L 5 AS 388/10

Die Urteile des Sozialgerichts Dessau-Roßlau vom 18. August 2010 werden aufgehoben und die Klagen abgewiesen.

Außergerichtliche Kosten sind weder für die Klageverfahren noch für die Berufungsverfahren zu erstatten.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:

Die Beteiligten streiten in dem Berufungsverfahren noch über die Höhe der den Klägern zu gewährenden Leistungen der Grundsicherung für Arbeitsuchende nach dem Zweiten Buch Sozialgesetzbuch (SGB II) in den Monaten November (früheres Verfahren L 5 AS 389/10) und Dezember 2005 (L 5 AS 388/10). Streitig ist die Behandlung der vom Arbeitgeber des Klägers zu 2 gezahlten Auslöse.

Die im Jahr 1968 geborene Klägerin zu 1 ist mit dem im Jahr 1967 geborenen Kläger zu 2 verheiratet. Die Klägerinnen zu 3 und 4 sind ihre in den Jahren 1989 und 1992 geborenen Töchter. Die Kläger bewohnten ein im Eigentum der Kläger zu 1 und 2 stehendes Einfamilienhaus und bezogen als Bedarfsgemeinschaft seit Januar 2005 ergänzende SGB II-Leistungen. Im streitigen Zeitraum lebte im Haushalt auch noch die weitere volljährige Tochter der Kläger zu 1 und 2, die nicht im SGB II-Leistungsbezug stand.

Der Kläger zu 2 arbeitete im streitgegenständlichen Zeitraum bis zum 22. Dezember 2005 bei der Firma T. & T. GbR H.- und M. in B. als Monteur für Fertigteilhäuser. Für die Montagetätigkeit auf überregionalen Baustellen erhielt er eine Auslöse in monatlich unterschiedlicher Höhe. Diese setzte sich zusammen aus einer Verpflegungspauschale (zwischen und 12 und 32 EUR pro Abwesenheitstag) und einer Übernachtungspauschale (20 EUR pro Nacht). Der Gesamtbetrag der Auslöse wurde nach den Angaben des Klägers zu 2 und der Auskunft des Arbeitgebers vom 9. August 2010 anders als das im Folgemonat ausgezahlte Gehalt im laufenden Monat dem Vorarbeiter ausgehändigt, der sie nach Begleichung der jeweils für die Mitglieder der Arbeitsgruppe anfallenden Unterkunftskosten (in Pensionen o.ä.) wochenweise oder 14-tätig bar an die Monteure auszahlte. Nach den Verdienstbescheinigungen beinhaltete der im Folgemonat zufließende Bruttogrundlohn die Komponenten Stundenlohn, Feiertagsstunden, Fahrtkostenpauschale sowie ggf. Lohnfortzahlung und Urlaubsgeld.

Die Gehaltsabrechnung des Klägers zu 2 für Oktober 2005 wies ein Gesamt-Brutto iHv 1.851,16 EUR aus. Darin waren eine Fahrtkostenpauschale iHv 144,03 EUR und eine Auslöse (mit dem Vermerk: bereits ausbezahlt) iHv 616,00 EUR enthalten. Nach Abzug von Steuern iHv 56,33 EUR und Sozialversicherungsabgaben iHv 265,56 EUR gelangte – ohne Auslöse – ein Nettogehalt iHv 913,27 EUR zur Auszahlung. Für November 2005 wurde ein Gesamt-Brutto iHv 2.357,57 EUR bescheinigt. Darin waren enthalten eine Fahrtkostenpauschale iHv 117,84 EUR sowie eine Auslöse iHv 566,00 EUR. Nach Abzug von Steuern iHv 193,66 EUR und Sozialversicherungsabgaben iHv 385,19 EUR betrug das Nettogehalt (ohne Auslöse) 1.212,72 EUR. Aus der Gehaltsabrechnung für Dezember 2005 ergab sich eine ausgezahlte Auslöse iHv 616,00 EUR.

Für seine Kfz-Haftpflichtversicherung wandte der Kläger zu 2 monatlich 18,13 EUR auf. Ihm wurde ab dem 22. Dezember 2005 Arbeitslosengeld I bewilligt, das erstmalig im Januar 2006 ausgezahlt wurde. Die Kläger zu 3 und 4 erhielten Kindergeld iHv je 154 EUR/Monat. Weiter bezog die Klägerin zu 1 Kindergeld iHv 154 EUR für ihre volljährige Tochter. Weiteres Einkommen erzielte sie nicht; sie wandte für ihre Kfz-Haftpflichtversicherung monatlich 13,34 EUR auf.

Mit bestandskräftigem Bescheid vom 14. November 2005, der den Zeitraum Mai bis September 2005 betraf, bewilligte der Beklagte u.a. der Klägerin zu 1 einen Zuschlag gemäß § 24 SGB II iHv 148 EUR, der bis zum 15. Januar 2006 gelten sollte.

Den Fortzahlungsantrag der Kläger vom 17. Oktober 2005 lehnte der Beklagte mit Bescheid vom 15. Dezember 2005 zunächst wegen den Hilfebedarf übersteigenden Einkommens ab. Einen dagegen – nach erfolgloser Beantragung von Kinderzuschlag – gerichteten Überprüfungsantrag der Kläger für den Zeitraum von November 2005 bis April 2006 lehnte der Beklagte mit Bescheid vom 30. Januar 2006 ebenfalls ab. Nachdem die Klägerin zu 1 am 25. Januar 2006 die Arbeitslosigkeit des Klägers zu 2 seit dem 22. Dezember 2005 angezeigt hatte, bewilligte der Beklagte mit Bescheid vom 6. Februar 2006 Leistungen für November 2005 iHv insgesamt 265,79 EUR. Hiervon entfielen auf die Klägerin zu 1 41,16 EUR zuzüglich des Zuschlags iHv 148 EUR, auf den Kläger zu 2 41,16 EUR, auf die Klägerin zu 3 21,25 EUR und auf die Klägerin zu 4 14,22 EUR. Zugleich lehnte der Beklagte den SGB II-Leistungsantrag für die Monate Dezember 2005 und Januar 2006 (wegen Einkommens) erneut ab. Mit weiteren Bescheiden vom selben Tag bewilligte er aber für den Zeitraum von Februar bis April 2006 Leistungen. Als Kosten der Unterkunft und Heizung (KdU) legte er seinen Berechnungen durchgängig einen Gesamtbetrag iHv 353,89 EUR für die vier Mitglieder der Bedarfsgemeinschaft zugrunde.

Gegen den Bescheid vom 30. Januar 2006 legten die Kläger am 1. März 2006 Widerspruch ein. Gegen die Bescheide vom 6. Februar 2006 erhoben sie am 6. März 2006 Widerspruch. Sie verwiesen auf die ihrer Auffassung nach höheren KdU als vom Beklagten berücksichtigt.

Die Widersprüche wies der Beklagte mit Widerspruchsbescheiden vom 9. und 10. Mai 2007 zurück. Für November 2005 bestehe kein höherer Leistungsanspruch, weil die KdU geringer seien als ursprünglich berücksichtigt. Sowohl im November als auch im Dezember 2005 seien die Kläger nicht hilfebedürftig gewesen, da sie ihren Gesamtbedarf aus dem ihnen zur Verfügung stehenden Einkommen hätten decken können. Da die Voraussetzungen für eine auf § 48 SGB X gestützte Rücknahme der Leistungsbewilligung nicht vorlägen, könnten sie die für November 2005 bewilligten Leistungen behalten.

Am 15. Juli 2007 haben die Kläger zwei Klagen bei dem Sozialgericht Dessau-Roßlau (SG) erhoben. Ihr Leistungsanspruch für die Monate November und Dezember 2005 sei unzutreffend ermittelt worden. Die KdU sei zu gering. Zudem sei die dem Kläger zu 2 gewährte steuerfreie Auslöse nicht als Einkommen zu berücksichtigen. Dies ergebe sich bereits daraus, dass ihm die Auslöse nicht direkt zugeflossen sei, sondern vom Polier einbehalten und zur Bezahlung der Unterkünfte verwendet worden sei.

Im Erörterungstermin am 12. November 2009 hat das SG die Kläger aufgefordert, Belege über den Verbrauch der Auslöse, insbesondere über anfallende Übernachtungskosten, vorzulegen. In dem Termin haben sich die Beteiligten darauf geeinigt, dass in den streitbefangenen beiden Monaten (November und Dezember 2005) jeweils ein Betrag für die KdU iHv 380,22 EUR zugrunde zu legen ist. Darin seien die Heizkosten berücksichtigt sowie die Warmwasserbereitungskosten und die KdU-Anteile der volljährigen Tochter abgezogen. Ausweislich der Sitzungsniederschrift sind Kontoauszüge vorgelegt worden, aus denen sich Gutschriften des Arbeitgebers iHv 673,99 EUR am 12. November 2005 (Restzahlung für September 2005), iHv 500 EUR am 16. November 2005 (Abschlag für Oktober 2005), iHv 500 EUR am 14. Dezember 2005 (Abschlag für November 2005) und iHv 712,72 EUR am 22. Dezember 2005 (Restlohn November 2005) ergaben.

In der mündlichen Verhandlung am 18. August 2010 hat der Kläger zu 2 ausgeführt, er habe vom Vorarbeiter nur Teilbeträge der Auslöse – nach Begleichen der Unterkunftskosten – erhalten. Von diesem Restbetrag habe er seine Verpflegungsaufwendungen bestreiten müssen. Obwohl teilweise Übernachtung mit Frühstück gebucht gewesen sei, habe er oft Kosten für das Frühstück gehabt, weil sie aufgrund des frühen Arbeitsbeginns die Frühstückzeiten in den Unterkünften nicht hätten einhalten können. Zudem seien die Zimmerkosten teilweise höher gewesen als die Übernachtungspauschale. Er sei nicht jedes Wochenende nach Hause gefahren, denn er habe auch oft samstags gearbeitet. Aufgrund der räumlichen Entfernung – er sei teilweise an der Schweizer Grenze eingesetzt gewesen – habe sich dann die Heimfahrt nicht gelohnt.

Mit Urteilen vom 18. August 2010 hat das SG die angegriffenen Bescheide geändert und den Beklagten verurteilt, den Klägern für den Monat November 2005 (L 5 AS 389/10) weitere SGB II-Leistungen iHv 4,84 EUR für die Klägerin zu 1 und den Kläger zu 2, iHv 2,75 EUR für die Klägerin zu 3 und iHv 1,78 EUR für die Klägerin zu 4, und für den Monat Dezember 2005 (L 5 AS 388/10) Leistungen iHv 189,00 EUR für die Klägerin zu 1, 41,00 EUR für den Kläger zu 2, 22,00 EUR für die Klägerin zu 3 sowie 15,00 EUR für die Klägerin zu 4 zu gewähren. Es hat jeweils die Berufung zugelassen. Als KdU sei jeweils der Betrag iHv 380,22 EUR zu berücksichtigen, auf den sich die Beteiligten geeinigt hätten. Mit dem jeweiligen KdU-Anteil ergebe sich ein Bedarf der Klägerin zu 1 iHv 393,04 EUR, des Klägers zu 2 iHv 393,06 EUR, der Klägerin zu 3 iHv 360,06 EUR und der Klägerin zu 4 iHv 294,06 EUR. Als Einkommen sei das Kindergeld für die Klägerinnen zu 3 und 4 iHv jeweils 154,00 EUR bedarfsmindernd zu berücksichtigen. Das Kindergeld für die volljährige Tochter sei als Einkommen der Klägerin zu 1 – bereinigt um die Versicherungspauschale und den Beitrag für die die Kfz-Haftpflichtversicherung – anzurechnen. Das Erwerbseinkommen des Klägers zu 2 sei um die in den Gehaltsbescheinigungen ausgewiesenen Auslösen iHv 566,00 EUR für November 2005 bzw. 616,00 EUR für Dezember 2005 zu bereinigen. Die Auslösen seien zweckbestimmte Einnahmen iSv § 11 Abs. 3 Nr. 1a SGB II. Sie dienten der Abgeltung der beruflich der bedingten Mehraufwendungen (zusätzliche Unterkunfts- und Verpflegungskosten). Der zweckbestimmte Verbrauch müsse nicht dokumentiert oder belegt werden. Für Dezember 2005 sei mithin ein Bruttoeinkommen iHv 1.791,57 EUR in die Berechnung einzustellen. Es ergebe sich ein SGB II-Leistungsanspruch der Kläger iHv 118,84 EUR. Hinzu komme für die Klägerin zu 1 der Zuschlag nach § 24 SGB iHv 148 EUR. Für November 2005 ist das SG zu einem weiteren Leistungsanspruch der Kläger iHv insgesamt 14,21 EUR gelangt.

Gegen die ihm am 15. September 2010 zugestellten Urteile hat der Beklagte am 6. Oktober 2010 Berufung eingelegt. Der Gesamtbedarf der Kläger betrage monatlich 1.440,22 EUR. Das Gesamteinkommen, bestehend aus Kindergeld und bereinigtem Erwerbseinkommen, betrage im November 2005 1.848,85 EUR und im Dezember 2005 1.937,38 EUR und reiche zur Bedarfsdeckung aus. Die Auslöse diene demselben Zweck wie die SGB II-Leistungen und sei als Einkommen iSv § 11 Abs. 1 SGB II zu berücksichtigen. Da der Kläger zu 2 keine Nachweise vorgelegt habe, seien keine mit der Montagetätigkeit verbundenen Mehrkosten als Werbungskosten abzuziehen.

Hierzu haben die Kläger ausgeführt, obwohl der Kläger zu 2 durch seine bundesweite Montagetätigkeit überobligationsmäßig arbeite, sei er schlechter gestellt als ein Arbeitnehmer, der wohnortnah arbeite. Die Forderung nach detaillierten Aufstellungen und Darlegungen über seine Aufwendungen greife in sein Recht auf informationelle Selbstbestimmung ein. Im Übrigen blieben die Leistungen des Arbeitgebers hinter den Höchstbeträgen nach § 4 Abs. 5 Einkommensteuergesetz (EStG) zurück.

Der Arbeitgeber hat auf Nachfrage der Berichterstatterin unter dem 15. März 2013 ausgeführt, er besitze keine Spesenbelege. Der zur Abgeltung der Übernachtungskosten ausgereichte Pauschalbetrag sei in der Regel auskömmlich gewesen. Die Auslösen habe der Vorarbeiter L. erhalten und die nach Begleichung der Übernachtungskosten verbleibenden Beträge, deren Höhe ihm im Einzelnen nicht bekannt sei, an die Arbeitnehmer ausgezahlt. Der Betrag für November 2005 sei am 19. des Monats und der Betrag für Dezember 2005 am 21. des Monats ausgezahlt worden.

Der Vorarbeiter L. hat unter dem 5. Oktober 2013 schriftlich erklärt, er könne sich an die Höhe der Auszahlungen, die jeweils vor Ort erfolgt seien, nicht erinnern und habe hierüber auch keine Aufzeichnungen oder Unterlagen. Auch mithilfe der Stundenzettel könne er keine Beträge nachvollziehen.

Der Beklagte hat ausgeführt, anhand der vorliegenden, unterschiedlichen Stundenzettel seien konkrete Aufwendungen nicht nachweisbar. Es sei nicht nachvollziehbar, weshalb bei 10 Arbeitstagen 15 Übernachtungen angefallen seien. Der nunmehr vorgelegte Stundenzettel für Dezember 2005 stimme nicht mit früher vorgelegten Bescheinigungen überein.

Der Beklagte beantragt,

die Urteile des Sozialgerichts Dessau-Roßlau vom 18. August 2010 aufzuheben und die Klagen abzuweisen.

Die Kläger beantragen,

die Berufungen zurückzuweisen und die Revision zuzulassen.

Die Berufungen seien unzulässig, weil der Beklagte es versäumt habe, den Sachverhalt aufzuklären, obwohl er von den Auslösezahlungen gewusst habe. Die Kläger haben am 4. Juni 2013 weitere Stundennachweise für die Monate November und Dezember vorgelegt. Sie haben ausgeführt, Aufwendungen für Fahrten von der Wohnung zum Firmensitz seien nicht entstanden. Belege über die Verwendung der Auslösebeträge könnten sie nicht vorlegen. Insoweit sei auf die Angaben des Klägers zu 2 im Termin vom 18. August 2010 zu verweisen.

Der Senat hat mit Beschluss vom 14. November 2013 die beiden Verfahren zur gemeinsamen Verhandlung und Entscheidung verbunden. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Gerichtakte, die beigezogenen Verwaltungsvorgänge des Beklagten und das Protokoll der mündlichen Verhandlung ergänzend Bezug genommen. Die genannten Unterlagen waren Gegenstand der mündlichen Verhandlung und der Beratung.

Entscheidungsgründe:

Die Berufungen des Beklagten sind zulässig, insbesondere form- und fristgerecht gemäß § 151 Abs. 1 Sozialgerichtsgesetz (SGG) erhoben worden. Sie sind auch statthaft gemäß § 144 Abs. 1, 2 SGG. Der Senat ist an die Zulassung der Berufungen durch das SG in den angefochtenen Urteilen gebunden.

Der Vorwurf fehlender Sachverhaltsaufklärung kann entgegen der Auffassung des Beklagten nicht zur Unzulässigkeit des Rechtsmittels führen. Dies ist allenfalls bei der Frage der Begründetheit beachtlich.

Gegenstand der Entscheidung im Berufungsverfahren sind die Urteile des SG, mit denen der Beklagte verurteilt worden ist, den Klägern für den Monat November 2005 weitere SGB II-Leistungen iHv insgesamt 14,21 EUR sowie für den Monat Dezember 2005 Leistungen iHv 266,84 EUR zu gewähren. Streitgegenständlich ist nicht die bereits im Verwaltungsverfahren erfolgte Bewilligung für den Monat November 2005. Ebenso kann auch ein weitergehender, d.h. über die Verurteilung im erstinstanzlichen Verfahren hinausgehender SGB II-Leistungsanspruch nicht zulässigerweise Gegenstand des Berufungsverfahrens sein, denn die Kläger haben gegen die Urteile des SG keine Rechtsmittel eingelegt.

Die Berufungen sind auch begründet. Die Verurteilung des Beklagten zur Leistungsgewährung ist rechtswidrig, denn es besteht kein (weiterer) Leistungsanspruch der Kläger nach dem SGB II. Die angegriffenen Urteile waren daher aufzuheben und die Klagen abzuweisen.

Die Kläger sind zur Überzeugung des Senats dem Grunde nach leistungsberechtigt nach dem SGB II gewesen. Nach § 19 Abs. 1 Nr. 1 SGB II erhalten erwerbsfähige Hilfebedürftige Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts einschließlich der angemessenen KdU. Leistungsberechtigt sind nach § 7 Abs. 1 SGB II Personen, die das 15. Lebensjahr vollendet und das 65. Lebensjahr noch nicht erreicht haben, erwerbsfähig und hilfebedürftig sind und ihren gewöhnlichen Aufenthalt in der Bundesrepublik Deutschland haben. Dies trifft für die Kläger zu 1 und 2 zu. Zudem haben gemäß § 7 Abs. 2, Abs. 3 Nr. 4 SGB II einen Leistungsanspruch auch Personen, die mit erwerbsfähigen Hilfebedürftigen in einer Bedarfsgemeinschaft leben. Zur Bedarfsgemeinschaft gehören die haushaltsangehörigen unverheirateten Kinder der leistungsberechtigten Personen bis zur Vollendung des 25. Lebensjahres, soweit sie ihren Lebensunterhalt nicht selbst beschaffen können. Dies trifft für die im streitigen Zeitraum minderjährigen Klägerinnen zu 3 und 4 zu.

Nach § 9 Abs. 1 Nr. 1 SGB II ist hilfebedürftig, wer seinen Lebensunterhalt, seine Eingliederung in Arbeit und den Lebensunterhalt der mit ihnen in einer Bedarfsgemeinschaft lebenden Personen nicht oder nicht ausreichend aus eigenen Kräften und Mitteln aus dem zu berücksichtigenden Einkommen oder Vermögen sichern kann und die erforderliche Hilfe nicht von anderen, insbesondere von Angehörigen oder von Trägern anderer Sozialleistungen erhält.

Vorliegend kann dahinstehen, ob der Hilfebedürftigkeit der Kläger das im Eigentum der Kläger zu 1 und 2 stehende Einfamilienhaus entgegensteht. Wenn dieses aufgrund der im ersten Leistungsantrag vom 15. Dezember 2004 angegebenen Wohnfläche von 231,18 m² nicht mehr als ein Hausgrundstück von angemessener Größe anzusehen ist, entfällt der Vermögensschutz nach § 12 Abs. 3 Nr. 4 SGB II und ggf. die Hilfebedürftigkeit der Kläger. Der Rfage hatte der Senat nicht nachzugehen, denn es besteht kein (weiterer)Leistungsanspruch der Kläger. Sie waren im streitigen Zeitraum in der Lage, ihren Lebensunterhalt aus eigenen Kräften und Mitteln, insbesondere aus ihrem Einkommen, sowie den bereits bestandskräftig bewilligten SGB II-Leistungen zu bestreiten.

Der Gesamtbedarf der Mitglieder der Bedarfsgemeinschaft beträgt 1.440,22 EUR/Mt., der sich nach den Vorschriften der §§ 19 ff. SGB II bemisst. Gemäß § 19 Abs. 1 Nr. 1 SGB II erhalten erwerbsfähige Hilfebedürftige Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts einschließlich der angemessenen KdU.

Die Höhe der den Klägern zustehenden Regelleistung ergibt sich aus § 20 SGB II. Nach § 20 Abs. 3 SGB II beträgt die monatliche Regelleistung für Partner der Bedarfsgemeinschaft, die das 18. Lebensjahr vollendet haben, 90 % der Regelleistung nach Abs. 2, mithin 297,90 EUR/Monat. Vorliegend sind die vom Beklagten angesetzten gerundeten Regelleistungsbeträge iHv 298,00 EUR zugrunde zu legen. Für die im streitigen Zeitraum 13- bzw. 15-jährigen Klägerinnen zu 3 und 4 beträgt das Sozialgeld nach § 28 Abs. 1 Nr. 1 SGB II 60 % bzw. 80 % der maßgeblichen Regelleistung, mithin 264,80 bzw. 198,60 EUR. Auch insoweit waren die vom Beklagten berücksichtigten gerundeten Beträge von 265,00 EUR und 199,00 EUR einzustellen. Es ergibt sich ein Gesamtbetrag von 1.060,00 EUR.

Die KdU nach § 22 Abs. 1 SGB II sind im Hinblick auf den Bedarf der vier Mitglieder der Bedarfsgemeinschaft bei insgesamt fünf haushaltangehörigen Personen nach Kopfteilen aufzuteilen. Im Erörterungstermin des SG hatten sich die Beteiligten darauf verständigt, dass in den Monaten November und Dezember 2005 ein KdU-Gesamtbetrag iHv 380,22 EUR/Mt. für die vier Mitglieder der Bedarfsgemeinschaft den Berechnungen zugrunde zu legen ist. An dieser Einigung haben sie auch in der mündlichen Verhandlung des Senats festgehalten. Im genannten Betrag sind bereits die Heizkosten, der Abzug für die Warmwasserbereitung und der Kostenanteil der weiteren, nicht zur Bedarfsgemeinschaft gehörenden Tochter der Kläger zu 1 und 2 mit berücksichtigt. Es handelt sich bei der Vereinbarung um einen wirksamen Teilvergleich über die KdU, mit dem im Wege des gegenseitigen Nachgebens insgesamt die KdU aus dem streitigen Verfahren herausgenommen worden sind. Die zugrunde liegende Erklärung der Beteiligten, dass hinsichtlich der KdU die tatsächlichen Grundlagen des Rechtsstreits aus ihrer Sicht geklärt sind (vgl. BSG, Urteil vom 20. September 2012, Az. B 8 SO 4/11 R, juris RN 12 ff., 14; Urteil vom 18. Februar 2010, Az. B 4 AS 29/09 R, juris RN 11), steuert die Amtsermittlung des Senats. Da der vereinbarte Betrag, der über den im Bewilligungsbescheid vom 6. Februar 2006 für November 2005 berücksichtigten KdU liegt, von den Beteiligten als kostendeckend angesehen wird und keine Anhaltspunkte dafür ersichtlich sind, dass andere oder abweichende Tatsachen für eine Entscheidung des Rechtsstreits von Bedeutung sind, sind nach § 103 SGG wegen der nunmehr unstreitigen KdU keine weiteren Ermittlungen erforderlich gewesen. Mithin ergibt sich für jeden der Kläger einen KdU-Anteil von 95,06 EUR pro Monat, der zu einem Gesamtbedarf der Bedarfsgemeinschaft iHv 1.440,22 EUR führt.

Zur Deckung dieses Bedarfs standen den Klägern in den streitbefangenen Monaten insgesamt ausreichende Mittel zur Verfügung. Im Dezember 2005 konnten sie ihn allein aus ihrem Einkommen decken. Gemäß § 11 Abs. 1 Satz 1 SGB II sind als Einkommen zu berücksichtigen Einnahmen in Geld oder Geldeswert mit Ausnahme der Leistungen nach diesem Buch, der Grundrente nach dem Bundesversorgungsgesetz (BVG) und nach den Gesetzen, die eine entsprechende Anwendung des BVG vorsehen und der Renten oder Beihilfen, die nach dem Bundesentschädigungsgesetz für Schaden an Leben sowie an Körper oder Gesundheit erbracht werden, bis zur Höhe der vergleichbaren Grundrente nach dem BVG.

Das Kindergeld für (minderjährige) Kinder ist dem jeweiligen Kind zuzurechnen, soweit dieses es zur Sicherung des Lebensunterhalts benötigt (§ 11 Abs. 1 Satz 3 SGB II). Hiernach ist das für die Klägerinnen zu 3 und 4 gewährte Kindergeld auf ihren Bedarf anzurechnen. Hingegen ist das Kindergeld für die weitere, volljährige Tochter, die nicht Mitglied der Bedarfsgemeinschaft gewesen ist, als Einkommen der Klägerin zu 1 anzurechnen. Es ist um die Versicherungspauschale iHv 30,00 EUR sowie die von ihr für die Kfz-Haftpflichtversicherung aufgebrachten Beiträge iHv 13,34 EUR zu bereinigen. Danach beträgt das zu berücksichtigende Einkommen der Klägerin zu 1 in beiden streitgegenständlichen Monaten jeweils 110,66 EUR.

Zu berücksichtigen ist weiterhin das dem Kläger zu 2 für seine ausgeübte abhängige Beschäftigung als Monteur gezahlte Gesamtgehalt einschließlich der Spesen, die ihm der Arbeitgeber steuerfrei gezahlt hat. Der Gehaltsabrechnung für den Monat Oktober 2005 vom 3. November 2005 ist eine Vergütung von geleisteten Arbeitsstunden iHv insgesamt 891,61 EUR, ein Entgelt für Feiertagsstunden iHv 199,52 EUR, eine Fahrtkostenpauschale iHv 144,03 EUR sowie eine Auslöse iHv 616,00 EUR, mithin ein Gesamt-Brutto iHv 1.851,16 EUR zu entnehmen.

Da jedoch die Auslöse nicht wie die übrigen Gehaltsbestandteile im Folgemonat, sondern bereits im laufenden Monat vom Arbeitgeber ausbezahlt wurde, ist – wie bereits vom SG im angegriffenen Urteil zutreffend berücksichtigt – zur Beurteilung des Leistungsanspruchs im November 2005 der Spesenbetrag heranzuziehen, der sich aus der Gehaltsabrechnung für den Folgemonat ergibt. Diese weist Spesen iHv 566,00 EUR aus.

Die Auslöse ist – entgegen der Auffassung der Kläger – als Einkommen im Sinne des SGB II zu berücksichtigen. Es handelt sich bei diesen Spesen nicht um zweckbestimmte Einnahme auf privatrechtlicher Grundlage, die nach der bis zum 31. März 2011 geltenden gesetzlichen Grundlage ggf. unberücksichtigt bleiben können (vgl. BSG, Urteil vom 11. Dezember 2012, Az. B 4 AS 27/12 R, juris RN 17 ff.).

Nach § 11 Abs. 3 Nr. 1 a SGB II sind nicht als Einkommen zu berücksichtigen Einnahmen, soweit sie als zweckbestimmte Einnahmen einem anderen Zweck als die Leistungen nach dem SGB II dienen und die Lage des Empfängers nicht so günstig beeinflussen, dass daneben Leistungen nach diesem Buch nicht gerechtfertigt wären. Die an den Begriff der "zweckbestimmten Einnahmen" zu stellenden Anforderungen ergeben sich aus dem Sinn und Zweck der Regelung im SGB II. Die Außerachtlassung von Einnahmen erfolgt, unabhängig davon, ob diese – wie die hier gewährten Auslösebeträge – steuerfrei sind, nur unter engen Voraussetzungen, die ausdrücklich durch den Zweck der weiteren Einnahmen gerechtfertigt sein müssen.

Nach der im Jahr 2005 maßgeblichen Rechtslage konnten zweckbestimmte Einnahmen auf privatrechtlicher Grundlage unberücksichtigt bleiben. Voraussetzung dafür ist nach der Rechtsprechung des BSG (Urteil vom 11. Dezember 2012, a.a.O., RN 19; Urteil vom 1. Juli 2009, Az.: B 4 AS 9/09 R, juris RN. 22; Urteil vom 28. Oktober 2009, Az.: B 14 AS 64/08 R, juris RN 20), dass eine Vereinbarung vorhanden sein muss, aus der objektiv erkennbar ist, dass die Leistung von dem Arbeitnehmer für einen bestimmten Zweck verwendet werden soll. Ihm muss also ein privatrechtlicher Verwendungszweck "auferlegt" worden sein.

Dem vom Kläger zu 2 im Verfahren als Arbeitsvertrag vorgelegten "Einstellungsbogen" mit Anlage lässt sich ein privatrechtlicher Verwendungszweck nicht entnehmen. Neben der Lohnvereinbarung enthält er den Vermerk "bei Einsatz auf überregionalen Baustellen Auslöse pro Arbeitstag laut Gesetz". Die Erwähnung im Zusammenhang mit dem Stundenlohn legt nahe, dass es sich bei der Auslöse um einen Entgeltbestandteil handelt. Ein privatrechtlicher Verwendungszweck ist damit nicht vereinbart worden. Eine vertragliche Regelung, wofür der Arbeitnehmer die Auslöse verwenden soll, ist nicht enthalten. Auch nach dem Vorbringen der Kläger und dem Ergebnis der Ermittlungen des Senats wurden die Auslösezahlungen nicht ausschließlich zur Verwendung für Verpflegung und Übernachtungskosten gezahlt. Eine Zweckbindung ist nicht ersichtlich. Insbesondere war nicht vorgesehen, dass die Auslöse zurückzuzahlen war, soweit sie nicht verbraucht wurde. Es handelt sich um Pauschalen, deren Höhe allein abhängig war von der Dauer der auswärtigen Montagetätigkeit. Da die Vereinbarung eines besonderen Verwendungszwecks nicht feststellbar ist, kommt es auf eine Gerechtfertigkeitsprüfung nach § 11 Abs. 3 Nr. 1 Abs. 2 SGB II nicht an. Die Auslösezahlungen sind daher wie "Spesen" als tatsächliche Einnahmen zu berücksichtigen (vgl. BSG, Urteil vom 11. Dezember 2012, a.a.O.).

Grundsätzlich ist jedoch festzustellen, in welchem Umfang (Teil-) Beträge von den Gesamteinnahmen abgesetzt werden können. Neben der einkommensmindernd zu berücksichtigenden Versicherungspauschale (30,00 EUR), den allgemeinen Werbungskosten (15,33 EUR) und der KFZ-Haftpflichtversicherung (hier: 18,13 EUR) sind ggf. Kosten für die Fahrten zwischen Wohnung und Arbeitsstätte sowie konkret mit der beruflichen Tätigkeit des Klägers zu 2 bei der auswärtigen Montagetätigkeit verbundene Aufwendungen als Absetzbeträge zu berücksichtigen.

Aufwendungen für Fahrten zwischen der Wohnung und der Arbeitsstätte oder für Wochenendheimfahrten sind dem Kläger zu 2 nach seinen Angaben in der mündlichen Verhandlung des Senats nicht entstanden und können nicht berücksichtigt werden.

Ebenso sind für die streitigen Monate November und Dezember 2005 die konkreten, aufgrund der beruflichen Tätigkeit getätigten Aufwendungen weder dargelegt noch belegt worden. Im Hinblick auf die Übung der Arbeitgeberin, die Auslöse im laufenden Monat an den Vorarbeiter auszuzahlen, der davon die Quartierkosten bestritt und dann die verbleibenden Beträge an die Arbeitnehmer seiner Einsatzgruppe auszahlte, lag es nahe, nur den in den streitigen Monaten an den Kläger zu 2 ausgekehrten Auslösebetrag zu berücksichtigen, den dieser jedoch nicht beziffern konnte.

Zwar lässt sich aus den im Berufungsverfahren vorgelegten Stundenzetteln die Anzahl der Übernachtungen ermitteln, die sich mit den Lohnabrechnungen decken. Jedoch konnten weder der Kläger zu 2 noch dessen Vorarbeiter oder der Arbeitgeber Angaben über die im streitigen Zeitraum tatsächlich aufgewandten Übernachtungskosten machen. Der Arbeitgeber hat mitgeteilt, in der Regel seien die Pauschalen auskömmlich gewesen. Demgegenüber hat der Kläger zu 2 pauschal erklärt, oftmals hätten die Übernachtungspauschalen nicht ausgereicht. Weitere Ermittlungsansätze sind nicht ersichtlich. Daher lassen sich konkrete Beträge für die streitbefangenen Monate nicht feststellen.

Aus dem Stundennachweis für November 2005 ergeben sich neun Arbeitstage und zwei Tage mit Fahrtzeiten (An- und Abreise). Die notierten 12 Übernachtungen zu je 20,00 EUR (240,00 EUR bei einer Gesamtauslöse iHv 566,00 EUR) sind plausibel, wenn zusätzlich zu den Übernachtungen nach dem Anfahrtstag und den Arbeitstagen noch Übernachtungen am dazwischen liegenden Wochenende (12. und 13. November 2005) erforderlich waren, weil keine Heimfahrt erfolgte. Entsprechendes lässt sich dem Stundenzettel für Dezember 2005 entnehmen: In diesem Monat betrug der Anteil der Übernachtungskosten an der Auslöse 300,00 EUR für 15 Übernachtungen. Es sind zehn Arbeitstage und zwei "Fahr"-Tage aufgeführt. Zu 15 Übernachtungen gelangt man, wenn diese auch während der beiden von den Arbeitstagen eingeschlossenen Wochenenden (11. und 12. sowie 17. und 18. Dezember 2005) erforderlich wurden.

Auch wenn Belege für die im streitigen Zeitraum tatsächlich entstandenen Übernachtungskosten nicht vorliegen, ist der Senat aufgrund der Angaben des Klägers zu 2 in der mündlichen Verhandlung zu der Überzeugung gelangt, dass jedenfalls die ausgereichten Pauschalzahlungen vollständig zur Begleichung der Quartierkosten eingesetzt werden mussten. Sie sind damit verbraucht worden, ohne dass sie dem Kläger zu 2 – auch nicht in Teilbeträgen – zugeflossen sind. Diese Bestandteile der monatlichen Vergütung iHv 240,00 EUR im November 2005 und iHv 300,00 EUR im Dezember 2005 standen ihm nicht als "bereite Mittel" zur Deckung des Lebensunterhalts zur Verfügung. Der Senat konnte sich jedoch keine Überzeugung davon verschaffen, dass der Kläger zu 2 zur Finanzierung der anfallenden Übernachtungskosten noch weitere Teilbeträge aus den für ihn vom Arbeitgeber ausgezahlten Spesen aufzuwenden hatte. Daher sind lediglich die monatlich gezahlten Übernachtungspauschalen als mit der Erzielung verbundene notwendige Kosten iSv § 11 Abs. 3 Nr. 5 SGB II abzuziehen.

Was die ausgezahlten Verpflegungsmehraufwendungen angeht, hat der Kläger zu 2 keine substantiierten und nachvollziehbaren Angaben zu seinen tatsächlichen Aufwendungen für die Verpflegungen in den streitigen Monaten gemacht. Anders als bei den Übernachtungspauschalen ist davon auszugehen, dass er die Pauschalen für die Verpflegungsmehraufwendungen im Wesentlichen ungekürzt erhalten hat. In welchem Umfang er sie tatsächlich zur Bestreitung von Verpflegungsaufwendungen während der auswärtigen Montagetätigkeit Verbraucht hat, ist unklar.

Für den hier streitigen Zeitraum, der vor Inkrafttreten der Neuregelung von § 6 Abs. 3 Alg II-V am 1. Januar 2008 liegt, bleibt es mangels rückwirkender Anwendbarkeit der neuen Verordungsregelung bei dem Maßstab des § 11 Abs. 2 Satz 1 Nr. 5 SGB II, nach der nur die mit der Erzielung des Einkommens verbundenen notwendigen (tatsächlichen) Ausgaben abgesetzt werden können. Nach der Neuregelung in der Alg II-V ist eine pauschale Berücksichtigung von Verpflegungsmehraufwendungen zumindest iHv 6,00 EUR täglich bei einer Abwesenheit von mehr als 12 Stunden möglich. Für den streitigen Zeitraum waren die tatsächlichen Aufwendungen jedoch nachzuweisen (vgl. BSG, Urteil vom 11. Dezember 2012, a.a.O., RN 24). Da die Kläger insoweit den ihnen obliegenden Beweis der tatsächlichen berufsbezogenen Mehraufwendungen im Hinblick auf Verpflegung nicht erbracht haben, konnte der Senat einen konkreten Aufwand nicht feststellen, sodass insoweit kein weiterer Betrag im Rahmen der Einkommensbereinigung berücksichtigt werden kann. Die dem Kläger zu 2 vom Arbeitgeber gezahlten Teilbeträge für den Verpflegungsmehraufwand sind daher – ohne Abzug – als Einkommen iSv § 11 Abs. 1 Satz 1 SGB II anzurechnen.

In diesem Zusammenhang verfängt auch der Hinweis der Kläger auf die Steuerfreiheit der Spesenzahlungen nicht. Denn die Pauschbeträge nach § 3 Nr. 16 iVm § 4 Abs. 5 Nr. 5 Satz 2 EStG werden bei Vorliegen der vorausgesetzten Abwesenheitszeiten ohne Nachweis der tatsächlichen Aufwendungen angesetzt. Diese steuerrechtliche Vergünstigung ist auf die Konzeption des SGB II, das die Gewährung von Sozialleistungen abhängig macht von der aktuellen tatsächlichen Einkommenssituation, nicht übertragbar (vgl. BSG, Urteil vom 11. Dezember 2012, a.a.O., RN 30).

Im November 2005 ist von einem Bruttoarbeitseinkommen iHv 1.235,16 EUR (Bruttolohn iHv 1.051,16 EUR abzgl. Auslöse 616,00 EUR) zzgl. der in diesem Monat gezahlten Auslöse iHv 566,00 EUR, mithin von einem Gesamteinkommen des Klägers zu 2. iHv 1.801,16 EUR auszugehen. Hiervon sind die in diesem Monat gezahlte Lohnsteuer iHv 56,33 EUR und die Sozialversicherungsbeiträge iHv 265,56 EUR sowie gemäß iSv § 11 Abs. 3 Nr. 5 SGB II Übernachtungskosten iHv 240,00 EUR, der Kfz-Haftpflichtversicherungsbeitrag des Klägers zu 2 iHv 18,13 EUR, die Werbungskostenpauschale iHv 15,33 und die Versicherungspauschale iHv 30,00 EUR abzuziehen, insgesamt 303,46 EUR. Zusammen mit den weiteren Freibeträgen iHv 140,00 EUR (20 %) und iHv 43,52 EUR (10 %) ergeben sich Gesamtabzüge iHv 808,87 EUR, die zu einem anrechenbaren Erwerbseinkommen iHv 992,29 EUR führen. Zusammen mit dem auf den jeweiligen Bedarf der Klägerinnen zu 3 und 4 anzurechnenden ungekürzten Kindergeld iHv 154,00 EUR sowie dem bereinigten Kindergeldeinkommen der Klägerin zu 1 iHv 110,66 EUR ergibt sich ein Gesamteinkommen iHv 1.410,95 EUR, welches unter dem festgestellten Gesamtbedarf der Bedarfsgemeinschaft iHv 1.440,22 EUR liegt. Dies führt zu einem Leistungsanspruch iHv 10,00 EUR für die Kläger zu 1 und zu 2 sowie iHv 5,00 EUR für die Klägerin zu 3. und iHv 4,00 EUR für die Klägerin zu 4. Hinzu käme der Zuschlag gemäß § 24 SGB II der Klägerin zu 1 iHv 148,00 EUR.

Da der Beklagte mit Bewilligungsbescheid vom 6 Februar 2006 bereits Leistungen in einer Gesamthöhe von 265,79 EUR (Klägerin zu 1: 41,16 + 148,00 EUR, Kläger zu 2: 41,16 EUR, Klägerin zu 3: 21,25 EUR, Klägerin zu 4: 14,22 EUR) gewährt hat, besteht in diesem Monat kein ungedeckter Bedarf mehr und mithin kein weiterer Leistungsanspruch der Kläger. Insoweit kann unberücksichtigt bleiben, dass dem Kläger zu 2 im November 2005 – neben der Barzahlung der Auslöse – ausweislich der im Erörterungstermin des SG vorgelegten Kontoauszüge insgesamt eine höhere Zahlung seines Arbeitgebers zugeflossen sein soll (673,99 EUR + 500,00 EUR = 1.173,99 EUR) als in der Gehaltsabrechnung als Nettoentgelt (913,27 EUR) bescheinigt wurde.

Ein entsprechendes Ergebnis ergibt sich für den Monat Dezember 2005: Das Bruttoarbeitseinkommen aus November 2005 iHv 1.791,57 EUR (Bruttolohn iHv 2.357,57 EUR abzgl. Auslöse iHv 566 EUR) und die Auslöse iHv 616,00 EUR ergeben einen Gesamtbetrag der Einkünfte von 2.407,57 EUR. Hiervon sind die Lohnsteuer iHv 193,66 EUR sowie die Sozialversicherungsbeiträge iHv 385,19 EUR abzuziehen. Abgesehen von der Auslöse ergibt sich ein Nettoeinkommen iHv 1.212,72 EUR, das dem Kläger zu 2 im Dezember 2005 auch in der Höhe zugeflossen ist (Kontogutschriften über 500,00 EUR und 712,72 EUR). Als weitere Abzüge nach § 11 Abs. 2 SGB II sind die Übernachtungskosten iHv 300,00 EUR, die Kfz-Haftpflichtversicherung iHv 18,13 EUR, die Werbungskostenpauschale iHv 15,33 und die Versicherungspauschale iHv 30,00 EUR abzuziehen, insgesamt 363,46 EUR zu. Das Einkommen ist um die weiteren Freibeträge iHv 210,00 EUR (140,00 EUR Freibetrag 20 %, 70,00 EUR Freibetrag 10 %) zu bereinigen. Es ergeben sich Abzüge von insgesamt 1.152,31 EUR, die zu einem anrechenbaren Einkommen iHv 1.255,26 EUR führen. Mit den Einnahmen aus dem Kindergeld iHv insgesamt 418,66 EUR (wie oben) ergibt sich ein anrechenbares Gesamteinkommen iHv 1.673,92 EUR, das den Bedarf der Bedarfsgemeinschaft iHv insgesamt 1.440,22 EUR übersteigt. Mithin bestand im Dezember 2005 kein Leistungsanspruch.

Soweit das SG den Beklagten für die streitbefangenen Monate zur Gewährung von weiteren Leistungen an die Kläger verurteilt hat, sind die Urteile aufzuheben und die Klagen abzuweisen.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 SGG.

Gründe für die Zulassung der Revision liegen nicht vor. Die streitigen Rechtsfragen zur Anrechenbarkeit der steuerfreien Spesenzahlungen sind durch das Urteil des BSG vom 11. Dezember 2012 (Az.: B 4 AS 27/12 R, juris) geklärt.