 666,77 EUR Urlaubsgeld und 388,26 EUR Sonderzuwendung) und im Juli 2008 1.49 8,93 EUR brutto, 1.171,80 EUR netto.

Mit Bescheid vom 21. August 2007 wurden den Klägern Leistungen nach dem SGB II für den Zeitraum vom 01. Dezember 2007 bis 29. Februar 2008 vorläufig unter Anrechnung des Einkommens der Klägerin in Höhe von insgesamt 154,39 EUR monatlich für Kosten der Unterkunft – KdU - gewährt und zwar für die Klägerin zu 1) in Höhe von 77,20 EUR und für den Kläger zu 2) in Höhe von 77,19 EUR.

Hiergegen erhoben die Kläger am 21. September 2007 Widerspruch.

Mit Rücknahme- und Änderungsbescheiden vom 24. September 2007 bewilligte der Beklagte - ohne Hinweis auf eine Vorläufigkeit - den Klägern für den Zeitraum vom 1. Dezember 2007 bis 29. Februar 2008 unter Aufhebung des vorherigen Bescheides Leistungen für KdU
monatlich i.H.v. 134,53 EUR (Klägerin zu 1) 67,27 EUR, Kläger zu 2) 67,26 EUR).

Mit weiterem Änderungsbescheid vom 7. Dezember 2007 bewilligte der Beklagte den Klägern unter Berücksichtigung einer zwischenzeitlichen Mieterhöhung nach Abzug der Warmwasserpauschale für den genannten Zeitraum insgesamt monatlich 163,09 EUR für KdU (Kl. zu 1) 81,55 EUR, Kl. zu 2) 81,54 EUR).

Mit Widerspruchsbescheid vom 16. April 2008 wies der Beklagte den Widerspruch vom 21. September 2007 gegen die Bescheide vom 21. August 2007, 7. Dezember 2007 und 24. September 2007 zurück.

Auf den Fortzahlungsantrag der Kläger bewilligte der Beklagte mit Bescheid vom 28. Februar 2008 (185 VA) den Klägern vorläufig monatlich insgesamt 163,09 EUR für KdU (Aufteilung wie zuvor) für den Zeitraum vom 1. März 2008 bis 31. August 2008.

Mit Aufhebungs- und Änderungsbescheid vom 15. Mai 2008 korrigierte der Beklagte das anzurechnende Einkommen der Klägerin zu 1) und bewilligte für den Zeitraum vom 1. Juni 2008 bis 31. August 2008 Leistungen für KdU in Höhe von insgesamt 133,09 EUR (Kl. zu 1) 66,55 EUR, Kl. zu 2) 66,54 EUR). Auch diese Bewilligung erging vorläufig.

Mit weiterem Änderungsbescheid vom 18. Mai 2008 bewilligte der Beklagte für den Zeitraum vom 1. Juli 2008 bis 31. August 2008 unter Berücksichtigung der Erhöhung der Regelleistung den Klägern vorläufig Leistungen i.H.v. monatlich 141,09 EUR für KdU, der Klägerin zu 1) 70,55 EUR, dem Kläger zu 2) 70,54 EUR.

Mit Schreiben vom 7. Juli 2008 hörte der Beklagte die Kläger jeweils zu einer beabsichtigten Aufhebung der Leistungsbewilligungen ab Dezember 2007 an und kündigte gegenüber der Klägerin zu 1) eine Rückforderung von Leistungen i.H.v. 487,22 EUR, gegenüber dem Kläger zu 2) i.H.v. 487,14 EUR an.

Mit den streitgegenständlichen Bescheiden vom 22. Juli 2008 hob der Beklagte die Leistungsbewilligungen gegenüber den Klägern jeweils teilweise für den Zeitraum von Dezember 2007 bis Ende Juli 2008 unter Nennung der Bescheide vom 21. August 2007, 28. Februar 2008, 07. Dezember 2007, 15. Mai 2008, 18. Mai 2008 auf. Gegenüber der Klägerin zu 1) wurden die Leistungen für den Monat Dezember 2007 in Höhe von 81,55 EUR, für Januar 2008 in Höhe von 81,55 EUR, für Februar 2008 in Höhe von 76,26 EUR, für März und April 2008 in Höhe von jeweils 15,00 EUR, für Mai 2008 in Höhe von 81,55 EUR, für Juni 2008 in Höhe von 66,55 EUR und für Juli 2008 in Höhe von 69,76 EUR aufgehoben. Insgesamt wurde gegenüber der Klägerin zu 1) ein Betrag in Höhe von 487,22 EUR zur Erstattung geltend gemacht.

Gegenüber dem Kläger zu 2) wurden die Leistungen für Dezember 2007 in Höhe von 81,54 EUR, für Januar 2008 in Höhe von 81,54 EUR, für Februar 2008 in Höhe von 76,24 EUR, für März und April 2008 in Höhe von jeweils 15,00 EUR, für Mai 2008 in Höhe von 81,54 EUR, für Juni 2008 in Höhe von 66,54 EUR und für Juli 2008 in Höhe von 69,74 EUR aufgehoben. Insgesamt wurde gegenüber dem Kläger zu 2) ein Betrag in Höhe von 487,14 EUR zur Erstattung geltend gemacht.

Am 25. bzw. 26. August 2008 legten die Kläger, vertreten durch die jetzigen Prozessbevollmächtigten, Widerspruch gegen die Aufhebungs- und Erstattungsbescheide ein und machten geltend, ein Freibetrag in Höhe von 30,00 EUR sei bisher nicht berücksichtigt worden, zudem sei die Verteilung der Anrechnung auf sechs Monate rechtswidrig, weil das unverbrauchte Einkommen ab dem Folgemonat des Tages des Zuflusses als Vermögen zu werten sei, so dass Schonbeträge nicht überschritten worden seien.

Mit Schreiben 19. August 2008 legte der Kläger zu 2) - ohne Vertretung - Widersprüche gegen den Bescheid vom 12. August 2008 (Änderung Bewilligung für Juli 2008), gegen den Änderungsbescheid vom 22. Juli 2008 (Änderung 02/2008), gegen den Änderungsbescheidbescheid vom 22. Juli 2008, gegen den Aufhebungs- und Erstattungsbescheid vom 22. Juli 2008, gegen die Ablehnung der Leistungsbewilligung für den Zeitraum ab 01. September 2008 ein, unter dem 19. August 2008 legte die Klägerin zu 1) Widerspruch gegen den Aufhebungs- und Erstattungsbescheid vom 22. Juli 2008 ein.

Mit Bescheiden vom 08. Januar 2009 änderte der Beklagte die Aufhebungs- und Erstattungsbescheide gegenüber den Klägern für die Monate Dezember 2007 und Januar und Februar 2008 ab. Für die Monate Dezember 2007 und Januar 2008 hob der Beklagte die Leistungsbewilligungen nunmehr vollständig auf, für den Monat Februar 2008 in Höhe von jeweils 3,50 EUR.

Unter Berücksichtigung der Regelung des § 40 Abs. 2 SGB II forderte der Beklagte gegenüber der Klägerin zu 1) für Dezember 2007 41,36 EUR, für Januar 2008 41,36 EUR und für Februar 2008 3,50 EUR zur Erstattung. Für den Zeitraum machte der Beklagte gegenüber der Klägerin zu 1) nunmehr einen Betrag zur Erstattung in Höhe von 86,22 EUR geltend. Unter Berücksichtigung der Regelung des § 40 Abs. 2 SGB II forderte der Beklagte gegenüber dem Kläger zu 2) für Dezember 2007 und Januar 2008 jeweils 41,35 EUR und für Februar 2008 3,50 EUR zur Erstattung. Für den Zeitraum machte der Beklagte gegenüber dem Kläger zu 2) nunmehr einen Betrag in Höhe von 86,20 EUR zur Erstattung geltend.

Mit Widerspruchsbescheiden vom 15. Januar 2009, jeweils abgesandt am 16. Januar 2009, wies der Beklagte die Widersprüche zurück. Er errechnet mit den Widerspruchsbescheiden gegenüber der Klägerin zu 1) einen Erstattungsbetrag in Höhe von 413,65 EUR und forderte
hiervon von der Klägerin einen Betrag in Höhe von 334,08 EUR zu Erstattung, gegenüber dem Kläger zu 2) errechnete der Beklagte mit dem Widerspruchsbescheid einen Erstattungsbetrag in Höhe 413,61 EUR und forderte hiervon eine Summe in Höhe von 334,08 EUR zur Erstattung.

Mit ihren am 18. Februar 2009 beim Sozialgericht Berlin erhobenen Klagen (Klägerin zu 1) S 18 AS 5014/09, Kläger zu 2) S 174 AS 5015/09), die am 18. Februar 2010 durch Beschluss des Sozialgerichts verbunden worden sind, haben die Kläger zunächst die Aufhebung der Aufhebungs- und Erstattungsbescheide in der Gestalt des Widerspruchsbescheides geltend gemacht und vorgetragen, die Voraussetzungen für die Aufhebungen der Leistungsbewilligungen nach § 45 Sozialgesetzbuch Zehntes Buch – SGB X – hätten nicht vorgelegen. Die Klägerin zu 1) hätte jeweils rechtzeitig den Beklagten über die erzielten Einkommen informiert. Die Erstattungsforderungen seien darüber hinaus zu unbestimmt.

Der Beklagte ist dem unter Bezugnahme auf die Ausführungen mit den Widerspruchsbescheiden entgegengetreten.

Das Sozialgericht hat mit Urteil vom 18. Februar 2010 die Aufhebungs- und Erstattungsbescheide in der Gestalt der Widerspruchsbescheide insoweit aufgehoben, als mit ihnen Leistungen für die Zeit vom 01. Dezember 2007 bis 31. Juli 2008 über einen Betrag von jeweils 333,27 EUR hinaus aufgehoben und die Erstattung eines Betrages von jeweils über 249,85 EUR hinaus angeordnet worden ist. Im Übrigen hat das Sozialgericht die Klage abgewiesen. Das Sozialgericht hat die Berufung zugelassen.

Zur Begründung hat das Sozialgericht ausgeführt, Rechtsgrundlage für die Aufhebung für die Monate Dezember 2007 bis Februar 2008 sei § 48 Abs. 1 S. 2 Nr. 3 SGB X. Im Hinblick auf das tatsächliche Einkommen der Klägerin zu 1) hätten den Klägern in den Monaten Dezember 2007 Januar 2008 keine Leistungen nach dem SGB II zugestanden. Die den Klägern bewilligten Leistungen hätten daher in vollem Umfange aufgehoben werden können. Hinsichtlich der Monate März bis Juli 2008 hätten die Voraussetzungen für eine endgültige Festsetzung der Leistungen mit den angefochtenen Bescheiden vorgelegen, denn die Klägerin habe in allen Monaten ein gegenüber der vorläufigen Festsetzung höheres Einkommen erzielt. Der von den Klägern zu erstattende Betrag sei entgegen dem vom Beklagten im Widerspruchsbescheid angesetzten Betrag von 334,08 EUR auf jeweils 249,85 EUR zu reduzieren gewesen. Für die Monate Dezember 2007 bis Februar 2008 seien die Leistungen nach § 48 Abs. 1 S. 2 Nr. 3 SGB X aufgehoben worden. Nach § 50 SGB X seien bereits erbrachte Leistungen zu erstatten, soweit ein Verwaltungsakt aufgehoben worden sei. Hiervon regele § 40 Abs. 2 SGB II für den Fall der vollständigen Aufhebung eine Ausnahme. Danach seien abweichend von § 50 SGB X 56 v.H. der bei der Leistung nach § 19 S. 1 und 3 SGB II sowie § 28 SGB II zu berücksichtigenden Kosten für Unterkunft, mit Ausnahme der Kosten für Heizung- und Warmwasserversorgung, nicht zur erstatten.

Entgegen der Auffassung des Beklagten habe die Berechnung ausgehend von den tatsächlich geschuldeten Unterkunftskosten und unabhängig von den nach Anrechnung des Einkommens tatsächlich bewilligten und gezahlten Unterkunftskosten zu erfolgen. Der Wortlaut der Vorschrift verweise auf die Kosten, die in die Berechnung der Hilfebedürftigkeit im Sinne der Gegenüberstellung des Bedarfs mit den Einkünften eingestellt werden. Hätte der Gesetzgeber hingegen auf die tatsächlich bewilligten Unterkunftskosten abstellen wollen, hätte er dies durch die Verwendung des Begriffs der "bewilligten" oder "festgesetzten" Unterkunftskosten deutlich machen können und müssen. Das Abstellen auf die tatsächlich vertraglich geschuldeten Unterkunftskosten entspräche auch dem Sinn und Zweck der Regelung. Diese solle dazu dienen, dass dem Hilfebedürftigen im Falle der vollständigen Aufhebung zumindest der Anteil verbleibe, der dem durchschnittlich gezahlten Wohngeld entspräche. Diese Teilwerte seien mit 56 % pauschal festgesetzt.

Dieser pauschalen Festsetzung entspräche es, als Berechnungsgrundlage tatsächlich geschuldete Unterkunftskosten heranzuziehen. Da Ihnen insgesamt nur Leistungen für Unterkunft und Heizung i.H.v. 163,09 EUR bewilligt worden seien, hätten Sie für die Monate Dezember 2007 und Januar 2008 keine Leistungen zu erstatten. Die Erstattungsforderung habe sich damit auf die in den Monaten Februar 2008 bis Juli 2008 überzahlten Leistungen zu beschränken. Denn auf die Erstattung für Februar 2008 sei § 40 Abs. 2 SGB II wegen der nur teilweisen Aufhebung nicht anwendbar. Auf die nach § 328 SGB III erfolgte endgültige Festsetzung der Leistungen für März bis Juli 2008 sei § 40 Abs. 2 SGB II bereits dem Grunde nach nicht anzuwenden. Der auf jeden der beiden Kläger entfallenden Erstattungsbetrag aus den Überzahlungen für die Monate Februar bis Juli 2008 belaufe sich damit auf 249,85 EUR. Entsprechend seien die angegriffenen Bescheide im Hinblick auf die Erstattung somit zu reduzieren gewesen.

Nach Zustellung des Urteils am 19. März 2010 hat der Beklagte am 13. April 2010 die vom Sozialgericht im Urteil zugelassene Berufung eingelegt. Er macht geltend, dass der nach § 40 Absatz 2 SGB II nicht zu erstattende Anteil sich nach den bewilligten Leistungen für KdU richte und nicht danach, in welcher Höhe tatsächlich Aufwendungen für Grundmiete und Betriebskosten von den Klägern zu zahlen gewesen seien. Auch aus der Neuregelung des § 40 Abs. 2 SGB II ab 01. April 2011 ergebe sich nichts anderes.

Der Beklagte beantragt,

das Urteil des Sozialgerichts Berlin vom 18. Februar 2010 insoweit aufzuheben, als mit diesem die Bescheide vom 22. Juli 2008 in der Fassung der Bescheide vom 08. Januar 2009, jeweils in der Gestalt der Widerspruchsbescheide vom 15. Januar 2009 hinsichtlich der Festsetzungen der Erstattungsbeträge teilweise aufgehoben worden sind, und die Klagen insoweit abzuweisen.

Die Kläger beantragen schriftsätzlich,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie halten die Entscheidung des Sozialgerichts für zutreffend.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Verwaltungsakten des Beklagten und den der Gerichtsakte verwiesen, die vorlagen und Gegenstand der mündlichen Verhandlung gewesen sind.

Entscheidungsgründe:

Gegenstand des Berufungsverfahrens ist, nachdem allein der Beklagte das erstinstanzliche Urteil mit Berufung angefochten hat, allein die teilweise Aufhebung der Erstattungsbescheide vom 22. Juli 2008 in der Fassung der Bescheide vom 8. Januar 2009 in der Gestalt der
Widerspruchsbescheide vom 15. Januar 2009.

Mit den genannten Bescheiden hat der Beklagte jeweils Aufhebungen zuvor erfolgter Leistungsbewilligungen für den Zeitraum von Dezember 2007 bis einschließlich Februar 2008 sowie endgültige Leistungsfestsetzungen nach dem SGB II für die Monate März 2008 bis einschließlich Juli 2008 verfügt sowie Erstattungsforderungen aus den Aufhebungsverfügungen bzw. Neufestsetzungen verfügt.

Das Sozialgericht hat mit dem Urteil vom 18. Februar 2010 die Verwaltungsentscheidungen des Beklagten sowohl hinsichtlich der Aufhebungsverfügungen als auch hinsichtlich der verfügten Erstattungsforderungen teilweise aufgehoben und die Klagen im Übrigen abgewiesen. Zutreffend ist dabei das Sozialgericht davon ausgegangen, dass der Beklagte mit den angefochtenen Bescheiden jeweils rechtlich getrennte Verfügungen hinsichtlich der Aufhebungen, Neufestsetzungen der Leistungen und der geltend gemachten Erstattungsbeträge getroffen hat, die auch getrennt angefochten werden können (vgl. zur Verbindung der Verfügungen in von Wulffen, SGB X, 4. Auflage, § 50, Rn. 8).

Streitgegenstand im erstinstanzlichen Verfahren waren auf die Klagen der Kläger sowohl die Aufhebungsverfügungen als auch die Verfügungen zur endgültigen Festsetzung der Leistungen für die Monate März 2008 bis einschließlich Juli 2008 und die Erstattungsverfügungen.

Durch die Berufung des Beklagten sind Streitgegenstand des Berufungsverfahrens nur noch die festgestellten Erstattungsforderungen, mithin die Bescheide vom 22. Juli 2008 in der Fassung der Bescheide vom 8. Januar 2009, jeweils in der Gestalt der Widerspruchsbescheide vom 15. Januar 2009 soweit mit ihnen Leistungen zur Erstattung gefordert werden. Der Beklagte hat nämlich mit seiner Berufung vom 13. April 2010 das Urteil des Sozialgerichts Berlin nur hinsichtlich der teilweisen Aufhebung der von ihm verfügten Erstattungsbeträge angefochten. Schon mit dem Berufungsantrag wird Bezug genommen auf die nach Auffassung des Beklagten mit dem Urteil fehlerhafte Anwendung der Regelung des § 40 Abs. 2 SGB II und somit nur auf die Höhe der Erstattungsforderungen. Dass nur insoweit das erstinstanzliche Urteil angefochten ist, hat der Beklagte im Termin zur mündlichen Verhandlung vor dem Senat klargestellt. Damit ist Streitgegenstand nur die Aufhebung des Urteils des Sozialgerichts Berlin soweit mit diesem die Bescheide des Beklagten insoweit aufgehoben worden sind, als eine Erstattung eines Betrages von jeweils über 249,85 EUR hinaus angeordnet worden ist.

Die vom Sozialgericht zugelassene Berufung ist teilweise begründet. Das Sozialgericht hat zwar mit dem angefochtenen Urteil zu Recht die von dem Beklagten mit den angefochtenen Bescheiden verfügten Erstattungsforderungen teilweise aufgehoben. Allerdings sind die von dem Beklagten festgesetzten Erstattungsbeträge nicht in dem vom Sozialgericht tenorierten Umfang rechtswidrig.

Mit den Bescheiden in der Fassung des Urteils des Sozialgerichts mit den insoweit rechtskräftig gewordenen Teilaufhebungen sind die den Klägern in den Monaten Dezember 2007, Januar 2008 gewährten Leistungen vollständig und die im Februar 2008 gewährten Leistungen teilweise – bestandskräftig - aufgehoben worden.

Mit Bescheid vom 07. Dezember 2007 sind der Klägerin zu 1) für die Zeit vom 01. Dezember 2007 bis einschließlich Februar 2008 Leistungen in Höhe von monatlich 81,55 EUR bewilligt worden, die auch ausgezahlt worden sind. Mit dem Bescheid vom 07. Dezember 2007 sind dem Kläger zu 2) für die Monate Dezember 2007 bis einschließlich Februar 2008 monatlich 81,54 EUR gewährt worden, die auch ausgezahlt worden sind.

Mit den Bescheiden vom 22. Juli 2008 sind die Leistungen für die Monate Dezember 2007 und Januar 2008 gegenüber den Klägern jeweils vollständig und für den Monat Februar 2008 gegenüber der Klägerin zu 1) in Höhe von 76,26 EUR und gegenüber dem Kläger zu 2) in Höhe von 76,24 EUR teilweise aufgehoben worden. Mit Bescheiden vom 08. Januar 2008 sind die Aufhebungsbescheide vom 22. Juli 2008 insoweit geändert worden, als die Leistungsbewilligungen für den Monat Februar 2008 jeweils nur noch in Höhe von 3,50 EUR aufgehoben worden sind.

An diesem Umfang der Aufhebungen hat sich auch durch das angefochtene Urteil nichts geändert, da mit den Gründen ausgeführt wird, dass die Aufhebungsentscheidungen für Dezember 2007 und Januar 2008 zu Recht erfolgt sind (Seite 6 des Urteils) und die Leistungsbewilligungen für den Monat Februar 2008 in Höhe von jeweils 3,50 EUR aufzuheben waren.

Für diesen Zeitraum ergibt sich jeweils ein Erstattungsbetrag in Höhe von 3,50 EUR, den der Beklagte zu Recht gegenüber den Klägern geltend macht. Für die Geltendmachung einer weiteren Erstattungsforderung für diesen Zeitraum fehlt es an einer Rechtsgrundlage.

Zwar sind nach § 50 Abs. 1 Satz 1 Sozialgesetzbuch Zehntes Buch – SGB X – erbrachte Leistungen, soweit ein Verwaltungsakt aufgehoben worden ist, zurückzufordern.

Hiervon normiert § 40 Abs. 2 Satz 1 SGB II in der hier anzuwendenden Fassung durch Gesetz zur Änderung des Zweiten Buches Sozialgesetzbuch und anderer Gesetze vom 24. März 2006 (BGBl I, 2006, S. 558 ff.) – SGB II a.F. – jedoch eine Ausnahme. Danach sind abweichend von § 50 SGB X 56 v.H. der bei der Leistung nach § 19 Satz 1 und 3 SGB II a.F. sowie § 28 SGB II a.F. berücksichtigten Kosten der Unterkunft, mit Ausnahme der Kosten für Heizungs- und Warmwasserversorgung, nicht zu erstatten. Dies gilt soweit Leistungsbewilligungen nach dem SGB II vollständig aufgehoben worden sind. Dies ergibt sich aus § 40 Abs. 2 Satz 2 SGB II, wonach Satz 1 der Regelung nicht in Fällen einer teilweisen Leistungsaufhebung gilt.

Zutreffend ist danach das Sozialgericht davon ausgegangen, dass die Kläger für die Monate Dezember 2007 bis einschließlich Januar 2008 keine Leistungen zu erstatten haben.

Wie dargelegt sind die Leistungsbewilligungen für diese Monate vollständig aufgehoben worden. Deshalb waren von den Klägern Leistungen in Höhe von 56 v.H. der bei der Leistungsgewährung berücksichtigten Kosten der Unterkunft nicht zur Erstattung zu verlangen.

Danach waren hier insgesamt monatlich 218,22 EUR, nach Kopfteilen hinsichtlich der Leistungsaufhebungen gegenüber den Klägern jeweils 109,11 EUR monatlich von einer Erstattungspflicht auszunehmen. Bei den den Klägern ursprünglich bewilligten Leistungen nach § 19 SGB II wurden hinsichtlich der Ermittlung des Bedarfs Kosten der Unterkunft und Heizung in Höhe von insgesamt 413,83 EUR berücksichtigt. Dieser Betrag setzte sich aus der Grundmiete nebst Betriebskosten in Höhe von 389,67 EUR zzgl. der Kosten für Heizung und Warmwasser (24,16 EUR) zusammen. Da nach § 40 Abs. 2 Satz 1 SGB II a.F. lediglich 56 v.H. der berücksichtigten Kosten der Unterkunft mit Ausnahme der Kosten für Heizung und Warmwasser von der Erstattung frei bleiben, ergab sich ein Betrag von 218,22 EUR (56 v.H. von 389,67 EUR). Da die gegenüber den Klägern aufgehobenen Leistungsbewilligungen nicht diesen Betrag erreichen, war keine Erstattung zu verlangen.

Entgegen der Auffassung des Beklagten ist der nach § 40 Abs. 2 Satz 1 SGB II bei der Erstattung freizulassende Betrag nicht ausgehend von den tatsächlich für Kosten der Unterkunft gewährten Leistungen zu bemessen.

Bereits aus dem Wortlaut des § 40 Abs. 2 Satz 1 SGB II a.F. folgt, dass Bezugspunkt der Regelung die tatsächlich von den Betroffenen geschuldeten Kosten der Unterkunft sind. Dies folgt aus der Formulierung "bei der Leistung nach § 19 Satz 1 und 3 berücksichtigten Kosten für Unterkunft ". Der Gesetzgeber hat nicht formuliert, dass 56 v.H. der für Kosten der Unterkunft gewährten Leistungen von der Erstattungspflicht frei bleiben. Auch hat er nicht Bezug genommen auf die Regelung des § 22 SGB II, der Regelungen zu den tatsächlich vom Leistungsträger zu erbringenden Leistungen enthält. Die Vorschrift nimmt Bezug auf den Bedarf der Betroffenen an Grundsicherungsleistungen ohne Anrechnung von Einkommen und Vermögen. Dies ergibt sich aus der Bezugnahme auf § 19 Satz 1 und 3 SGB II a.F. § 19 Abs. 1 Satz 1 SGB II a.F. normiert nämlich den grundsätzlichen Bedarf, Satz 3 die Minderung des Leistungsbetrages für den Bedarf bei Anrechnung von Einkommen. Der Leistungsbetrag für die Kosten der Unterkunft wird vom Gesetzgeber in § 40 Abs. 2 Satz 1 SGB II a.F. nicht in Bezug genommen. Die bei der Leistung nach § 19 Satz 1 und Satz 3 SGB II berücksichtigten Kosten sind gerade vom Wortlaut nicht die Leistungsbeträge, auf die der Beklagte abstellen will (so i.E. auch: in Estelmann, SGB II, § 40, Rn. 135; in LPK , § 40, Rn. 21 gerade auch für den Fall, dass die tatsächlich bewilligten Leistungen 56 v.H. der Unterkunftskosten nicht erreichen; Grube in Grube/Wahrendorf, SGB XII, 4. Auflage 2012, § 105 Rn. 5 zu der entsprechenden Regelung im SGB XII).

Diese Auslegung entspricht auch dem Sinn und Zweck der Vorschrift. Die Regelung des § 40 Abs. 2 Satz 1 SGB II ist nämlich Folge der Regelungen in §§ 7, 8 WoGG, die einen Ausschluss derjenigen Personen vom Wohngeld anordnen, die Leistungen nach dem SGB II beziehen, beantragt oder bezogen haben. Durch den – teilweisen – Ausschluss der Erstattungspflicht für bezogene Leistungen nach dem SGB II (und dem SGB XII, § 105 SGB XII) soll gewährleistet werden, dass die Empfänger dieser Leistungen nicht schlechter gestellt werden als sie stünden, wenn sie Wohngeld erhalten hätten, weil dieses nicht einer Rückforderung unterliegt (BT-Drs. 15/1561, S. 63 zu § 40; BSG v. 23.08.2012 – B 4 AS 169/11 R, juris, Rn. 19). Da die Höhe des Wohngeld sich nach der Anzahl der zu berücksichtigenden Haushaltsmitglieder, der zu berücksichtigenden Miete und dem Gesamteinkommen nach den jeweiligen Regelungen des WoGG richtet, würde ein Anknüpfen an den tatsächlichen Leistungsbetrag für Unterkunftskosten nach § 40 Abs. 2 Satz 1 SGB II den Zweck der Regelungen, die Betroffenen nach Aufhebung der Leistungen nach dem SGB II so zu stellen, wie sie bei Erhalt des Wohngeldes gestanden
hätten, nicht erreichen. Der in § 40 Abs. 2 Satz 1 SGB II a.F. geregelte Prozentsatz orientiert sich nämlich an den tatsächlichen Subventionssätzen des Mietzuschusses auf Basis der aus der Wohngeldstatistik ermittelten Werte (vgl. BT-Drs. aaO.). Der Leistungsbetrag nach dem SGB II ermittelt sich bereits nach anderen Grundsätzen als das Wohngeld nach dem WoGG. Insbesondere werden jeweils unterschiedliche Freibeträge bei der Einkommensanrechnung anerkannt (vgl. § 17 WoGG, § 11 SGB II), so dass ein Anknüpfen der Regelung in § 40 Abs. 2 Satz 1 SGB II an die tatsächlichen Kosten der Unterkunft dem Gesetzeszweck entspricht. Ausgehend vom Anteil der nach Einkommensanrechnung tatsächlich gewährten Leistungen für KdU würde sich nämlich gerade nicht der vom Gesetzgeber angenommene pauschale Wert eines Wohngeldebetrages ergeben, weil Bezugspunkt nicht mehr die tatsächlichen Unterkunftskosten wären.

Die Rechtsauffassung des Beklagten berücksichtigt – anders als nach dem WoGG – hingegen nicht den Gesamtbedarf, da ja gerade nur die hier anteilig gezahlten Leistungen für KdU berücksichtigt werden.

Soweit der Gesetzgeber durch das Regelbedarfs-Ermittlungsgesetz – RBEG – v. 24.03.2011 nunmehr bei der Regelung in § 40 Abs. 4 SGB II ab 01. April 2011 – SGB II n.F. das Wort "Kosten" durch das Wort "Bedarfe" ersetzt hat, macht dies zumindest für die Zeit ab 01. April 2011 noch deutlicher, dass an die der konkreten Leistungshöhe "zugrunde gelegten Bedarfe für KdU" anzuknüpfen ist. Dies galt aber – wie bereits dargelegt – auch nach Wortlaut und Zweck der Regelung in § 40 Abs. 2 Satz 1 SGB II a.F. für die Zeit bis 01. April 2011. Dass der Gesetzgeber mit dem RBEG eine grundsätzlich andere Bemessung des Freilassungsbetrages bei Erstattungen regeln wollte, ergibt sich aus der Begründung gerade nicht. Die Änderung bezog sich auf Änderungen im Wohngeldrecht und eine danach für erforderlich gehaltene Anpassung im SGB II. Grundsätzlich sollte die Regelung des § 40 Abs. 2 Satz 1 wiederholt werden (BT-Drs. 17/3404, S. 115 zu § 40 Absatz 4). Dieses Verständnis der neuen Formulierung in § 40 Abs. a SGB II wird jetzt offenbar auch von dem Beklagten geteilt. Eine Änderung des Regelungsgehalts ist aber nicht erfolgt.

Zutreffend hat das Sozialgericht weiter angenommen, dass die Regelung des § 40 Abs. 2 Satz 1 SGB II für die weiteren Erstattungszeiträume hier nicht anwendbar ist. Für den Monat Februar 2008 folgt dies aus § 40 Abs. 2 Satz 2 SGB II, wonach die Regelung des Satzes 1 keine Anrechnung findet, soweit nur eine teilweise Aufhebung vorliegt. Vorliegend sind die Leistungen für den Monat Februar 2008 nicht vollständig aufgehoben worden. Der Beklagte hatte daher von den Klägern jeweils 3,50 EUR nach § 50 Abs. 1 SGB X zu Erstattung zu fordern, was von den Klägern auch nicht angegriffen worden ist.

Die Erstattungspflicht aus den für die Monate März bis einschließlich Juli 2008 erfolgten Leistungskorrekturen richtet sich nicht nach § 50 SGB X, so dass § 40 Abs. 2 Satz 1 SGB II keine Anwendung findet (vgl. BSG v. 23.08.2012 – B 4 AS 169/11 R - , juris, Rn. 17, 19).

Der Beklagte stützt die Erstattungsforderung nämlich zu Recht auf die Vorschriften des § 40 Abs. 1 Nr. 1a SGB II a.F. in Verbindung mit § 328 Abs. 3 SGB III. Nach § 40 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1a SGB II a.F. gelten die Vorschriften zur vorläufigen Entscheidung nach § 328 SGB II im Verwaltungsverfahren zum SGB II entsprechend. Nach § 328 Abs. 3 SGB III sind die nach endgültiger Festsetzung aufgrund vorläufiger Entscheidung zu viel gezahlten Leistungen zu erstatten.

Vorliegend hat der Beklagte hier mit den Bescheiden vom 28. Februar 2008, 15. Mai 2008, 18. Mai 2008 den Klägern jeweils vorläufig Leistungen für die Monate März bis 31. Juli 2008 gewährt, die nach endgültiger Berechnung mit den angefochtenen Bescheiden, die insoweit nicht mehr angefochten sind (BSG v. 23.08.2012 – B 4 AS 169/11 R – juris, Rn. 11 zu einer vergleichbaren Konstellation) auf der Grundlage des § 328 Abs 3 SGB III, soweit die endgültigen Leistungen nicht den vorläufig bewilligten der Höhe nach entsprachen, zurückzufordern waren.

Da die Kläger keine Berufung eingelegt haben, kommt es auf die Erörterung einer – im Ergebnis nicht zulässigen (BSG 23.08.2012 – B 4 AS 169/11 R -, aaO., Rn. 20) – entsprechenden Anwendung der ausschließlich sie begünstigenden Regelung des § 40 Abs. 2 SGB II nicht an.

Danach hat der Beklagte mit den angefochtenen Bescheiden zu Recht jeweils die vollständige Erstattung der überzahlten Beträge für die Monate März bis Juli 2008 gefordert.

Es ergeben sich nach allem folgende Erstattungsbeträge:

In den Monaten März und April 2008 wurden den Klägern jeweils nur Leistungen in Höhe von 133,09 EUR endgültig bewilligt (Klägerin zu 1) 66,55 EUR, Kläger zu 2) 66,54 EUR), so dass von den ursprünglich bewilligten Leistungen an die Klägerin zu 1) in Höhe von 81,55 EUR, 15,00 EUR monatlich zu erstatten sind, von den dem Kläger in Höhe von 81,54 EUR gewährten Leistungen ebenfalls 15,00 EUR. Für die zwei Monate beträgt der Erstattungsbetrag daher jeweils 30,00 EUR.

Für die Monate Mai und Juni 2008 ergaben sich bei endgültiger Festsetzung keine Leistungsbeträge, so dass die auf der Grundlage der Bescheide vom 28. Februar 2008 und 15. Mai 2008 ausgezahlten Beträge, nämlich für die Klägerin zu 1) 81,55 EUR für Mai und 66,55 EUR für Juni und für den Kläger zu 2) 81,54 EUR für Mai und 66,54 EUR für Juni zur Erstattung zu verlangen waren.

Für Juli 2008 sind Leistungen an die Kläger auf der Grundlage des Änderungsbescheide vom 18. Mai 2008 in Höhe von 70,55 EUR an die Klägerin zu 1) und 70,54 EUR an den Kläger zu 2) ausgezahlt worden. Bereits mit Bescheid vom 07. Juli 2008 ist die Leistung für diesen Monat vorläufig wie folgt festgesetzt worden: Klägerin zu 1) 0,79 EUR, Kläger zu 2) 0,80 EUR. Diese Leistungsbeträge sind mit den angefochtenen Bescheiden endgültig festgesetzt worden und werden insoweit nicht mehr angefochten. Danach war nach § 328 Abs. 3 SGB III für den Monat Juli 2008 von der Klägerin zu 1) ein Betrag in Höhe von 69, 76 EUR zur Erstattung zu fordern, wovon der Beklagte jedoch mit dem Widerspruchsbescheid nur 68,96 EUR geltend macht (Seite 14 des Widerspruchsbescheides) und von dem Kläger zu 2) ein Betrag in Höhe von 69,74 EUR, wovon der Beklagte jedoch nur einen Betrag in Höhe von 68,95 EUR mit dem Widerspruchsbescheid geltend macht (Seite 14 des Widerspruchsbescheides).

Insgesamt waren daher von dem Beklagten von der Klägerin zu 1) ein Betrag in Höhe von 250,55 EUR zur Erstattung zu fordern, von dem Kläger zu 2) ein Betrag in Höhe von 250,53 EUR. Der Erstattungsbetrag gegenüber den Klägern zusammen beträgt 501,08 EUR

Nach allem hat die Berufung nur teilweise Erfolg; das Urteil war auf die Berufung des Beklagten wie tenoriert zu ändern. Die Kostenentscheidung folgt aus § 193 SGG und berücksichtigt, dass der Beklagte mit seinem eigentlichen Anliegen hinsichtlich der Geltendmachung einer Erstattungsforderung für die Monate Dezember 2007 und Januar 2008 unterlegen ist.

Die Revision war nicht zuzulassen, da Gründe nach § 160 Abs. 2 SGG nicht vorliegen. Insbesondere kommt der entschiedenen Rechtsfrage zu § 40 Abs. 2 SGB II a.F. keine grundsätzliche Bedeutung zu, da die hier anzuwendende gesetzliche Regelung bereits mit einem anderen Wortlaut nunmehr in § 40 Abs. 4 SGB II normiert ist.