L 5 AS 8/16

Landessozialgericht Sachsen-Anhalt L 5 AS 8/16 S 9 AS 4157/12 (Sozialgericht Magdeburg) Aktenzeichen / Im Namen des Volkes Urteil in dem Rechtsstreit ... gegen ... Das Urteil des Sozialgerichts Magdeburg von 27. November 2015 in dem Verfahren S 9 AS 4157/12 wird aufgehoben und die Klage abgewiesen. Das Urteil des Sozialgerichts Magdeburg von 27. November 2015 in dem Verfahren S 9 AS 4257/12 wird abgeändert. Der Beklagte wird unter Aufhebung seines Bescheids vom 5. Juni 2012 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 22. Oktober 2012 verpflichtet, den Bescheid vom 5. Januar 2012 abzuändern und für den Zeitraum vom 1. Mai bis 31. Oktober 2011 als mit der Erzielung des Einkommens verbundene notwendige Ausgaben die dem jeweiligen Monat der Erwerbstätigkeit zugrundeliegenden Fahrtkosten mit 0,10 EUR/km gemäß § 11b Abs. 1 Nr. 5 SGB II vom Einkommen abzusetzen. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen. Außergerichtliche Kosten sind für beide Rechtszüge nicht zu erstatten.

Tatbestand:

Streitig ist die Bewilligung von höheren Leistungen nach dem Zweiten Buch Sozialgesetzbuch - Grundsicherung für Arbeitsuchende (SGB II) für die Zeit vom 1. Mai bis zum 31. Oktober 2011 im sog. Zugunstenverfahren (ehemals L 5 AS 16/16) und vom 1. November 2011 bis März 2012 (L 5 AS 8/16). Insbesondere ist die Frage der Anrechnung eines Wegegelds des Arbeitgebers als sonstiges Einkommen streitig.

Der am ... 1986 geborene Kläger hatte mit seinen Eltern zum 1. Mai 2011 einen Untermietvertrag abgeschlossen, nach dem er eine monatliche Gesamtmiete von 150 EUR zu entrichten hatte. Nach seinen Angaben wirtschafte er getrennt von den Eltern. Die monatlichen Mietzahlungen erfolgten durch Überweisung vom Girokonto des Klägers.

Der Kläger war Halter eines KfZ Chrysler Mex mit einem nach seinen Angaben Durchschnittsverbrauch von kombiniert 11,5 l/100 km Superbenzin. Versicherungsnehmerin für die Kfz-Haftpflichtversicherung i.H.v. 47,29 EUR/Monat war eine dritte Person. Von dem Konto der Mutter des Klägers wurde der Versicherungsbetrag per Dauerauftrag abgebucht.

Der Kläger nahm zum 1. Mai 2011 eine geringfügige Tätigkeit als Zusteller bei der D B. GmbH (im Folgenden: D) auf. Die Zustellungen erfolgten mit dem eigenen Kfz. Die DLC gewährte laut "Anlage zum Zustellervertrag" für die dem Kläger zugewiesenen beiden Zustellbezirke mit 4 km bzw. 8 km 0,27 EUR/km Wegegeld zzgl. einer "GV" von je 0,04 EUR für den jeweiligen Bezirk. Nach Mitteilung der DLC war die Tätigkeit ab September 2011 versicherungspflichtig. Der Zustellervertrag wurde ab dem 6. Februar 2012 hinsichtlich des Bezirks geändert. Es waren nun für 8 km 0,27 EUR/km zzgl. einer "GV" von 0,031 EUR sowie ein weiteres Wegegeld von 1,08 EUR vereinbart. Die Gehaltszahlung erfolgte jeweils im Folgemonat und enthielt neben dem Arbeitslohn ein Wegegeld für gefahrene km ("D-Wegegeld Abh./Vert. B") sowie jeweils gesonderte Beträge ("D-Vtr. Wegeg.Wo.Bez.stfr").

Der Kläger führte ein Fahrtenbuch, das mit der D monatlich abgerechnet wurde. Daraus ergibt sich, dass vom 1. Mai 2011 bis 31. März 2012 (ohne November 2011) insgesamt 21.338 km für das Wegegeld berücksichtigt wurden. Für die Zeiträume vom 2. bis 27. Dezember 2011 und vom 28. Dezember bis 30. Januar 2012 nutzte der Kläger zwei andere Fahrzeuge (erkennbar an der Abrechnung des Tachostands). Insgesamt betrug nach den Kilometerständen der drei Fahrzeuge die Gesamtlaufleistung im Zeitraum vom 30. April 2011 bis 20. März 2012 24.028 km (19.539 km, 1.958 km, 2.531 km). Am 26. März 2012 nutzte er einen Leihwagen und rechnete gegenüber der DLC 89 km ab. Es ergeben sich folgende Abrechnungen/Lohnzahlungen:

Monat Auszahlbetrag davon Wegegeld km lfd. Monat

4/11 1.762 km

5/11 726,68 EUR 466,56 EUR 2.031 km

6/11 881,89 EUR 564,03 EUR 1.518 km

7/11 674,61 EUR 492,75 EUR 1.588 km

8/11 825,15 EUR 464,13 EUR 2.559 km

9/11 1.148,53 EUR 748,71 EUR 2.995 km

10/11 1.470,04 EUR 872,64 EUR 2.455 km

11/11 1.129,19 EUR 708,21 EUR (?)

12/11 225,22 EUR 183,87 EUR 1.733 km

1/12 959,41 EUR 482,49 EUR 2.076 km

2/12 863,97 EUR 639,90 EUR 2.394 km

3/12 1.116,54 EUR 676,35 EUR 1.989 km

21.338 km

Der Kläger beantragte am 7. Mai 2011 die Bewilligung von Leistungen nach dem SGB II und legte Lohnabrechnungen sowie das Fahrtenbuch vor. Die Entfernung zwischen der Wohnung und der Arbeitsstätte in L betrage 38 km, die er regelmäßig an sechs Arbeitstagen/Woche zurücklege. Er lehnte es ab, die geforderten Nachweise über die tatsächlichen Aufwendungen wie Tankquittungen, Kontoauszüge o.ä. vorzulegen. Die Kontoauszüge seines Girokontos legte er geschwärzt vor.

Mit bestandskräftigem Bescheid vom 5. Januar 2012 bewilligte der Beklagte Leistungen für den Zeitraum ab dem 1. Mai 2011. Für Mai 2011 betrug der Zahlungsanspruch 161,12 EUR, für Juli 2011 158,44 EUR und für August 2011 132,59 EUR. Für Juni, September und Oktober 2011 lehnte er die Leistungsbewilligung ab. Als Hilfebedarf legte der Beklagte die Regelleistung für Alleinstehende (364 EUR) sowie die Miete (150 EUR) zu Grunde. Als Einkommen berücksichtigte er das Erwerbseinkommen einschließlich des Wegegelds. Die Bereinigung um die Fahrtkosten erfolgte um die in dem Monat der Durchführung der Fahrten zurückgelegten Strecken. Da keine Nachweise für die tatsächlichen Fahrtkosten vorlägen, könnten nur die Pauschalen gemäß § 6 Abs. 1 Nr. 3b der Verordnung zur Berechnung von Einkommen sowie zur Nichtberücksichtigung von Einkommen und Vermögen beim Arbeitslosengeld II/Sozialgeld (Alg II-V) abgesetzt werden (abgerechnete Strecken x 0,20 EUR/km x 1/2). Einen Abzug der Kfz-Haftpflichtversicherung nahm der Beklagte nicht vor, da die Versicherung weder auf den Namen des Klägers abgeschlossen worden noch ein Nachweis der Zahlung durch ihn erbracht worden sei.

Im Rahmen des Weiterzahlungsantrags vom 1. November 2011 legte der Kläger wiederum Lohnabrechnungen, das Fahrtenbuch und geschwärzte Kontoauszüge vor. Für den Monat November 2011 könne er das Fahrtenbuch nicht vorlegen, da er "diesen Monat sehr gering von meinem Arbeitgeber gebraucht worde".

Mit Bescheid vom 9. Mai 2012 bewilligte der Beklagte dem Kläger Leistungen für den Zeitraum ab dem 1. November 2011. Für Dezember 2011 betrug der Zahlungsanspruch 414,78 EUR EUR und für Februar 2012 70,28 EUR. Für November 2011 sowie Januar und März 2012 lehnte der Beklagte die Leistungsbewilligung ab. Als Hilfebedarf legte er die Regelleistung für Alleinstehende sowie die Miete zu Grunde. Als Einkommen berücksichtigte er wiederum das Erwerbseinkommen einschließlich Wegegeld. Abweichend zum oben genannten Bescheid legte er jeweils die im Vormonat des Einkommenszufluss zurückgelegten Wegstrecken zu Grunde. Im Dezember 2011 bereinigte er das Einkommen nicht um Fahrtkosten, da diese für November 2011 nicht nachgewiesen seien.

Den dagegen gerichteten Widerspruch wies der Beklagte mit Widerspruchsbescheid vom 23. Oktober 2012 zurück.

Der Kläger hatte bereits am 21. Mai 2012 einen Antrag nach § 44 Zehntes Buch Sozialgesetzbuch - Sozialverwaltungsverfahren und Sozialdatenschutz (SGB X) hinsichtlich des Zeitraums von Mai bis Oktober 2011 gestellt. Diesen Antrag lehnte der Beklagte mit Bescheid vom 5. Juni 2012 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids von 22. Oktober 2012 als unbegründet ab.

Gegen beide Widerspruchsbescheide hat der Kläger am 8. November 2012 Klagen beim Sozialgericht Magdeburg erhoben. Es sei unzulässig, das Wegegeld als Einkommen anzurechnen. Denn damit gleiche er die von ihm verauslagten Kosten aus. Der Beklagte könne auch nicht Nachweise wie Tankquittungen o.ä. fordern. Vom Einkommen seien auch die Fahrtkosten für die Fahrten zwischen Wohnung und Arbeitsort (30 km/19 Arbeitstage) abzusetzen. Auch die Beiträge zur Kfz-Haftpflichtversicherung müssten unabhängig davon, ob diese auf seinen Namen laufe, abgesetzt werden.

Das Sozialgericht hat mit Urteilen vom 27. November 2015 den Beklagten unter Aufhebung bzw. Abänderung seiner Bescheide verurteilt, dem Kläger für den Zeitraum von Mai bis Oktober 2011 und November 2011 bis März 2012 höhere Leistungen - ohne Berücksichtigung der Fahrtkostenerstattung durch den Arbeitgeber als Einkommen - zu gewähren. Die Anrechnung und Bereinigung nach der Alg II-V sei nicht sachgerecht. Diese Regelungen seien nicht direkt anwendbar; auch eine entsprechende Anwendung der Vorschriften scheide aus. Denn es handele sich nicht um eine verdeckte Lohnzahlung, sondern um den Ersatz von aufgewendeten Fahrtkosten und für die Abnutzung des Fahrzeugs. Nach § 5 Bundesreisekostengesetz (BRKG) betrage die Wegstreckenentschädigung für beruflich veranlasste Fahrten mit einem erheblichen dienstlichen Interesse an der Benutzung eines Kfz 0,30 EUR/km zurückgelegte Strecke. Darüber ginge die Fahrtkostenerstattung nicht wesentlich hinaus. Diese sei als Aufwendungsersatz gemäß § 670 Bürgerliches Gesetzbuch (BGB) zu betrachten; es habe keine Vermögensvermehrung stattgefunden.

Gegen die ihm am 14. Dezember 2015 zugestellten Urteile hat der Beklagte am 5. Januar 2016 jeweils Berufung beim Landessozialgericht Sachsen-Anhalt eingelegt. Das Wegegeld sei nur insoweit zweckbestimmte Einnahme gemäß § 11a SGB II, als tatsächliche Aufwendungen vorlägen. Das Wegegeld stünde, abgesehen von den Aufwendungen für Kraftstoff und Schmiermitteln, zur freien Verfügung. Als sonstiges Einkommen sei es um die tatsächlichen Kosten zu bereinigen und dabei die Alg II-V analog anzuwenden.

Der Beklagte beantragt,

die Urteile des Sozialgerichts Magdeburg vom 27. November 2015 aufzuheben und die Klagen abzuweisen.

Der Kläger beantragt,

die Berufungen zurückzuweisen.

Er hält die angefochtenen Urteile für zutreffend.

Mit Teilanerkenntnis vom 8. September 2017 hat der Beklagte sich nach Neuberechnung des Zeitraums von November 2011 bis März 2012 bereit erklärt, für Dezember 2011 weitere 99,22 EUR, für Januar 2012 1,39 EUR und für Februar 2012 weitere 31,80 EUR zu bewilligen. Der Kläger hat das Teilanerkenntnis angenommen.

Der Senat hat mit Beschluss vom 7. April 2016 die beiden Verfahren zur gemeinsamen Verhandlung und Entscheidung gemäß § 113 Sozialgerichtsgesetz (SGG) verbunden.

Die Gerichtsakte und die Verwaltungsakte des Beklagten haben vorgelegen und sind Gegenstand der mündlichen Verhandlung gewesen. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts und des Sachvortrags der Beteiligten wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und der Verwaltungsakten ergänzend verwiesen.

Entscheidungsgründe:

I.1.

Die Berufungen der Beklagten sind form- und fristgerecht gemäß § 151 SGG eingelegt worden.

2.

Sie sind auch statthaft nach § 144 Abs. 1 SGG. Das Sozialgericht hat den Beklagten nicht zur Zahlung eines konkreten Betrags verpflichtet. Die wirtschaftlichen Auswirkungen seiner Grundurteile - Leistungsbewilligung ohne die Anrechnung des Wegegelds - belasten den Beklagten nach seiner Darlegung mit 1.004,19 EUR bzw. 1.937.49 EUR. Daher ist der Wert des Beschwerdegegenstands von jeweils 750 EUR überschritten.

3.

Der Senat durfte über den Rechtsstreit mit Grundurteil gemäß § 130 Abs. 1 Satz 1 SGG entscheiden. Dies ist zulässig, sofern - wie hier - die gesetzlichen Voraussetzungen für die Leistungen nach dem SGB II grundsätzlich erfüllt sind (BSG, Urteil vom 27. Januar 2009, B 14/7 AS 8/07 R (11)). Insbesondere in Fällen wie dem vorliegenden, wenn ein unbezifferter Klageantrag gestellt wurde, kann nur ein Grundurteil ergehen (BSG, Urteil vom 16. April 2013, B 14 AS 71/12 R (14)).

Ein Anspruch auf höhere Leistungen ist auch zumindest wahrscheinlich (BSG, Urteil vom 23. August 2012, B 4 AS 167/11 R (12)). Denn zumindest für Juni 2011 dürfte dem Kläger ein höherer Leistungsanspruch zustehen. Nach dem Bescheid vom 5. Januar 2012 lag für diesen Monat ein Einkommensüberhang von 38,25 EUR vor. Dabei hatte der Beklagte einen Betrag von 151,80 EUR (1.518 km x 0,10 EUR/km) vom Einkommen abgesetzt. Unter Zugrundelegung der im Mai 2011 zurückgelegten Wegstrecke von 2.031 km ergibt sich aber eine Differenz von 44,30 EUR, so dass ein Anspruch auf höhere Leistungen für diesen Monat zumindest wahrscheinlich ist.

II.

Die Berufungen des Beklagten sind überwiegend begründet, soweit das Sozialgericht diesen zu Unrecht unter Aufhebung bzw. Abänderung der entgegenstehenden Bescheide verurteilt hat, dem Kläger höhere Leistungen ohne Berücksichtigung der Fahrtkostenerstattung als Einkommen zu gewähren. Zu Recht hat es der Beklagte mit Bescheid vom 5. Juni 2012 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids von 22. Oktober 2012 abgelehnt, den Bescheid vom 5. Januar 2012 für den Zeitraum von Mai bis Oktober 2011 nach § 44 SGB X abzuändern und dem Kläger insoweit höhere Leistungen zu bewilligen. Desgleichen ist der Bescheid vom 5. Juni 2012 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids von 22. Oktober 2012 für den Zeitraum von November 2011 bis März 2012 insoweit nicht zu beanstanden.

Die Berufung hat aber teilweise keinen Erfolg. Der Beklagte war unter Aufhebung seines Bescheids vom 5. Juni 2012 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 22. Oktober 2012 zu verpflichten, den Bescheid vom 5. Januar 2012 abzuändern und für den Zeitraum vom 1. Mai bis 31. Oktober 2011 eine Neuberechnung vorzunehmen. Zu Unrecht hat der Beklagte für den Zeitraum vom 1. Mai bis 31. Oktober 2011 als mit der Erzielung des Einkommens verbundene notwendige Ausgaben die im jeweiligen Monat des Einkommenszuflusses entstandenen Fahrtkosten gemäß § 11b Abs. 1 Nr. 5 SGB II vom Einkommen abgesetzt.

1.

Der Kläger war in den streitigen Zeiträumen leistungsberechtigt nach dem SGB II.

Nach § 19 Abs. 1 Satz 1 SGB II in der hier maßgeblichen Fassung erhalten erwerbsfähige Hilfebedürftige Arbeitslosengeld II. Berechtigt, Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts zu erhalten sind nach § 7 Abs.1 SGB II Personen, die

das 15. Lebensjahr vollendet und Altersgrenze nach § 7a noch nicht erreicht haben,

erwerbsfähig sind,

hilfebedürftig sind und

ihren gewöhnlichen Aufenthalt in der Bundesrepublik Deutschland haben.

Erwerbsfähig ist nach § 8 Abs. 1 SGB II, wer nicht wegen Krankheit oder Behinderung auf absehbare Zeit außerstande ist, unter den üblichen Bedingungen des allgemeinen Arbeitsmarktes mindestens drei Stunden täglich erwerbstätig zu sein.

Nach § 9 Abs. 1 SGB II ist hilfebedürftig, wer seinen Lebensunterhalt nicht oder nicht ausreichend aus dem zu berücksichtigenden Einkommen oder Vermögen sichern kann und die erforderliche Hilfe nicht von anderen, insbesondere von Angehörigen oder von Trägern anderer Sozialleistungen erhält.

Der Kläger war im streitigen Zeitraum erwerbsfähig, hatte seinen gewöhnlichen Aufenthalt in der Bundesrepublik Deutschland und war hilfebedürftig.

2.

Der Gesamthilfebedarf des Klägers betrug monatlich 514 EUR. Er setzte sich zusammen aus der Regelleistung (364 EUR) sowie der vertraglichen Mietzahlungsverpflichtung (150 EUR). Zweifel an der Ernsthaftigkeit des Vertragsbindungswillens mit den Eltern bestehen nicht, zumal der Kläger monatlich durch Dauerauftrag die geschuldete Summe an die Eltern überwies.

3.

Auf den Gesamthilfebedarf war das im jeweiligen Monat des streitigen Zeitraums zugeflossene laufende Einkommen des Klägers einschließlich der Wegegelder anzurechnen.

Nach § 11a Abs. 1 Satz 1 SGB II in der ab dem 1. April 2011 geltenden Fassung sind als Einkommen zu berücksichtigen Einnahmen in Geld oder Geldeswerts abzüglich der in § 11b abzusetzenden Beträge mit Ausnahme der in § 11a genannten Einnahmen.

a.

Als Einkommen in diesem Sinne sind anzusehen der sozialversicherungsfreie und -pflichtige Verdienst des Klägers. Ferner sind zu berücksichtigen die weiteren vom Arbeitgeber bewilligten Leistungen in Form von Wegegeldern.

Nur die von Dritten zugewendeten Leistungen sind als Einkommen anzusehen, die bei dem Empfänger einen wertmäßigen Zuwachs bewirken, der diesem auf Dauer verbleibt. So zählen etwa darlehensweise gewährte Geldzuwendungen nicht zu den Einnahmen, da sie nicht dauerhaft beim Zuwendungsempfänger verbleiben. Denn schon beim Zufluss dieses Einkommen steht die Rückzahlungspflicht fest (BSG, Urteil vom 17. Juni 2010, B 14 AS 46/09 R (16)).

Gleiches gilt für Zuwendungen, die sich als Aufwendungsersatz nach § 670 BGB darstellen. Macht der Beauftragte zum Zwecke der Ausführung des Auftrags Aufwendungen, die er den Umständen nach für erforderlich halten darf, so ist der Auftraggeber zum Ersatz verpflichtet. Erforderlich ist aber für das Vorliegen von Aufwendungsersatz zum einen, dass es sich um - tatsächlich - erforderliche Aufwendungen für die Ausführung des Auftrags handelt. Nur in dieser Höhe besteht ein Erstattungsanspruch. Es muss sich ferner um so genannte "durchlaufende Gelder" handeln, die der Beauftragte erhält, um sie für den Arbeitgeber auszugeben bzw. die er nachträglich zur Erstattung stellt. Es darf nach der Abrechnung kein eigener Vermögensvorteil auf der Seite des Arbeitnehmers verbleiben. Nur dann tritt kein wertmäßiger Zuwachs bei dem Beauftragten ein, wenn er lediglich den Ersatz der tatsächlich aufgewendeten Mittel fordern kann (so auch: LSG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 14. Juli 2016, L 34 AS 1901/13 (31)). Darunter fallen etwa bei Berufskraftfahrern die für den Arbeitgeber verauslagten Kosten für Park- und Mautgebühren (BSG, Urteil vom 11. Dezember 2012, B 4 AS 47/12 R (34)). Darunter fallen auch Kosten für die Betankung eines Firmenfahrzeugs zum Zwecke betrieblicher Fahrten, für die der Arbeitnehmer in Vorleistung geht.

Nicht als Aufwendungsersatz anzusehen sind aber Leistungen, die dem Beauftragten zur freien Verfügung stehen und bei denen er selbst entscheiden kann, wann und wie er diese Mittel zu dem vereinbarten Zweck einsetzt (so auch: LSG für das Land Nordrhein-Westfalen, Urteil vom 14. November 2016, L 19 AS 885/16 (26) für eine Fahrtkostenpauschale des Gärtners zum Abtransport von Laub; Sächsisches LSG, Beschluss vom 20. September 2016, L 7 AS 155/15 NZB (33) für eine pauschale Fahrtkostenentschädigung für die Benutzung des eigenen Kfz des Kurierfahrers).

Das vertraglich vereinbarte Wegegeld war kein Aufwendungsersatz in diesem Sinne und deshalb von der Anrechnung als Einkommen nicht ausgenommen. Denn es handelte sich nicht lediglich um einen beim Kläger durchlaufenden Posten.

a.a.

Der Kläger erhielt keine Erstattung der tatsächlich verauslagten Kosten. Vielmehr gewährte ihm der Arbeitgeber - unabhängig von den tatsächlichen Aufwendungen für die Zustellfahrten - eine Pauschale von 0,27 EUR/Kilometer für die jeweiligen, mit 4 km bzw. 8 km definierten Bezirke, ab März 2012 zuzüglich eines weiteren Wegegelds von 1,08 EUR/km.

Dem Kläger stand es frei, wie er die zugewendeten Beträge verwenden wollte. Hätte er die Zustellfahrten mit einem verbrauchsarmen PKW zurückgelegt, wäre ihm von dem Wegegeld mehr verblieben. Soweit in der Pauschale auch ein Anteil für Verschleiß- und Reparaturkosten enthalten gewesen sein sollte, hätte er in den Monaten ohne solche tatsächlichen Zusatzkosten einen echten Vermögenszuwachs gehabt.

Auch die arbeitsvertragliche Gestaltung der Wegegelder zeigt, dass es sich nicht um Aufwendungsersatz nach § 670 BGB handelte. Ausdrücklich wurden in dem Arbeitsvertrag nicht die gemäß der Anlage zum Zustellervertrag Nr. 1 möglichen personengebundenen Zuschläge und "Auslagenerstattungen" vereinbart. Vielmehr wurde das Wegegeld "bezirksgebunden pro Tragetag" vereinbart.

b.b.

Außerdem wurde das Wegegeld nicht nur für die im Alleininteresse des Arbeitgebers stehenden betrieblichen Zustellfahrten bewilligt. Nach den vorliegenden Abrechnungen müssen mit dem Wegegeld auch die Fahrten des Klägers von der Wohnung zur Arbeitsstätte abgegolten worden sein. Dafür hätte der Arbeitgeber keinen Aufwendungsersatz nach § 670 BGB zu leisten gehabt.

Nach dem Fahrtenbuch wurden in dem streitigen Zeitraum insgesamt 21.338 km - ohne November 2011 - für das Wegegeld berücksichtigt. Für die Zeit vom 2. bis 27. Dezember 2011 und vom 28. Dezember bis 30. Januar 2012 nutzte der Kläger zwei andere Fahrzeuge. Insgesamt betrug nach den Kilometerständen der drei Fahrzeuge die Gesamtlaufleistung im Zeitraum vom 30. April 2011 bis 20. März 2012 24.028 km (30.4.2011 (185.438 km) bis 23.3.2012 (204.977 km) = 19.539 km; 2.12.2011 (54.701 km) bis 27.12.2011 (56.659 km) = 1.958 km; 28.12.2011 (84.556 km) bis 30.1.2012 (87.087 km) = 2.531 km).

Unter Berücksichtigung der vom Arbeitgeber geleisteten Wegepauschale für 21.338 km - ohne November 2011 - im streitigen Zeitraum war demnach eine Laufleistung der Kfz in Höhe 2.690 km nicht von der Abrechnung erfasst. Angesichts der Entfernung der Wohnung vom Arbeitseinsatzort von 30 km bzw. 38 km und einer Fünf- bzw. Sechs-Tage-Woche ist dies nur so zu erklären, dass mit der Wegepauschale auch die Fahrten von der Wohnung zur Arbeitsstätte erfasst wurden. Bei einer Wegstrecke von 60 km täglich für den Weg vom Wohnort zur Arbeitsstätte hätte der Kläger ansonsten in dem gesamten streitigen Zeitraum nur an 45 Tagen das Auto benutzt.

Diese Fahrten sind aber ausschließlich dem Arbeitnehmer zuzurechnen und können nicht als Aufwendungsersatz nach § 670 BGB angesehen werden. Insoweit handelt es sich nicht um einen "Durchlaufposten" für dem Arbeitgeber obliegende Aufwendungen.

c.c.

Der Senat folgt nicht der Auffassung des Sozialgerichts, unter Würdigung der Pauschalwerte des BRKG sei die Fahrtkostenerstattung als Aufwendungsersatz zu betrachten. Dieses Kriterium ist für die Feststellung, ob es sich um Aufwendungsersatz handelt, ungeeignet. Denn dies wäre abhängig von den tatsächlich entstandenen Kosten: Ein besonders verbrauchsarmes Kfz müsste eher zu einer Vermögensvermehrung führen als ein kostenintensives Kfz. Eine Abgrenzung allein nach Pauschalwerten verbietet sich daher, wenn die Frage einer möglichen Vermögensvermehrung Tatbestandsmerkmal ist.

b.

Es lag auch keine gesetzliche Ausnahme von der Anrechnung des Wegegelds als Einkommen gemäß § 11a Abs. 3 SGB II vor.

Es kann dahinstehen, ob der Arbeitsvertrag eine zivilrechtliche Zweckbestimmung über die Verwendung der Wegegelder enthielt (verneint für vertraglich vereinbarte Verpflegungsmehraufwendungen/Verpflegungszuschüsse und Spesen beim Berufskraftfahrer nach der bis zum 31. März 2011 geltenden Rechtslage: BSG, Urteil vom 11. Dezember 2012, B 4 AS 27/12 R (19)). Denn nach der hier maßgeblichen, ab dem 1. April 2011 geltenden Fassung des § 11a SGB II sind nur Leistungen, die aufgrund öffentlich-rechtlicher Vorschriften zu einem ausdrücklich genannten Zweck erbracht werden, als zweckbestimmte Einnahmen anzusehen. Hier ist eine Zweckbestimmung über die vorzunehmende Verwendung des Wegegelds aufgrund öffentlich-rechtlicher Vorschriften nicht ersichtlich.

Die weiteren Tatbestände im § 11a Abs. 1, 2 4 und 5 SGB II über nicht zu berücksichtigendes Einkommen liegen erkennbar nicht vor.

Es ist auch kein Fall der Nichtberücksichtigung als Einkommen nach § 1 Abs. 1 Alg II-V einschlägig.

4.

Zu Recht hat der Beklagte das Gesamteinkommen des Klägers um die gesetzlich vorgesehenen Beträge bereinigt, darunter auch die mit der Erwerbstätigkeit verbundenen Aufwendungen.

a.

Allerdings hat der Beklagte zu Unrecht für die Zeit von Mai bis Oktober 2011 die jeweils in dem Monat des Zuflusses des Einkommens angefallenen Fahrtkosten berücksichtigt.

Die tatsächlichen Aufwendungen für das privat genutzte Kfz waren in dem Monat abzusetzen, in dem das jeweilige Einkommen erzielt wurde. Zwar erfolgt die Ermittlung des Anspruchs auf Arbeitslosengeld II für den jeweiligen Kalendermonat. Jedoch muss bei Einkommensabsetzungen nicht ausschließlich auf die in dem Zuflussmonat angefallenen Absetzbeträge abgestellt werden. Vielmehr ist bei der Absetzung der mit der Erzielung des Einkommens getätigten Aufwendungen auf den Zeitraum abzustellen, in dem diese entstanden sind (BSG, Urteil vom 17. Juli 2014, B 14 AS 25/13 R (15) unter Hinweis auf BSG, Urteil vom 13. Mai 2009, B 4 AS 29/08 R (19)).

Die im jeweiligen Monat der Erwerbstätigkeit entstandenen Fahrtkosten von Mai bis Oktober 2011 sind daher als mit der Erzielung des Einkommens verbundene notwendige Ausgaben im jeweiligen Monat der Erwerbstätigkeit abzusetzen.

Ab November 2011 bis März 2012 sind dann korrekt die in dem Monat der Einkommenserzielung aufgewendeten Fahrtkosten abgesetzt worden.

b.

Der Kläger hat keinen Anspruch auf Absetzung von höheren Beträgen als der Beklagte vom Einkommen jeweils abgesetzt hat. Dieser hat die abgerechneten Fahrtkosten zu recht in entsprechender Anwendung der Alg II-V ermittelt.

Nach § 11b Abs. 1 Nr. 5 SGB II sind vom Einkommen abzusetzen die mit der Erzielung des Einkommens verbundenen notwendigen Ausgaben. Die Alg II-V sieht in § 3 Abs. 7 für Selbstständige bei Nutzung des Privatfahrzeugs für betriebliche Fahrten sowie und in § 6 Abs. 1 b) für versicherungspflichtig Beschäftigte für die Wege zwischen Wohnung und Arbeitsstätte Pauschbeträge vor, soweit nicht höhere notwendige Ausgaben nachgewiesen werden.

Der Kläger hat notwendige tatsächliche Ausgaben in Form von Tankquittungen, ungeschwärzten Kontoauszügen oder Belegen für Reparaturen, Durchsichten o.ä. nicht vorgelegt. Auf diese Möglichkeit des Nachweises war er jedoch er von dem Beklagten in den angefochtenen Bescheiden ausdrücklich hingewiesen worden.

Die Alg II-V ist für vorliegenden Fall direkt nicht anwendbar. Der Kläger war weder selbstständig tätig (§ 3 Abs. 7), noch wurden die Wegegelder - allein - für die Wegstrecke zwischen Wohnung und Arbeitsstätte geleistet (§ 6 Abs. 1 b)).

Eine direkte Anwendung von § 6 Abs. 1b) Alg II-V für die - anteiligen - Wegstrecken zwischen Wohnung und Arbeitsstätte scheidet ebenfalls aus. Denn eine Ermittlung der allein dafür gezahlten Wegegelder ist nicht möglich. Die Lohnabrechnungen im Fahrtenbuch differenzieren insoweit nicht. Die Angaben des Klägers sind widersprüchlich sowohl hinsichtlich der Entfernungskilometer (38 km – 30 km – google maps: 27 km) als auch hinsichtlich der Tage einer Arbeitstätigkeit (Fünf- oder Sechs-Tage-Woche). Sie können daher als Grundlage für einen Nachweis der zurückgelegten Wegstrecken von Wohnung zur Arbeitsstätte nicht herangezogen werden.

Somit kommt nur in entsprechender Anwendung von § 287 Zivilprozessordnung (ZPO) eine Schätzung der notwendigen Ausgaben für die Zustellfahrten sowie für die Wegstrecken von der Wohnung zur Arbeitsstätte in Betracht. Dies setzt aber voraus, dass ein Bezugspunkt für eine realitätsnahe Schätzung möglich ist (BSG, Urteil vom 7. Juli 2011, B 14 AS 41/10 R (16) zur Ermittlung von Stromkosten für die Heizungsanlage).

Die Angaben des Klägers über den kombinierten Durchschnittsverbrauch seines Kfz sind keine geeignete Schätzgrundlage in diesem Sinne (so aber: LSG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 14. Juli 2016, L 34 AS 1901/13 (34)). Zum einen ist der Verbrauch eines Kfz maßgeblich von der individuellen Fahrweise des Fahrers abhängig. Zum anderen hatte der Kläger zumindest teilweise andere Kfz genutzt, deren Verbrauchsdaten überhaupt nicht bekannt sind.

Als geeignete Schätzgrundlage sieht der Senat die in der Alg II-V enthaltenen Pauschwerte von 0,10 EUR/gefahrener km bzw. 0,20 EUR/Entfernungskm an. Dies vermeidet Wertungswidersprüche zu vergleichbaren Sachverhaltskonstellationen. Die Werte beruhen auf der statistischen Ermittlung von durchschnittlichen Kfz-Kosten. Der Verordnungsgeber hatte sich zunächst an § 9 Abs. 1 Nr. 4 Satz 2 Einkommensteuergesetz orientiert (=0,30 EUR/Entfernungs-km). Darin sind neben den Ausgaben für Kraftstoff weitere typischerweise entstehende Kosten eines Kfz enthalten. Davon hat der Verordnungsgeber die Prämien für die Haftpflichtversicherung, Kosten für Garage und die Finanzierungskosten unberücksichtigt gelassen und eine sachgerechte Höhe der Pauschale mit 0,20 EUR/Entfernungs-km ermittelt (Verordnungsentwurf des Bundesministeriums für Wirtschaft und Arbeit, Stand 3. August 2005). Zu Recht wurden die Prämien für die Haftpflichtversicherung von der Pauschale herausgenommen, da diese nach § 11 Abs. 2 Nr. 3 SGB II gesondert abgesetzt werden. Kosten für eine Garage sowie Finanzierungskosten des Kfz sind im Rahmen des SGB II grundsätzlich nicht berücksichtigungsfähig.

Es kann nicht auf die Werte des BRKG mit 0,30 EUR/Entfernungs-km zurückgegriffen werden. Dies verlangt zum einen beruflich veranlasste Fahrten mit einem erheblichen dienstlichen Interesse an der Benutzung eines Kfz. Dieses Kriterium ist jedoch für die Ermittlung der tatsächlichen Kosten ungeeignet. Außerdem sind nicht alle in dem Pauschbetrag von 0,30 EUR/Entfernungs-km enthaltenen Posten im Rahmen des SGB II berücksichtigungsfähig (s.o.)

Schließlich enthält die hier maßgebliche Alg II-V eine Öffnungsklausel für nachgewiesene höhere Ausgaben Ein hilfsweiser Rückgriff auf die Werte des BRKG ist daher nicht angezeigt (anders: BSG, Urteil vom 11. Dezember 2012, B 4 AS 27/12 R für Verpflegungsmehraufwendungen bei einer Abwesenheitsdauer von mindestens 12 Stunden ohne Öffnungsklausel in der Alg II-V).

c.

Eine weitere Absetzung außer den vom Beklagten bereits berücksichtigten Gesamt-km für den Weg von der Wohnung zur Arbeitsstätte nach § 6 Abs. 2 Nr. 3 b) Alg II-V kommt nicht in Betracht. Denn diese Wegstrecken müssen bereits vom Arbeitgeber bei der Bestimmung der abgerechneten km individuell berücksichtigt worden sein (s.o.). Eine nochmalige Absetzung von dem einzusetzenden Einkommen kann nicht erfolgen.

d.

Ein Abzug der Kfz-Haftpflichtversicherungsbeiträge nach § 11b Abs. 1 Nr. 3 SGB II scheidet hier aus. Anders als bei pauschalierten Abzügen wie dem Erwerbstätigenfreibetrag kommt es hier auf eine tatsächliche Zahlung von Beiträgen an.

Der Kläger hatte in dem streitigen Zeitraum mangels vertraglicher Verpflichtung keine Zahlungen für die Kfz-Haftpflichtversicherung vorgenommen. Der Versicherungsvertrag lief auf eine dritte Person und die Beiträge wurden von dem Konto der Mutter abgebucht. Der Kläger hat auch weder im Widerspruchs- noch im Klage- oder im Berufungsverfahren vorgetragen, diese Beiträge der Mutter erstattet zu haben. Er hat lediglich argumentiert, die Beiträge zur Kfz-Haftpflichtversicherung müssten unabhängig davon, ob diese Pflichtversicherung auf seinen Namen abgeschlossen sei, abgesetzt werden.

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 SGG. Angesichts des geringen Obsiegens des Klägers durch Änderung eines Berechnungsfaktors des anzurechnenden Einkommens ist eine anteilige Kostenerstattung des Beklagten nicht angezeigt.

Die Revision war nicht zuzulassen. Es handelt sich um eine Einzelfallentscheidung auf gesicherter Rechtsgrundlage.