L 5 AS 129/08

Der Gerichtsbescheid des Sozialgerichts Magdeburg vom 7. Juli 2008 wird aufgehoben und die Klage abgewiesen.

Kosten für beide Rechtszüge sind nicht zu erstatten.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:

Die Beteiligten streiten über die Anrechnung einer Betriebskostenerstattung auf Leistungen nach dem Zweiten Buch Sozialgesetzbuch - Grundsicherung für Arbeitsuchende (SGB II).

Der am ... 1970 geborene, im Jahr 2005 ledige Kläger bezog ab Januar 2005 Leistungen nach dem SGB II. Er zahlte für eine Kfz-Haftpflichtversicherung im Jahr 2005 monatlich 25,64 EUR.

Der Kläger bewohnte im streitigen Zeitraum eine Mietwohnung mit 27,44 qm mit Gasherd. In der Zeit von Januar bis Juli 2005 zahlte er eine Gesamtmiete von 155,74 EUR (Kaltmiete 106,74 EUR, Betriebskosten 8,00 EUR, Wasser/Abwasser 2,00 + 8,00 EUR, Heizung und Warmwasser 31,00 EUR). Für die Zeit von August bis Dezember 2005 zahlte er 151,74 EUR (Wasser/Abwasser 7,00 EUR + 12,00 EUR, Heizung und Warmwasser 18,00 EUR; im Übrigen unverändert). Daneben hatte der Kläger für die Abfallentsorgung jährlich 42,18 EUR (= 3,52 EUR/Monat) zu entrichten.

Auf seinen Antrag bewilligte der Beklagte ihm mit bestandskräftigem Bescheid vom 31. Mai 2005 Leistungen nach dem SGB II für die Zeit vom 1. Juni bis 30. November 2005 in Höhe von 484,68 EUR/Monat (Regelleistung 331,00 EUR, Kosten der Unterkunft und Heizung (KdU) 153,68 EUR - Heizkosten abzüglich 18% Warmwasserkosten).

Im Rahmen des Weiterzahlungsantrags legte der Kläger am 17. November 2005 die Betriebskostenabrechnung der St. Sch. GmbH vom 1. Juli 2005 für das Jahr 2004 vor. Daraus ergaben sich ein Guthaben von 174,33 EUR sowie die geänderten Abschlagszahlungen der Betriebskosten ab August 2005. In der Abrechnung heißt es: "Um Ihr Guthaben in Höhe von 174.33 EUR am 29.07.2005 (einem Freitag) überweisen zu können, bitten wir Sie um Bekanntgabe Ihrer Bankverbindung".

Der Beklagte hob zunächst mit Aufhebungs- und Erstattungsbescheid vom 6. März 2006 die Leistungen für Juli 2005 i.H.v. 144,33 EUR auf. Im Rahmen des dagegen gerichteten Widerspruchs des Klägers führte der Beklagte unter dem 14. Juni 2006 eine Anhörung durch. Bei einem persönlichen Gespräch wurde auf die noch ausstehende Absetzung der KfZ-Haftpflichtversicherung hingewiesen. Der Widerspruch wurde mit Widerspruchsbescheid vom 4. Oktober 2006 als unbegründet zurückgewiesen, wogegen der Kläger Klage beim Sozialgericht Magdeburg erhob (S 11 AS 1258/06).

Der Beklagte forderte anschließend einen Kontoauszug zur Feststellung der tatsächlichen Wertstellung des Guthabens an. Aus dem am 24. November 2006 vorgelegten Kontoauszug ergab sich, dass das Guthaben aus der Betriebskostenabrechnung am 1. August 2005 auf dem Konto des Klägers eingegangen war. Der Beklagte nahm daraufhin den Bescheid vom 6. März 2006 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 4. Oktober 2006 mit Rücknahmebescheid vom 28. November 2006 zurück. Die Klage wurde daraufhin zurückgenommen.

Mit Aufhebungs- und Erstattungsbescheid vom 14. Dezember 2006 hob der Beklagte die Leistungsbewilligung für August 2005 i.H.v. 120,35 EUR teilweise gemäß § 48 Abs. 1 Zehntes Buch Sozialgesetzbuch - Sozialverwaltungsverfahren und Sozialdatenschutz (SGB X) i.V.m. § 40 Abs. 1 Nr. 1 SGB II i.V.m. § 330 Abs. 3 Drittes Buch Sozialgesetzbuch - Arbeitsförderung (SGB III) teilweise auf. Ausgehend von einem anzurechnenden Einkommen i.H.v. 118,69 EUR sei ein Betrag von 120,35 EUR zu erstatten.

Dem dagegen gerichteten Widerspruch des Klägers half der Beklagte mit Teilabhilfe- und Widerspruchsbescheid vom 24. Januar 2007 teilweise ab und forderte für August 2005 noch einen Betrag von 98,28 EUR zurück. Der Gesamtbedarf betrage 483,02 EUR (Regelleistung 331,00 EUR, KdU 152,02 EUR (bei Abzug von 18% Warmwasserkosten i.H.v. 3,24 EUR)). Darauf seien als Einkommen 118,69 EUR anzurechnen (Betriebskostenrückerstattung 174,33 EUR abzüglich 30,00 EUR Pauschbetrag und 25,64 EUR Kfz-Haftpflichtversicherung). Die Betriebskostenrückerstattung sei als einmalige Einnahme im August 2005 gemäß § 2 Abs. 3 Satz 1 der Verordnung zur Berechnung von Einkommen sowie zur Nichtberücksichtigung von Einkommen und Vermögen beim Arbeitslosengeld II/Sozialgeld (Alg II-V) zu berücksichtigen. Gemäß § 2 Abs. 3 Satz 2 Alg II-V ergebe sich ein täglicher Bedarf i.H.v. 16,10 EUR (483,02 EUR: 30 Tage). Das anrechenbare Einkommen von 128,69 EUR geteilt durch den täglichen Bedarf ergebe einen leistungsfreien Zeitraum von sieben Tagen (118,69 EUR: 16,10 EUR = 7,37 Tage). Ausgehend von 31 Tagen im August 2005 habe der Kläger Anspruch auf Leistungen für 24 Tage gehabt (31 - 7). Insgesamt ergebe sich ein Leistungsanspruch von 386,40 EUR (24 x 16,10 EUR). Das zu erstattende Arbeitslosengeld II betrage 98,28 EUR (484,68 EUR - 386,40 EUR). Die Geltendmachung der Erstattung beruhe auf § 50 Abs. 1 SGB X.

Dagegen hat der Kläger am 14. Februar 2007 Klage beim Sozialgericht Magdeburg erhoben. Die Rückzahlung der Betriebskosten stamme aus dem Jahr 2004, als es noch kein Arbeitslosengeld II gab. Er habe keinen Einfluss auf die Höhe der Betriebskosten bzw. den Abrechnungszeitraum. Dies könne ihm nicht zu Last gelegt werden. Hätte der Vermieter schon am 31. Dezember 2004 den Überschuss ausbezahlt, hätte er das Geld behalten dürfen. Hätte er allerdings aus der Betriebskostenabrechnung eine Nachzahlung erbringen müssen, hätte er keinen entsprechenden Leistungsanspruch gegen den Beklagten gehabt.

Das Sozialgericht hat nach Anhörung der Beteiligten mit Gerichtsbescheid vom 7. Juli 2008 den Bescheid vom 14. Dezember 2006 in der Gestalt des Teilabhilfe- und Widerspruchsbescheids vom 24. Januar 2007 aufgehoben. Die Betriebskostenerstattung sei nicht auf die Unterkunftskosten für August 2005 anzurechnen gewesen. Dieser Zufluss von Geld sei nicht als Einkommen zu werten. Bei der Erstattung von Betriebs- oder Heizkosten handele es sich vielmehr um Vermögen. Wie bei fest angelegten Geldern bei einer Bank, einer Lebensversicherung o.ä. sei hier etwas angespart worden, das mit bereits bestehendem Einkommen aufgebracht worden sei. Ein Fall der Zahlung der KdU durch den Leistungsträger an den Vermieter liege hier nicht vor. Das Vermögen von 174,33 EUR unterschreite die Freibeträge nach § 12 Abs. 2 SGB II deutlich. Ein Rückforderungsanspruch bestehe daher nicht. Das Sozialgericht hat die Berufung wegen grundsätzlicher Bedeutung zugelassen.

Gegen den ihm am 19. Juli 2008 zugestellten Gerichtsbescheid hat der Beklagte am 8. August 2008 Berufung eingelegt und am 8. Mai 2009 zur Begründung ausgeführt: Die Erstattung eines Betriebskostenguthabens nach der vor dem 1. August 2006 geltenden Rechtslage sei Einkommen im Zuflussmonat. Er hat auf das Urteil des Bundessozialgerichts vom 15. April 2008 (B 14/7 AS 58/06 R) verwiesen.

Der Beklagte beantragt,

den Gerichtsbescheid des Sozialgerichts Magdeburg vom 7. Juli 2008 aufzuheben und die Klage abzuweisen.

Der Kläger beantragt sinngemäß,

die Berufung zurückzuweisen.

Er hat keine Ausführungen gemacht.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts und des Vorbringens der Beteiligten wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und der Verwaltungsakte Bezug genommen. Diese haben vorgelegen und sind Gegenstand der mündlichen Verhandlung gewesen.

Entscheidungsgründe:

I. 1.

Die Berufung des Beklagten ist form- und fristgerecht erhoben gemäß § 151 Abs. 1 Sozialgerichtsgesetz (SGG). Die Berufung ist auch zulässig, da der Senat nach § 144 Abs. 3 SGG an die vom Sozialgericht zugelassene Berufung gebunden ist.

2.

Der Senat durfte auch ohne die Anwesenheit des Klägers in der mündlichen Verhandlung des Rechtsstreits entscheiden. Er ist mit Postzustellungsurkunde am 7. April 2011 von dem Termin benachrichtigt und in der Ladung auf die Folgen seines Ausbleibens hingewiesen worden (§ 110 Abs. 1 SGG).

3.

Streitgegenstand ist der Bescheid des Beklagten vom 14. Dezember 2006 in der Gestalt des Teilabhilfe- und Widerspruchsbescheids vom 24. Januar 2007. Darin hat dieser die Leistungsbewilligung für August 2005 teilweise aufgehoben und den insoweit überzahlten Betrag zurückgefordert. Diese Bescheide hat der Kläger zutreffend mit einer Anfechtungsklage gemäß § 54 bs. 1 Satz 1 SGG angefochten.

II.

Die Berufung ist auch begründet, da das Sozialgericht zu Unrecht den Bescheid des Beklagten vom 14. Dezember 2006 in der Gestalt des Teilabhilfe- und Widerspruchsbescheids vom 24. Januar 2007 aufgehoben hat. Diese sind in rechtlicher Hinsicht nicht zu beanstanden. Die bestandskräftige Leistungsbewilligung mit Bescheid vom 31. Mai 2005 ist wegen einer Änderung der tatsächlichen Verhältnisse teilweise rechtswidrig geworden. Zu Recht hat der Beklagte das dem Kläger zugeflossene Betriebskostenguthaben als Einkommen angerechnet, was zum teilweisen Wegfall der Hilfebedürftigkeit gemäß § 7 Abs. 1 Nr. 3 i.V.m. § 9 SGB II geführt hat (1.). Der Betrag ist, soweit die Leistungsbewilligung aufgehoben worden ist, zu Recht zurückgefordert worden (2.).

1.

Die teilweise Aufhebung des Bewilligungsbescheids vom 31. Mai 2005 für den Monat August 2005 ist gemäß § 40 Abs. 1 Satz 1, Satz 2 Nr. 1 SGB II i.V.m. § 330 Abs. 3 SGB III i.V.m. § 48 Abs. 1 Satz 2 Ziff. 3 SGB X rechtmäßig erfolgt. Danach ist ein Verwaltungsakt mit Wirkung vom Zeitpunkt der Verhältnisse an aufzuheben, soweit nach Antragstellung oder seinem Erlass Einkommen oder Vermögen erzielt worden ist, das zum Wegfall oder zur Verminderung des Anspruchs geführt haben würde.

a.

Die Anspruchsvoraussetzungen nach § 19 Abs. 1 Nr. 1 und § 7 Abs. 1 SGB II haben im August 2005 zur Überzeugung des Senats vorgelegen. Der Kläger war hilfebedürftig. Er hatte seinen gewöhnlichen Aufenthalt in der Bundesrepublik Deutschland und war auch erwerbsfähig.

b.

Der Kläger hat nach Antragstellung bzw. Erlass des Bescheids vom 31. Mai 2005 Einnahmen in Form der Betriebskostenerstattung erzielt. Die Betriebskostenerstattung ist dem Kläger am 1. August 2005 gutgeschrieben worden, also nach seinem Weiterzahlungsantrag vom 31. Mai 2005.

c.

Die Betriebskostenerstattung ist Einkommen im Sinne von § 11 Abs. 1 Satz 1 SGB II.

Einkommen ist grundsätzlich alles, was jemand nach Antragstellung wertmäßig dazu erhält. Vermögen ist hingegen das, was er vor der Antragstellung bereits hatte. Auszugehen ist dabei vom tatsächlichen Zufluss, wenn nicht ausdrücklich rechtlich ein anderer Zufluss als maßgeblich bestimmt wird. Nicht entscheidend ist hingegen das Schicksal der Forderung. Der Senat folgt insoweit der Rechtsprechung des Bundessozialgerichts (BSG) und des Bundesverwaltungsgerichts (BVerWG) zum so genannten Zuflussprinzip (vgl. BSG, Urteil vom 30. September 2008, B 4 AS 57/07 R (18) mit Hinweisen zur weiteren Rechtsprechung).

Die Frage, ob eine Betriebskostenerstattung Einkommen oder Vermögen ist, ist obergerichtlich geklärt. Darauf hat der Beklagte zu Recht hingewiesen. Für die Zeit vor einer gesetzlichen Regelung ab dem 1. August 2006 in § 22 Abs. 1 Satz 4 SGB II fehlte eine Sonderregelung zur Behandlung von Betriebskostenerstattungen. Daher minderte eine entsprechende Rückzahlung nicht den Bedarf für die KdU, sondern war gemäß § 11 Abs. 1 Satz 1 SGB II als Einkommen zu berücksichtigen (BSG, Urteil vom 15. April 2008, B 14/7b AS 58/06 R (37)).

Der gegenteiligen Auffassung des Sozialgerichts, wonach es sich bei der Betriebskostenerstattung - vergleichbar der Auszahlung von festangelegten Geldern bei einer Bank oder einer Lebensversicherung - um Vermögen handele, folgt der Senat nicht. § 11 Abs. 1 Satz 1 SGB II stellt allein auf die Erzielung von Einkünften in Geld oder Geldeswert als Einkommen ab. Dies gilt nur ausnahmsweise nicht, wenn mit bereits vor Antragstellung erlangten Einkünften Ersparnisse aufgebaut wurden, z.B. bei Banken, Sparkassen oder Versicherungen. Denn anderenfalls wertete man den Rückgriff auf solch Erspartes unzulässigerweise erneut als Einkommen. Daher bleibt ein vor der Antragstellung angelegtes Sparguthaben auch bei seiner Auszahlung Vermögen (BSG, Urteil vom 30. September 2008, B 4 AS 57/07 R (17)).

Bei einer Betriebskostenerstattung handelt es sich jedoch nicht um eine solche "Ansparung". Der Kläger hat durch die Zahlung der Betriebskostensabschläge nichts angespart. Vielmehr hatte der Kläger im Abrechnungszeitraum Abschläge zur Erfüllung seiner Pflichten aus dem Mietvertrag gezahlt. Ein Erstattungsbetrag kann immer erst nach der Jahresabrechnung fällig werden und zufließen (vgl. BSG, Urteil vom 19. Mai 2009, B 8 SO 35/07 R (14) zur Anrechnung einer Stromkostenerstattung als Einkommen nach § 82 Abs. 1 Zwölftes Buch Sozialgesetzbuch - Sozialhilfe (SGB XII)). Es handelt sich nicht um eine bloße Umschichtung von Vermögen durch Geltendmachung einer Forderung. Vorliegender Fall ist vielmehr vergleichbar mit einer Steuerrückerstattung. Eine in der Vergangenheit zu hoch entrichtete Einkommenssteuer wird auch nicht freiwillig angespart, sondern es wird schlicht die Steuererstattung nicht früher ausgezahlt (BSG, Urteil vom 30. September 2008, B 4 AS 29/07 R (18)).

Der Zuordnung als Einkommen steht auch nicht entgegen, dass der Kläger in dem Jahr 2004 zu hohe Abschläge für die Betriebskosten gezahlt hat. Unerheblich ist der Grund für den Zufluss des Einkommens, es ist allein auf den Zeitpunkt des Zuflusses abzustellen. Daher ist hier unerheblich, dass die Betriebskostenabschläge im Jahr 2004, also vor Einführung des SGB II entrichtet wurden (BSG, Urteil vom 18. Februar 2010, B 14 AS 76/08 R (19) für Sozialleistungen bzw. Lohn- und Abfindungsansprüche vor 2005).

Die Betriebskostenerstattung ist auch nicht gemäß § 11 Abs. 3 Ziff. 1a SGB II als zweckbestimmte Einnahme berücksichtigungsfrei. Sie hat keine besondere Zweckbestimmung, die bei einer Anrechnung im Rahmen des SGB II verfehlt würde.

d.

Das gemäß § 11 Abs. 1 Satz 1 SGB II zu berücksichtigende Einkommen i.H.v. 174,33 EUR war um die gesetzlichen Absetzungsbeiträge zu bereinigen. Dabei handelt es sich zum einen gemäß § 3 Ziff. 1 Alg II-V um den Pauschbetrag von 30,00 EUR für dem Grund und Höhe nach angemessene Beiträge zu privaten Versicherungen, zum anderen um den Betrag von 25,64 EUR für die Kfz-Haftpflichtversicherung als notwendige Versicherung i.S.v. § 11 Abs. 2 Nr. 3 SGB II. Somit verblieb ein einzusetzendes Einkommen von 118,69 EUR.

e.

Als Zeitpunkt der Änderung der Verhältnisse gilt in Fällen, in denen Einkommen auf einen zurückliegenden Zeitraum anzurechnen ist, der Beginn des Anrechnungszeitraums § 48 Abs. 1 Satz 3 SGB X). Dies ist bei hier gemäß § 13 SGB II i.V.m. § 2 Abs. 3 Satz 1 Alg II-V in der maßgeblichen Fassung bis zum 30. September 2005 der Beginn des Monats, in dem die einmalige Einnahme zufließt, also August 2005.

f.

Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts sollten nach § 2 Abs. 3 Satz 2 Alg II-V für die Zahl von ganzen Tagen nicht erbracht werden, die sich unter Berücksichtigung der monatlichen Einnahmen nach Abzug von Freibeträgen und Absetzbeträgen bei Teilung der Gesamteinnahmen durch den ermittelten täglichen Bedarf einschließlich der zu zahlenden Beiträge für eine freiwillige Weiterversicherung in der Kranken- und Pflegeversicherung ergibt.

a.a.

Der tägliche Bedarf des Klägers betrug 16,00 EUR. Dabei legt der Senat - anders als der Beklagte - nicht einen monatlichen Bedarf von 483,02 EUR zu Grunde. Vielmehr ist von einem Anspruch i.H.v. 480,00 EUR auszugehen. Dieser ergibt sich aus der Regelleistung (331,00 EUR) sowie den KdU (151,74 EUR Mietzahlung + 3,52 EUR Abfallgebühr - 5,97 EUR Abzug für die Warmwasserbereitung (BSG, Urteil vom 27. Februar 2008, B 14/11b AS 15/07 R) = 480,29 EUR, gerundet (§ 41 Abs. 2 SGB II) = 480,00 EUR).

Ausgehend von einem Monatsbedarf von 480,00 EUR ergibt sich ein täglicher Bedarf von 16,00 EUR. Dabei ist für die Berechnung gemäß § 41 Abs. 1 Satz 2 SGB II von 30 Tagen/Monat auszugehen (so auch BSG, Urteil vom 3. März 2009, B 4 AS 47/08 R (26)).

b.b.

Diesen täglichen Bedarf konnte der Kläger aus dem anzurechnenden Einkommen in Höhe von 118,69 EUR sieben Tage lang decken, so dass insoweit kein Leistungsanspruch besteht (118,69 EUR: 16,00 EUR = 7,42 Tage).

c.c.

Im August 2005 bestand demnach ein Anspruch auf Leistungen für 24 Tage (31 - 7). Somit ergibt sich ein Leistungsanspruch von 384,00 EUR (24/30 von 480,00 EUR).

Die Differenz zu der bewilligten Leistung beträgt demnach 100,68 EUR (484,68 EUR - 384,00 EUR). Der Beklagte hat jedoch nur einen Betrag von 98,28 EUR zurück verlangt, so dass der Kläger insoweit nicht beschwert ist.

g.

Der Aufhebungs- und Erstattungsbescheid vom 14. Dezember 2006 in der Gestalt des Teilabhilfe- und Widerspruchsbescheids vom 24. Januar 2007 ist auch in formeller Hinsicht nicht zu beanstanden.

a.a.

Der Beklagte hat unter dem 14. Juni 2006 eine Anhörung gemäß § 24 SGB X durchgeführt und dem Kläger Gelegenheit gegeben, zur beabsichtigten Anrechnung des Einkommens aus Betriebskostenerstattung Stellung zu nehmen.

b.b.

Die gemäß § 48 Abs. 4 Satz 1 i.V.m. § 45 Abs. 4 Satz 2 SGB X einzuhaltende Jahresfrist ab Kenntnis der die Aufhebung rechtfertigenden Tatsachen ist gewahrt.

Die Kenntnis setzt eine bei objektiver Betrachtung sichere Kenntnis der maßgeblichen Tatsachen oder aber die subjektive Überzeugung von der Richtigkeit und Vollständigkeit der vorliegenden Informationen voraus (BSG, Urteil vom 8. Februar 2006, B 13 RJ 35/94). Es muss mangels vernünftiger, objektiv gerechtfertigter Zweifel eine hinreichend sichere Informationsgrundlage bezüglich aller relevanten Tatsachen vorliegen (BSG, Urteil vom 6. März 1997, 7 RAr 40/96).

Der Zeitpunkt der Gutschrift auf dem Konto des Klägers ist rechtlich relevant gewesen. § 2 Abs. 3 Satz 1 Alg II-V sieht vor, dass einmalige Einnahmen von dem Monat an zu berücksichtigen sind, in dem sie zufließen.

Die objektiv sichere Kenntnis der Gutschrift am 1. August 2005 hat erst mit der Vorlage des Kontoauszugs am 24. November 2006 vorgelegen. Zwar hatte der Kläger bereits am 17. November 2005 die Betriebskostenabrechnung vom 1. Juli 2005 mitgeteilt. Dieser war zu entnehmen, dass die Gutschrift am 29. Juli 2005, einem Freitag, erfolgen sollte. Diese Information erlaubte jedoch nicht den sicheren Schluss, dass die Gutschrift im August 2005 erfolgen würde. Zum einen ergibt sich aus dem Schreiben nicht eindeutig, ob die Überweisung am 29. Juli oder zum 29. Juli 2005 erfolgen sollte. Zum anderen war sie abhängig von der vorherigen Mitteilung der Bankverbindung durch den Kläger.

Demnach erlangte der Beklagte erst am 24. November 2006 Kenntnis von der Überweisung zum 1. August 2005. Daher hat er innerhalb der Jahresfrist den Aufhebungs- und Erstattungsbescheid vom 14. Dezember 2006 erlassen.

c.c.

Der Beklagte hatte kein Ermessen hinsichtlich der Einkommensanrechnung vorzunehmen, da dies gesetzlich nicht vorgesehen ist.

2.

Der Beklagte hat auch die Erstattung eines Betrags von 98,28 EUR gemäß § 50 Abs. 1 SGB X zu Recht gefordert. Er hat den zu Grunde liegenden Bewilligungsbescheid vom 31. Mai 2005 wirksam teilweise aufgehoben.

3.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 SGG.

Die Revision war nicht zuzulassen, da kein Revisionsgrund vorliegt.