S 9 AS 32/07 ER

1. Die aufschiebende Wirkung der Klage gegen den Bescheid vom 03.01.2007 in der Fassung des Widerspruchsbescheides vom 13.02.2007 wird angeordnet. 2. Die Antragsgegnerin trägt die Kosten.

Gründe:

I.

Der Antragsteller ist 1968 geboren, hat 1992 i. J. ein Geographiestudium abgeschlossen und war bis 2000 Zivilbeamter beim j. Militär. In Deutschland führte er seit 2001 verschiedenste Helfertätigkeiten aus. Er steht im laufenden Leistungsbezug nach dem SGB II und hat am 12.07.2006 im Rahmen einer Förderung durch die Antragsgegnerin den Busführerschein erworben.

Mit den im Hauptsacheverfahren klageweise angefochtenen Bescheiden senkte die Antragsgegnerin die Regelleistung des Klägers unter Wegfall des Zuschlages nach § 24 SGB II um 30 % ab, weil der Antragsteller trotz Belehrung über die Rechtsfolgen Anlass für den Abbruch einer zumutbaren Maßnahme zur Eingliederung in Arbeit (so der Bescheid) bzw. einer Arbeitsgelegenheit in Form eines Praktikums (so der Widerspruchsbescheid) gegeben habe. Das dem Antragsteller mit Aussicht auf Festanstellung angebotene Praktikum als Busfahrer bei der Firma T. GmbH vom 07.09. bis 31.12.2006 habe der Antragsteller ohne wichtigen Grund nicht zu Ende geführt. Der Arbeitgeber habe das Praktikum abgebrochen, nachdem der Antragsteller am 22.12.2006 absprachewidrig zu einem Dienst nicht angetreten sei (Bescheid vom 03.01.2007, Widerspruchsbescheid vom 13.02.2007).

Mit Bescheid vom 25.01.2007 in der Fassung des Widerspruchsbescheides vom 12.02.2007 setzte die Beklagte, wiederum unter Wegfall des Zuschlages nach § 24 SGB II, eine Absenkung der Regelleistung "um weitere 30 %" fest, gestützt auf einen anderen Sachverhalt, der Gegenstand des Parallelverfahrens S 9 AS 30/07 ER ist. Beide Sanktionen beginnen mit dem 01.02.2007. Klage-Hauptsacheverfahren sind jeweils anhängig.

Zum Abbruch der Maßnahme teilte der Arbeitgeber mit Schreiben vom 28.12.2006 mit, der Antragsteller weise während des Praktikums Fehlzeiten von 5 bis 6 Wochen aus, die private Gründe, z.B. fehlende Fahrgelegenheit, hätten. Eingeteilte Nachmittagstouren seien nur widerwillig gefahren worden, weil der Antragsteller sonst seine Frau und Tochter nicht habe abholen können. Am Freitag dem 22.12.2006 habe der Antragsteller nach einem Behördengang um 16:00 Uhr zum Dienst erscheinen sollen, sei aber nicht gekommen. Solche Mitarbeiter könne das Unternehmen nicht brauchen.

Das Unternehmen T. beschäftigte aktenkundig mindestens 7 Praktikanten, von denen drei eine Festanstellung zum 01.01.2007 erhalten haben. Für den Fall der Einstellung des Antragstellers hatte die Antragsgegnerin einen sechsmonatigen Lohnkostenzuschuss angeboten. Außerdem finanzierte die Antragsgegnerin dem Kläger darlehensweise einen gebrauchten PKW, damit dieser den Arbeitsplatz erreichen kann.

Der Antragsteller trägt vor, er habe die Maßnahme weder abgebrochen, noch Anlass dazu gegeben. Er habe die Fahrerlaubnis zur Personenbeförderung erworben und am 06.09.2006 ein bis 31.12.2006 befristetes Praktikum mit dem Ziel einer Festanstellung ab 01.01.2007 bei dem Reisebusunternehmen T. übernommen. Er sei wie eine Vollzeitkraft eingesetzt worden, habe aber keine Vergütung erhalten. Montags bis freitags sei er selbst gefahren, samstags habe er einen anderen Fahrer begleitet um neue Touren zu erlernen. An einzelnen Tagen sei er von morgens 4:00 Uhr bis abends 9:00 Uhr unterwegs gewesen.

Am Freitag, 22.12.2006, habe er, nachdem er am Vortag von 6 - 18:00 Uhr gearbeitet habe, einen freien Tag für Behördengänge erbeten und erhalten. Um 15:00 Uhr an diesem Tage habe dann der Arbeitgeber telefonisch ohne Angabe von Gründen mitgeteilt, er brauche nicht mehr zu kommen (spätere Angabe zum Zeitpunkt: Am 24.12.).

Der Antragsteller beantragt,

die aufschiebende Wirkung der Klage gegen den Bescheid vom 03.01.2007 in der Fassung des Widerspruchsbescheides vom 13.02.2007 anzuordnen.

Die Antragsgegnerin beantragt,

den Antrag abzulehnen.

Das Praktikum sei dem Antragsteller im Laufe des Leistungsbezuges angeboten worden. Die in Aussicht gestellte Festeinstellung sei wegen des Verhaltens des Antragstellers unterblieben. Ein Praktikum sei immer vollzeitig und arbeitsnah, der Antragsteller sei während des Praktikums in Strecken- und Tarifkunde, sowie in die Betriebsabläufe und den Fahrdienst eingewiesen worden. Er habe von der Antragsgegnerin Fahrtkosten und 100,00 Euro Vergütung erhalten. Diese Verfahrensweise sei üblich. Der Arbeitgeber habe Unzuverlässigkeit des Klägers als Beendigungsgrund angegeben, auf die Angaben des Arbeitgebers müsse sich die Antragsgegnerin verlassen. Der Arbeitgeber habe drei ähnliche Praktikanten fest eingestellt. Ein weiteres ähnliches Praktikum des Antragstellers sei inzwischen am unmotivierten Verhalten des Antragstellers gescheitert. Die aktuelle Arbeitgeberin habe gebeten, man solle ihr um Gottes willen nicht noch einmal den Antragsteller schicken, der habe überhaupt keine Lust. Der Antragsteller sei immer unzuverlässiger geworden, seit ihm die Antragsgegnerin den PKW finanziert habe.

II.

Der zulässige Antrag ist begründet. Nach § 86 b Abs. 1 Nr. 2 SGG kann das Gericht auf Antrag in Fällen, in denen Widerspruch oder Anfechtungsklage keine aufschiebende Wirkung haben, die aufschiebende Wirkung ganz oder teilweise anordnen. Gemäß § 86 a Abs. 2 Nr. 4 SGG entfällt die aufschiebende Wirkung von Widerspruch und Anfechtungsklage in den durch Bundesgesetz vorgeschriebenen Fällen. Gemäß § 39 SGB II haben Widerspruch und Anfechtungsklage gegen einen Verwaltungsakt, der über Leistungen der Grundsicherung für Arbeitsuchende entscheidet, keine aufschiebende Wirkung. Dies ist vorliegend bei den vom Antragsteller angegriffenen Bescheiden der Fall, weil sie unmittelbar auf die dem Antragsteller von der Antragsgegnerin bewilligten Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhaltes einwirken.

Bei der im Rahmen des § 86 b Abs. 1 SGG gebotenen Interessenabwägung überwiegt das Interesse des Antragstellers an der Anordnung der aufschiebenden Wirkung seines Widerspruchs gegenüber dem öffentlichen Interesse an der alsbaldigen Vollziehung der Bescheide. Nach summarischer Prüfung der Rechtslage ergeben sich nämlich ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit der angefochtenen Bescheide.

Was den Widerspruchsbescheid angeht, so stützt die Antragsgegnerin ihre Entscheidung auf § 31 Abs. 1 Nr. 1 Buchst. c SGB II (wie sich aus der Verwendung des Begriffes "Arbeitsgelegenheit" ergibt), wonach die Absenkung des Regelsatzes um 30 % unter Wegfall des Zuschlages nach § 24 SGB II vorzunehmen ist, wenn der Hilfebedürftige sich trotz Belehrung über die Rechtsfolgen weigert, eine zumutbare Arbeit, Ausbildung, Arbeitsgelegenheit, ein zumutbares Angebot nach § 15 a oder eine sonstige in der Eingliederungsvereinbarung vereinbarte Maßnahme aufzunehmen oder fortzuführen. Der Ausgangsbescheid zog hingegen noch § 31 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 SGB II heran, wonach dieselben Rechtsfolgen eintreten, wenn der erwerbsfähige Hilfebedürftige trotz Belehrung über die Rechtsfolgen eine zumutbare Maßnahme zur Eingliederung in Arbeit abgebrochen oder Anlass für den Abbruch gegeben hat.

Keine dieser beiden Ermächtigungsgrundlagen trägt indes den Eingriff der Antragsgegnerin.

Es fehlt bereits an der erforderlichen Rechtsfolgenbelehrung. Hinsichtlich möglicher Sanktionen im Zusammenhang mit dem Praktikum findet sich in den Akten der Antragsgegnerin keine Rechtsfolgenbelehrung, es ist auch insoweit keine Eingliederungsvereinbarung dokumentiert. Im Zusammenhang mit der Finanzierung des PKW ist zwar der Text des § 31 SGB II wiedergegeben, jedoch hat die Rechtsfolgenbelehrung jeweils mit Bezug auf den konkreten Fall zu erfolgen (LSG Niedersachsen-Bremen, Beschluss vom 01.09.2006, L 8 AS 315/06 ER). Daran fehlt es hier.

Es kommt hinzu, dass die Sanktion jedenfalls nicht auf § 31 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 Buchst. c SGB II gestützt werden konnte, da keiner der dort angesprochenen Tatbestände (zumutbare Arbeit, Ausbildung, Arbeitsgelegenheit oder sonstige Maßnahme) vorliegt.

Der Angabe des Klägers, er habe im Wesentlichen wie ein regulärer Busfahrer gearbeitet, ist die Antragsgegnerin nicht ernsthaft entgegengetreten. Übereinstimmend gehen dabei beide Beteiligten von einem anfänglichen Einarbeitungsbedarf beim Antragsteller aus, dem, wie bei jedem Wechsel eines Busfahrers von einem Verkehrsunternehmen zum nächsten, zunächst Strecken- und Tarifkenntnisse fehlten, die ihm im Rahmen betrieblicher Einweisung zu vermitteln waren. Eine solche Einarbeitung kann im Rahmen eines Probearbeitsverhältnisses (Arbeitsvertrag mit Probezeit) oder einer befristeten Beschäftigung stattfinden. Dann ist sie aber zu entlohnen. Unentgeltliche Arbeit ist nicht zumutbar (Rixen in Eicher/Spellbrink, SGB II, Rdnr. 90 zu § 10).

Der Antragsteller hat auch nicht an einer Ausbildung teilgenommen, da nach der Gestaltung des Sachverhaltes die Vermittlung beruflicher Qualifikation weder im Vordergrund stand, noch überhaupt die Antragsgegnerin erkennbar interessierte, denn über die Angaben des Arbeitgebers hinaus, er vermittele Strecken- und Tarifkenntnisse, fand eine Nachprüfung oder eine Formulierung von Anforderungen durch die Antragsgegnerin nicht statt. Vielmehr kam es allein auf den angestrebten Vermittlungserfolg an.

Es wurde auch keine Arbeitsgelegenheit geschaffen. Mit dem von der Antragsgegnerin gebrauchten Begriff "Arbeitsgelegenheit" können nur solche nach § 16 Abs. 3 SGB II gemeint sein. Solche Arbeitsgelegenheiten können in Arbeitsverhältnissen geschaffen werden (Satz 1), oder als im öffentlichen Interesse liegende zusätzliche Arbeiten (Satz 2). In Arbeitsgelegenheiten in Arbeitsverhältnissen ist Lohndumping untersagt (Rixen, a.a.O.), es handelt sich um reguläre, entlohnte Beschäftigungsverhältnisse (Münder, SGB II, 2. Aufl., Rdnr. 34 und 35 zu § 16). Sie sind zudem wettbewerbsneutral zu schaffen (Münder a.a.O., Rdnr. 35), was im vorliegenden Falle ersichtlich nicht zutrifft, denn der Kläger ist regulär Bus gefahren und hat in dieser Zeit einen arbeitsmarktgängigen Arbeitsplatz zu wettbewerbsverzerrenden Bedingungen besetzt gehalten. Da der Kläger auf einem regulären Arbeitsplatz eingesetzt war, handelt es sich auch nicht um zusätzliche Arbeit in öffentlich-rechtlichen Arbeitsgelegenheiten, so dass auch eine Sanktionierung über §§ 31 Abs. 1 S. 1 Ziff. 1 Buchst. d, 16 Abs. 3 S. 2 SGB II nicht in Betracht kommt.

Da hinsichtlich des Praktikums nach Aktenlage auch eine Eingliederungsvereinbarung nicht geschlossen wurde, kann Grund für eine Sanktion auch nicht sein, dass der Kläger nicht an einer "sonstigen vereinbarten Maßnahme" teilgenommen hätte, so dass keiner der Tatbestände der von der Antragsgegnerin im Widerspruchsbescheid in Anspruch genommenen Ermächtigungsnorm hier eingreift.

Damit trägt die von der Antragsgegnerin gegebene Begründung die Sanktion nicht. Nur ergänzend wird darauf hingewiesen, dass auch der im Ausgangsbescheid noch angenommene Abbruch einer zumutbaren Maßnahme zur Eingliederung in Arbeit (§ 31 Abs. 1 S. 1 Ziff. 2 SGB II) die Sanktionsentscheidung der Antragsgegnerin nicht trägt. Denn in Betracht kommt insoweit nur eine nach § 16 Abs. 1 und 2 zulässige Maßnahme (Rixen, a.a.O., Rdnr. 20 zu § 31). Das durchgeführte Praktikum lässt sich unter den dort genannten Förderinstrumenten am ehesten als Maßnahme zur Verbesserung der Eingliederungsaussichten einordnen, mit der Folge, dass dann aber die in § 49 SGB III vorgesehene Regeldauer von 8 Wochen zu beachten gewesen wäre, für deren mögliche Verlängerung hier Anhaltspunkte fehlen. Im übrigen wäre auch die Höchstförderdauer von 12 Wochen bereits am 30.11.2006, also drei Wochen vor Abbruch des Praktikums, abgelaufen gewesen. Der vorliegende Fall zeigt die Sinnhaftigkeit der Begrenzung der Förderungshöchstdauer, denn drei Praktika der hier streitigen Art vernichten einen regulären Arbeitsplatz für ein Jahr. Das Busunternehmen hat sieben Praktikanten beschäftigt und hiervon drei fest eingestellt. Es ist demnach um 28 Monatsgehälter entlastet worden und hat hierdurch einen erheblichen Wettbewerbsvorteil erlangt.

Offen bleiben kann vor diesem Hintergrund, ob eine Weigerung des Antragstellers, das Praktikum fortzuführen, angenommen werden kann und hinreichend belegt ist. Zweifel bestehen angesichts der unkonkreten Vorwürfe des Arbeitgebers, der als einzigen greifbaren Vorwurf neben einer offenbar allgemein vom Arbeitgeber empfundenen, aber nicht belegten Unlust des Antragstellers, den Nichtantritt zur Arbeit am 22.12.2006 benennt. Dieser ist jedoch bestritten und es gibt keinen Grundsatz des im Widerspruchsbescheid angedeuteten Inhaltes, dass den Angaben des Arbeitgebers stets zu glauben sei. In diesem Zusammenhang ist zumindest interessant, dass der nach eigenen Angaben so unzufriedene Arbeitgeber sich noch am 02.12.2006 um eine Verlängerung des Praktikums mit dem Antragsteller bemüht hat.

Die Kammer verkennt nicht, dass die Antragsgegnerin sich nach Kräften bemüht hat, den Antragsteller in ein Arbeitsverhältnis zu bringen, in dem er sich und seine Familie angemessen ernähren kann. Sie hat dabei mehr Anstrengungen unternommen, als der Antragsteller erwarten durfte. Das Gericht erkennt dieses Bemühen ausdrücklich an und verkennt auch nicht, dass nach dem bekannt gewordenen Sachverhalt dies beim Antragsteller evtl. nicht in gleicher Weise der Fall ist. Dennoch muss vom Einzelfall losgelöst Wettbewerbsneutralität und Verhältnismäßigkeit gewahrt werden, um Verzerrungen auf dem Gesamtarbeitsmarkt zu vermeiden.

Die in diesem Beschluss angeordnete aufschiebende Wirkung erfasst nur die Klage gegen den Bescheid vom 03.01.2007 in der Fassung des Widerspruchsbescheides vom 14.02.2007. Dies wird betont, weil der Wegfall des Zuschlages nach § 24 SGB II nicht nur in diesen Bescheiden angeordnet ist, sondern auch im Bescheid vom 25.01.2007 in der Fassung des Widerspruchsbescheides vom 12.02.2007. Die Anordnung des Wegfalls des Zuschlages nach § 24 SGB II durch die letztgenannten Bescheide wird durch diesen Beschluss nicht berührt.

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 183, 193 SGG.