L 1 AL 3/00

Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Sozialgerichts Köln vom 10. November 1999 wird zurückgewiesen. Kosten sind nicht zu erstatten. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:

Der Kläger begehrt Konkursausfallgeld (Kaug) für die Zeit vom 01.02. bis 30.04.1996.

Er ist gelernter Maschinenschlosser. Bis 1981 war er bei der M.-B. GmbH beschäftigt. Dort übte er zuletzt die Funktion des Betriebsleiters aus. Nach dem Konkurs der Firma M. gründeten der Kläger und sechs weitere ehemalige Beschäftigte dieses Betriebs durch Gesellschaftsvertrag vom 30./ 31.12.1982 als Auffanggesellschaft die K. B. GmbH, zu deren alleinigen Geschäftsführer der Kläger bestellt wurde. Am Stammkapital dieser Gesellschaft von zunächst 190.000 DM war der Kläger mit einem Geschäftsanteil von 155.000 DM beteiligt. Zu Investitionen, die den Betrag von 50.000 DM überschritten, bedurfte der Kläger nach § 6 Abs. 4 des Gesellschaftsvertrags der vorherigen Zustimmung der Gesellschafterversammlung, die hierüber mit einer Mehrheit von 70 % aller Stimmen entschied. Nach §§ 8 Abs. 4, 9 Satz 3, 2. Halbsatz des Gesellschaftsvertrags konnten die Beschlüsse der Gesellschaft auch in den folgenden Fällen nur mit einer Mehrheit von 70 % der abgegebenen Stimmen gefasst werden: Kündigung von Anstellungsverhältnissen der Gesellschafter, Bestellung und Abberufung von Geschäftsführern, Einstellung des ganzen oder von Teilen des Reingewinns in die Rücklagen, Zustimmung zur Veräußerung oder Belastung von Geschäftsanteilen oder von Teilen von Geschäftsanteilen. Im Übrigen wurden die Beschlüsse mit einfacher Mehrheit gefasst. Durch Gesellschafterbeschluss vom 23.01.1987 wurde das Stammkapital auf 290.000 DM erhöht. Den zusätzlichen Geschäftsanteil von 100.000 DM übernahm der Kläger. Er schloss insoweit am 11.12.1987 einen Treuhandvertrag mit seinem am ...1911 geborenen Onkel B. N., der die Kapitalerhöhung finanziert hatte. Danach hatte der Kläger die ihm auf Grund des Geschäftsanteils von 100.000 DM zukommenden Gesellschafterrechte ausschließlich im Interesse seines Onkels auszuüben und dessen Weisungen - insbesondere auch hinsichtlich der Ausübung des Stimmrechts - Folge zu leisten. Er musste seinen Onkel über die Verhältnisse der Gesellschaft und des treuhänderisch gehaltenen Geschäftsanteils unterrichtet halten und an ihn sämtliche Gewinne und sonstige Erträge, die auf den Geschäftsan teil von 100.000 DM entfielen, abführen. Außerdem bevollmächtigte der Kläger seinen Onkel unwiderruflich zur Ausübung des Stimmrechts aus dem treuhänderisch gehaltenen Geschäftsanteil und aller übrigen Gesellschafterrechte. Zur Sicherstellung der Ansprüche seines Onkels bot der Kläger diesem in dem notariell beurkundeten Treuhandvertrag die Übertragung des von ihm - dem Kläger - gehaltenen Geschäftsanteils von 100.000 DM mit sofortiger dinglicher Wirkung an.

Durch Gesellschafterbeschluss vom 10.04.1995 änderte die K. B. GmbH ihre Firma in ... Immobilienverwaltungsgesellschaft mbH. Die ... Immobilienverwaltungsgesellschaft mbH und die ebenfalls im Backofenbau tätige K. H. GmbH, deren Gesellschafter und Geschäftsführer die Zeugen T. und K.-P. H. waren, fusionierten sodann am 29.06.1995 zur K. B. GmbH, an deren Stammkapital von 50.0000 DM die ... Immobilienverwaltungsgesellschaft mbH und die K.H. GmbH jeweils zur Hälfte beteiligt waren. Zu den jeweils allein vertretungsberechtigten und von den Beschränkungen des § 181 BGB befreiten Geschäftsführern der so neu gegründeten K. B. GmbH wurden der Kläger sowie die Zeugen T. und K.-P. H. bestellt. Die von der Gesellschafterversammlung beschlossene Geschäftsordnung sah vor, dass der Kläger schwerpunktmäßig für die laufenden Geschäfte, der Zeuge T. H. für Marketing und der Zeuge K.-P. H. für technische Grundsatzfragen zuständig waren. Der Kläger erhielt von der K. B. GmbH einen Anstellungsvertrag als Geschäftsführer, der ein monatliches Bruttogehalt von 8.200 DM, ein 13. Monatsgehalt, eine ergebnisabhängige Vergütung (Tantieme), die Zurverfügungstellung eines angemessenen Dienstwagens, eine regelmäßige wöchentliche Arbeitszeit von 40 Stunden, die Verpflichtung zur Leistung notwendiger mit dem Gehalt abgegoltener Mehrarbeit, einen Urlaubsanspruch von 30 Tagen und einen Anspruch auf Gehaltsfortzahlung im Krankheitsfall für die Dauer von sechs Monaten vorsah. Beiträge zur Renten- und Arbeitslosenversicherung wurden von dem Gehalt des Klägers nicht abgeführt.

Am 04.04.1996 beantragte der Kläger bei der Beklagten Kaug. Er gab an, das ihm für die Monate Februar, März und April 1996 zustehende Nettogehalt von jeweils von 6.558 DM von der K. B. GmbH nicht erhalten zu haben. In dem dem Antrag beigefügten "Feststellungsbogen zur versicherungsrechtlichen Beurteilung von Gesellschafter-Geschäftsführern" erklärte der Kläger u.a., sein eigenes Stimmrecht werde nicht auf Grund einer vertraglichen Verpflichtung (Treuhandvertrag) zu Gunsten eines Dritten ausgeübt (Frage 1.10). Bezüglich Zeit, Ort und Art der Beschäftigung sei er nicht wie ein fremder Arbeitnehmer dem Direktionsrecht der Gesellschaft unterworfen gewesen; er habe seine Tätigkeit in der Gesellschaft - von bestimmten Geschäften abgesehen - frei bestimmen und gestalten können (Fragen 2.5 bis 2.7). Die Gestaltung seiner Tätigkeit sei von den betrieblichen Erfordernissen, insbesondere von den eigenen wirtschaftlichen Interessen, zum Wohle und Gedeihen des Unternehmens abhängig gewesen (Frage 2.8).

Durch Beschluss des Amtsgerichts Köln vom 01.05.1996 wurde über das Vermögen der K. B. GmbH das Konkursverfahren eröffnet. Der Konkursverwalter kündigte den Anstellungsvertrag des Klägers zum 15.06.1996.

Mit Bescheid vom 19.06.1996 in der Fassung des Widerspruchsbescheides vom 29.01.1997 lehnte die Beklagte die Bewilligung von Kaug mit der Begründung ab, der Kläger sei als Geschäftsführer der K. Ba. GmbH nicht Arbeitnehmer im Sinne von § 141b AFG gewesen. Dies folge unabhängig von den tatsächlichen Gegebenheiten aus seiner Mehrheitsbeteiligung an der ... Immobilienverwaltungsgesellschaft mbH und deren hälftiger Beteiligung an der K. B. GmbH.

Mit seiner am 25.02.1997 erhobenen Klage hat der Kläger geltend gemacht, abhängig beschäftigter Arbeitnehmer gewesen zu sein. Dies ergebe sich aus den Bestimmungen des Anstellungsvertrags und den tatsächlichen Gegebenheiten. Danach habe er sein Amt als Geschäftsführer nicht weisungsfrei ausüben können, wobei zu berücksichtigen sei, dass das Direktionsrecht des Arbeitgebers bei Diensten höherer Art erheblich eingeschränkt sein könne. Seine Dienstleistung sei in die von der Gesellschafterversammlung vorgegebene Ordnung des Betriebs aufgegangen. Er habe vor Ort immer selbst präsent sein müssen, weil sich die beiden anderen Geschäftsführer fast ausnahmslos um ihre weitere Firma in der Eifel gekümmert hätten.

Der Kläger hat beantragt,

die Beklagte unter Aufhebung des Bescheides vom 19.06.1996 in der Fassung des Widerspruchsbescheides vom 29.01.1997 zu verurteilen, ihm für die Zeit vom 01.02. bis 30.04.1996 Kaug zu zahlen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Das Sozialgericht hat Beweis erhoben durch die Vernehmung der Zeugen T. und K.-P. H deren Aussagen ergeben sich aus den Anlagen zur Sitzungsniederschrift vom 09.12.1998, auf die Bezug genommen wird.

Durch Urteil vom 10.11.1999 hat das Sozialgericht die Klage abgewiesen. Es hat sich der Auffassung der Beklagten angeschlossen, dass der Kläger schon allein auf Grund seiner gesellschaftsrechtlichen Stellung über die Rechtsmacht verfügt habe, auf die Geschicke der K. B. GmbH maßgeblichen Einfluss zu nehmen. Unabhängig davon habe die Beweisaufnahme ergeben, dass der Kläger auch nach den tatsächlichen Verhältnissen im Wesentlichen frei von Weisungen gewesen sei.

Gegen das ihm am 09.12.1999 zugestellte Urteil hat der Kläger am Montag, dem 10.01.2000 Berufung eingelegt. Er rügt, dass das Sozialgericht bei der Würdigung der gesellschaftsrechtlichen Verhältnisse die sich aus dem Treuhandvertrag mit seinem Onkel ergebenden Bindungen unberücksichtigt gelassen habe. So hätten die wesentlichen Beschlüsse der ... Immbolienverwaltungsgesellschaft mbH einer Mehrheit von 70 % der abgegebenen Stimmen bedurft, über die er seit der Erhöhung des Stammkapitals der ... Immobilienverwaltungsgesellschaft mbH um 100.000 DM auf 290.000 DM auf Grund des Treuhandverhältnisses allein nicht mehr verfügt habe. Die Rechte aus dem Treuhandvertrag habe sein Onkel ungeachtet seines Alters bis zum Konkurs der K. B. GmbH auch tatsächlich wahrgenommen; erst danach sei er schwer erkrankt.

Der Kläger beantragt,

das Urteil des Sozialgerichts Köln vom 10.11.1999 zu ändern und die Beklagte unter Aufhebung des Bescheides vom 19.06.1996 in der Fassung des Widerspruchsbescheides vom 29.01.1997 zu verurteilen, ihm Kaug für die Zeit vom 01.02. bis zum 30.04.1996 zu bewilligen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie macht geltend, dass der Kläger selbst bei Außerachtlassung des vom Treuhandvertrags erfassten Geschäftsanteils von 100.000 DM noch immer mehr als die Hälfte des Stammkapitals der ... Immobilienverwaltungsgesellschaft mbH gehalten habe und auf Grund deren hälftiger Beteiligung an der K. B. GmbH sehr wohl deren Geschicke maßgeblich habe beeinflussen können. Unabhängig davon sei den Bekundungen der Zeugen T. und K.-P. H. zu entnehmen, dass der Kläger auch nach der tatsächlichen Durchführung des Anstellungsvertrags im Wesentlichen weisungsfrei gewesen sei.

Zur weiteren Sachverhaltsdarstellung und bezüglich des Vorbringens der Beteiligten im Einzelnen wird auf die Prozessakte, die Verwaltungsvorgänge der Beklagten und die Akte AG Köln - 72 N 29/96 - Bezug genommen. Der Inhalt dieser Akten sind Gegenstand der mündlichen Verhandlung gewesen.

Entscheidungsgründe:

Die zulässige Berufung ist nicht begründet, denn der geltend gemachte Anspruch auf Kaug steht dem Kläger nicht zu.

Als Geschäftsführer der K. B. GmbH ist er nicht - wie von der hier nach § 430 Abs. 5 SGB III noch maßgeblichen Vorschrift des § 141b Abs. 1 AFG vorausgesetzt - deren Arbeitnehmer gewesen.

Obwohl das Kaug nicht durch Beiträge finanziert wird, gelten auch für den Begriff des Arbeitnehmers im Sinne von § 141b AFG die Grundsätze, die Lehre und Rechtsprechung zum Begriff des entgeltlichen Beschäftigungsverhältnisses in der Sozialversicherung entwickelt haben (BSG, Urteile vom 23.09.1982 -SozR 2100 § 7 Nr. 7-, 07.09.1988 - SozR 4100 § 141b Nr. 41 - und 30.01.1997 - NZS 1997, 432 ff. -). Versicherungspflichtiger Arbeitnehmer ist danach, wer von einem Arbeitgeber persönlich abhängig ist. Dies bedeutet Eingliederung in den Betrieb und Unterordnung unter das Weisungsrecht des Arbeitgebers, insbesondere in Bezug auf Zeit, Dauer, Ort und Art der Arbeitsausführung. Auch wenn das Weisungsrecht - vor allem bei Diensten höherer Art - erheblich eingeschränkt sein kann, darf es nicht vollständig entfallen. Demgegenüber wird die selbständige Tätigkeit durch das Unternehmerrisiko und das Recht und die Möglichkeit gekennzeichnet, über die eigene Arbeitskraft, den Arbeitsort und die Arbeitszeit frei zu verfügen (vgl. zusammenfassend BSG, Urteile vom 06.02.1992 - SozR 3-4100 § 104 Nr. 8 - und 24.09.1992 - SozR 3-4100 § 168 Nr. 8 -). In Zweifelsfällen kommt es darauf an, welche Merkmale überwiegen. Dies richtet sich nach den Umständen des Falls, wobei die vertragliche Ausgestaltung im Vordergrund steht, sie allerdings zurücktritt, wenn die tatsächlichen Verhältnissen entscheidend davon abweichen (BSG a.a.O.).

Nach diesen Grundsätzen beurteilt sich auch die Frage, ob die Tätigkeit des Geschäftsführers einer GmbH, dessen Organstellung allein eine Abhängigkeit gegenüber der Gesellschaft bzw. den Gesellschaftern nicht ausschließt (BSG, Urteil vom 13.12.1960 - BSGE 13, 196, 200 -), eine abhängige und deshalb beitragspflichtige oder eine selbständige Tätigkeit ist. Bei dem am Stammkapital der Gesellschaft beteiligten Geschäftsführer ist der Umfang der Beteiligung und das Ausmaß des sich daraus für ihn ergebenden Einflusses ein wesentliches Merkmal. Denn wer kraft seiner Gesellschafterrechte die für das Arbeitnehmerverhältnis typische Abhängigkeit von einem Arbeitgeber zu vermeiden vermag, kann nicht Arbeitnehmer der Gesellschaft sein. Für GmbH-Gesellschafter, die über mindestens die Hälfte des Stammkapitals der Gesellschaft verfügen und damit einen maßgebenden Einfluss auf deren Entscheidungen besitzen, verneint die Rechtsprechung grundsätzlich ein abhängiges Beschäftigungsverhältnis zur GmbH (vgl. zusammenfassend BSG, Urteil vom 08.12.1994, SozR 4100 § 168 Nr. 18 m.w.N.). Allerdings ist die Schlussfolgerung von der Höhe der Kapitalbeteiligung auf das Ausmaß des sich daraus ergebenden Einflusses auf die Gesellschaft dann nicht gerechtfertigt, wenn der Gesellschafter-Geschäftsführer an der uneingeschränkten Ausübung der ihm zukommenden Rechtsmacht auf Grund der tatsächlichen Gestaltung der gesellschaftsrecht lichen Beziehungen, insbesondere auch durch treuhänderische Bindungen, gehindert und auch tatsächlich wie ein Arbeitnehmer in die Gesellschaft eingegliedert ist (BSG, Urteile vom 08.12.1994 und 30.01.1997 jeweils a.a.O.).

Hier war der Kläger im maßgeblichen Zeitraum vom 01.02. bis 30.04.1996 am Stammkapital der KBB Immobilienverwaltungsgesellschaft mbH von 290.000 DM mit dem bei der Gründung der Gesellschaft übernommenen Geschäftsanteil von 155.000 DM und dem seit der Erhöhung des Stammkapitals treuhänderisch gehaltenen Geschäftsanteil von 100.000 DM, mithin zu einem Anteil von insgesamt 87,93 % beteiligt. Die wesentlichen Beschlüsse der ... Immobilienverwaltungsgesellschaft mbH konnten mit einer Mehrheit von 70 % der abgegebenen Stimmen gefasst werden. Die ... Immobilienverwaltungsgesellschaft mbH war ihrerseits zur Hälfte am Stammkapital der K. B. GmbH beteiligt, mit dem der Kläger den hier zu beurteilenden Anstellungsvertrag als Geschäftsführer geschlossen hatte. Diese Beteiligungsverhältnisse lassen entgegen der Auffassung der Beklagten und des Sozialgerichts nicht den Schluss zu, dass der Kläger bereits allein auf Grund seiner gesellschaftsrechtlichen Stellung über die Rechtsmacht verfügte, auf die Geschicke der K. B. GmbH maßgeblichen Einfluss zu nehmen. Denn hinsichtlich des Geschäftsanteils von 100.000 DM an der ... Immobilienverwaltungsgesellschaft mbH vermochte der Kläger als Treuhänder für seinen Onkel die ihm formal-rechtlich zukommende Stellung als Gesellschafter infolge der im Vertrag vom 11.12.1987 detailliert geregelten Weisungsbefugnisse des Treugebers nicht wirklich auszuüben. Dass sich der Onkel des Klägers die Rechtsstellung eines "wirtschaftlichen Eigentümers" des allein von ihm aufgebrachten Geschäftsanteils von 100.000 DM erhalten wollte, belegen neben dem Weisungsrecht des Treugebers und der Informations- und Berichterstattungspflicht des Treuhänders insbesondere die unwiderruflich vereinbarte Stimmrechtsvollmacht für den Treugeber, die dem Kläger einen wesentlichen Teil des Mitgliedschaftsrechts - nämlich das Stimmrecht - nahm, und das bereits notariell beurkundete Angebot des Klägers, den treuhänderisch gehaltenen Geschäftsanteil mit sofortiger dinglicher Wirkung an seinen Onkel zu übertragen (vgl. BSG, Urteil vom 08.12.1994 a.a.O. zu entsprechenden vertraglichen Regelungen). Durch die zuletzt genannte vertragliche Gestaltung war gewährleistet, dass das Auseinanderklaffen von Mitgliedschaft und Stimmrecht durch die - zulässige - Kündigung des zu Grunde liegenden Treuhandverhältnisses jederzeit beseitigt werden konnte, so dass sich alle Mitgliedschaftsrechte und -pflichten wieder vollständig in einer Hand, nämlich der Person des Onkels des Klägers, vereinigt hätten (vgl. BSG, Urteil vom 08.12.1994 a.a.O.). Zwar hielt der Kläger schon allein auf Grund des Geschäftsanteils von 155.000 DM mit 53,54 % mehr als die Hälfte des Stammkapitals der ... Immobilienverwaltungsgesellschaft mbH. Damit hatte er aber gesellschaftsrechtlich noch keinen maßgeblichen Einfluss auf die Geschicke der K. B. GmbH, denn die ... Immobilienverwaltungsgesellschaft mbH konnte das ihr auf Grund des hälftigen Geschäftsanteils an der K. B. GmbH zustehende Stimmrecht mangels gegenteiliger Regelung nur einheitlich ausüben, was eine Abstimmung der Gesellschafter der ... Immobilienverwaltungsgesellschaft mbH erforderte, die aber hinsichtlich aller wesentlichen Entscheidungen einer Mehrheit von 70 % der abgegebenen Stimmen bedurfte, über die der Kläger bei Außerachtlassung des treuhänderisch gehaltenen Geschäftsanteils nicht verfügte.

Der Behauptung des Klägers zufolge nahm sein Onkel die oben beschriebenen Rechte aus dem Treuhandvertrag vom 11.12.1987 auch noch in dem hier maßgeblichen Zeitraum von Februar bis April 1996 uneingeschränkt wahr. Zweifel hegt der Senat insoweit nicht nur im Hinblick auf den Umstand, dass der Onkel in dem genannten Zeitraum bereits 84 Jahre alt war, sondern auch deshalb, weil der Kläger in dem "Feststellungsbogen zur versicherungsrechtlichen Beurteilung von Gesellschafter-Geschäftsführern" am 04.04.1996 die Frage, ob sein eigenes Stimmrecht auf Grund einer vertraglichen Verpflichtung - als Beispiel wird der Treuhandvertrag genannt - zu Gunsten eines Dritten ausgeübt werde, verneint hat. Der Senat musste dieser Frage aber nicht durch die zeugenschaftliche Vernehmung des zum Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung 89-jährigen und jetzt schwer erkrankten Onkels weiter nachgehen. Denn wenn die Rechtsstellung des Klägers als Mehrheitsgesellschafter der ... Immobilienverwaltungsgesellschaft mbH und deren hälftige Beteiligung an der K. B. GmbH wegen der besonderen Gestaltung des Treuhandverhältnisses die Annahme eines abhängigen Beschäftigungsverhältnisses auch noch in der Zeit von Februar bis April 1996 nicht von vornherein ausschlossen, bleibt entscheidend, ob der Kläger als Geschäftsführer nach der Gestaltung seiner vertraglichen Beziehungen zur K. B. GmbH und der tatsächlichen Durchführung des Vertrags hinsichtlich Zeit, Dauer, Umfang und Ort der Tätigkeit im Wesentlichen weisungsfrei war oder nicht. Jedenfalls eine persönliche Abhängigkeit des Klägers in diesem Sinne lässt sich jedoch nicht feststellen. So haben die Zeugen T. und K.-P. H. übereinstimmend bekundet, dem Kläger hinsichtlich der Art und Weise der Arbeitsausführung keinerlei Weisungen gegeben zu haben. Er sei vielmehr die zentrale Person im Betrieb gewesen und habe sich selbständig um das Tagesgeschäft kümmern müssen, weil sie - die Zeugen - sich ausschließlich in ihrem eigenen Betrieb in Bell aufgehalten hätten. Dem entsprechen die Angaben des Klägers, die er selbst am 04.04.1996 vor dem Erlass des angefochtenen Bescheides zeitnah gemacht hat: So hat er damals erklärt, er sei bezüglich Zeit, Ort und Art seiner Beschäftigung nicht wie ein fremder Arbeitnehmer dem Direktionsrecht der Gesellschaft unterworfen gewesen und habe seine Tätigkeit in der Gesellschaft - von bestimmten Geschäften abgesehen - frei bestimmen und gestalten können. Auch mit dem Schriftsatz seiner Bevollmächtigten vom 10.12.1998 hat der Kläger bestätigt, dass sich die beiden anderen Geschäftsführer "um die Gesellschaft überhaupt nicht gekümmert" hätten, weil sie "nahezu ausnahmslos für die eigene, in der Eifel ansässige Firma tätig" gewesen seien. All dies beweist, dass der Kläger seine Tätigkeit als Geschäftsführer im Wesentlichen nach eigenem Gutdünken gestalten konnte, ohne dass die anderen Geschäftsführer oder die Gesellschafter hierauf Einfluss nahmen. Soweit der Kläger zu bedenken gibt, dass er wegen des Fehlens anderer weisungsbefugter Personen nicht habe kommen und gehen können, wann er gewollt habe, sondern das Betriebsgelände erst habe verlassen können, wenn zuvor der letzte Mitarbeiter gegangen gewesen sei, verdeutlicht auch dies, dass er letztlich nicht abhängig für ein fremdes Unternehmen, sondern selbständig für den eigenen Betrieb tätig wurde. Er war damit auch nicht - wie der Kläger meint - in eine von anderer Seite vorgegebene Ordnung eingebunden, sondern er hat sich nur in die von ihm selbst gegebene Ordnung des Betriebes eingefügt. Nichts anderes folgt aus dem Umstand, dass der Kläger und die Zeugen T. und K.-P. H. wichtige Personal- und strategische Grundsatzentscheidungen gemeinsam besprochen haben. Die Geschäftsführer der K. B. GmbH waren nämlich in jeder Hinsicht gleichberechtigt. Entscheidend ist hier zudem, dass das gesamte operative Geschäft nach der Feststellung des Senats in den Händen des Klägers lag und dieser in der Arbeitsausführung vor Ort keinerlei Weisungen unterlag.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 SGG.

Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision (§ 160 Abs. 2 Nrn. 1 oder 2 SGG) sind nicht erfüllt.