L 7 AS 614/10 B ER

I. Die Beschwerde der Antragstellerin gegen den Beschluss des Sozialgerichts Frankfurt am Main vom 4. Oktober 2010 wird zurückgewiesen.

II. Kosten der Beschwerde sind nicht zu erstatten.

Gründe:

Der Senat hat von Amts wegen das Rubrum berichtigt, weil nach § 6d 2. Alt. SGB II der Antragsgegner den Zusatz Jobcenter in seine Trägerbezeichnung aufzunehmen hat.

Die am 1. November 2010 bei dem Sozialgericht Frankfurt am Main (SG) eingelegte Beschwerde der Antragstellerin gegen den Beschluss des SG vom 4. Oktober 2010 mit dem sinngemäßen Antrag,

den Beschluss des Sozialgerichts Frankfurt am Main vom 4. Oktober 2010 aufzuheben und die aufschiebende Wirkung ihres Widerspruchs gegen den Absenkungsbescheid des Antragsgegners vom 26. Juli 2010 anzuordnen,

hat in der Sache keinen Erfolg.

Statthaft ist das Rechtsschutzbegehren der Antragstellerin gemäß § 86b Abs. 1 S. 1 Nr. 2 und S. 2 SGG.

Danach kann das Gericht der Hauptsache auf Antrag in den Fällen, in denen (Anfechtungs-) Widerspruch oder Anfechtungsklage keine aufschiebende Wirkung haben, die aufschiebende Wirkung ganz oder teilweise anordnen (S. 1). Ist der Verwaltungsakt im Zeitpunkt der Entscheidung schon vollzogen oder befolgt worden, kann das Gericht auch die Aufhebung der Vollziehung anordnen (S. 2).

Der Widerspruch der Antragstellerin gegen den Absenkungsbescheid des Antragsgegners vom 26. Juli 2010, mit dem für den Zeitraum vom 1. August 2010 bis 31. Oktober 2010 der vollständige Wegfall der Regelleistung und der Leistung zur Deckung des Mehrbedarfs als Alleinerziehende angeordnet ist, entfaltet nach § 39 SGB II keine aufschiebende Wirkung, so dass ein Antrag auf deren gerichtliche Anordnung statthaft ist.

Die Antragstellerin könnte ihr einstweiliges Rechtsschutzziel auch vollständig mit einer entsprechenden gerichtlichen Anordnung der aufschiebenden Wirkung erreichen. Hinsichtlich des Bewilligungszeitraumes vom 1. August 2010 bis 30. September 2010 folgt das schon daraus, dass mit der Absenkung zugleich eine Abänderung des Bewilligungsbescheids vom 22. März 2010 für die Zukunft gemäß § 48 SGB X verbunden ist (vgl. BSG, 17.12.2009 - B 4 AS 20/09 R und B 4 AS 30/09 R). Tritt aufschiebende Wirkung ein, hat der Antragsgegner Arbeitslosengeld II wieder auf Grundlage des Bewilligungsbescheids vom 22. März 2010 zu erbringen. Im Ergebnis verhält es sich so jedoch ebenfalls für den Leistungsmonat Oktober 2010. Zwar hat im Zeitpunkt des Erlasses des Absenkungsbescheides der Antragsgegner für den Monat Oktober 2010 überhaupt noch keine Leistungen bewilligt, so dass zum damaligen Zeitpunkt allein mit der aufschiebenden Wirkung die Antragstellerin für Oktober 2010 keine vorläufigen Leistungen erhalten konnte. Insoweit wäre es erforderlich gewesen, den Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung mit einem Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung gemäß § 86b Abs. 2 SGG zu verbinden (vgl. Bayerisches LSG, 9.2.2011 - L 16 AS 829/10 B ER). Mit Bewilligungsbescheid vom 10. September 2010 hat der Antragsgegner jedoch Grundsicherungsleistungen nach dem SGB II für die Antragstellerin und ihre Tochter ab 1. Oktober 2010 weiterbewilligt. Bei verständiger Auslegung des Bewilligungsbescheids ist dem Berechnungsblatt zu entnehmen, dass für die Antragstellerin Arbeitslosengeld II in voller Höhe bewilligt ist, soweit der Verfügungssatz des Absenkungsbescheides nicht zu einer Minderung führt. Deshalb bewirkte ebenso für Oktober 2010 die aufschiebende Wirkung des Absenkungsbescheides einen vorläufigen Auszahlungsanspruch der Antragstellerin gegenüber dem Antragsgegner aufgrund des Bewilligungsbescheides vom 10. September 2010, ohne dass es einer weiteren gerichtlichen Anordnung nach § 86 Abs. 2 SGG bedürfte.

Einen ausdrücklichen gesetzlichen Maßstab für die gerichtliche Anordnung der aufschiebenden Wirkung von Widerspruch und Klage sieht § 86 b Abs. 1 S. 1 Nr. 2 SGG nicht vor. Entscheidungserheblich ist, ob im Rahmen einer offenen Interessenabwägung einem öffentlichen Interesse an der sofortigen Vollziehung des Verwaltungsaktes Vorrang gegenüber schützenswerten Interessen des Adressaten einzuräumen ist (vgl. Krodel, NZS 2001, S. 449 ff. m.w.N.). Sind Widerspruch oder Klage in der Hauptsache offensichtlich unzulässig oder unbegründet, so ist der Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung ohne weitere Interessenabwägung grundsätzlich abzulehnen, weil der gesetzlich angeordneten sofortigen Vollziehung des Verwaltungsaktes kein schützenswertes Interesse des Bescheidadressaten entgegenstehen kann. Sind dagegen Widerspruch oder Klage in der Hauptsache offensichtlich zulässig und begründet, ist dem Antrag stattzugeben, weil dann kein öffentliches Interesse an der sofortigen Vollziehung besteht. Bei offenem Ausgang des Hauptsacheverfahrens, wenn etwa eine vollständige Aufklärung der Sach- oder Rechtslage im einstweiligen Rechtsschutz nicht möglich ist, ist im Wege einer Folgenabwägung zu entscheiden, welchem Interesse bis zu einer Entscheidung in der Hauptsache Vorrang einzuräumen ist. Dabei darf einerseits in die Abwägung einfließen, dass der Gesetzgeber für den Regelfall die sofortige Vollziehung vorgesehen hat, solange das Rechtsschutzinteresse des Antragstellers unter Beachtung seiner Rechte aus Art. 19 Abs. 4 S. 1 GG berücksichtigt bleibt, insbesondere mit einer sofortigen Vollziehung keine schwere, unzumutbare Härte für ihn verbunden ist. Andererseits ist dem Aussetzungsinteresse des Antragstellers je eher der Vorrang einzuräumen, desto wahrscheinlicher sein Erfolg in der Hauptsache ist (Keller in Meyer-Ladewig u.a., SGG, 9. Aufl., § 86b, Rn. 12c m.w.N.).

Ausgehend von diesem Maßstab lässt sich derzeit ohne weitere Ermittlungen nicht mit hinreichender Sicherheit klären, ob der Absenkungsbescheid des Antragsgegners vom 26. Juli 2010 rechtmäßig ist.

Eine Absenkung nach § 31 SGB II idF des Änderungsgesetzes vom 10.10.2007 (BGBl I 2326) - SGB II F. 2007 kommt vorliegend nur nach § 31 Abs. 1 Nr. 2 SGB II F. 2007 in Betracht, wenn die Antragstellerin trotz Belehrung über die Rechtsfolgen Anlass für den Abbruch einer zumutbaren Maßnahme zur Eingliederung in Arbeit iSd § 16 SGB II F. 2009 geboten hat, zu der nach der Rechtsprechung des BSG die Arbeitsgelegenheit nach § 16 Abs. 3 S. 2 SGB II idF des Änderungsgesetzes vom 20.7.2006 (BGBl I 1706) SGB II F. 2006 -, ab 1.1.2009: § 16d idF des Änderungsgesetzes vom 21.12.2008 (BGBl I 2917) - SGB II F. 2009 zählt (BSG, 16.12.2008 - B 4 AS 60/07 R).

Ist die Rechtsfolgenbelehrung im Zuweisungsbescheid vom 29. März 2010 hinreichend konkret, verständlich und vollständig, bestehen schon gewisse Zweifel, ob die Zuweisung zu einer Arbeitsgelegenheit gegen Mehraufwandsentschädigung (Arbeitsgelegenheit) hinreichend bestimmt ist, weil ein Hinweis auf die zeitliche Verteilung der 20 Stunden Arbeitszeit wöchentlich nicht zu entnehmen ist (vgl. hierzu: BSG, 16.12.2008, a.a.O.). Insbesondere muss für die Antragstellerin bereits aus dem Zuweisungsbescheid erkennbar sein, dass die Arbeitszeit nur auf Zeiträume verteilt ist, in denen ihr ein Betreuungsplatz für ihr Kind zur Verfügung steht. Es könnte allerdings ausreichend sein, dass das für die Antragstellerin aus den Umständen erkennbar gewesen ist, weil der Antragsgegner gerade aus diesem Grunde die Kosten der Betreuung übernommen hat.

Gewichtigere Zweifel bestehen, soweit die Arbeitsgelegenheit gemäß § 10 SGB II zumutbar sein muss. Ausschlaggebend ist hierfür nicht allein der Umstand, dass die Antragstellerin im maßgeblichen Zeitraum Mutter eines unter 3-jährigen Kindes gewesen ist. Die nach § 10 Abs. 1 Nr. 3 SGB II der Zumutbarkeit entgegenstehende Gefährdung der Kindeserziehung ist auch bei einem unter dreijährigen Kind nicht anzunehmen, wenn eine ausreichende Betreuung sichergestellt ist (BSG, 15.12.2010 - B 14 AS 92/09 R). Vorliegend ist jedoch zu beachten, dass die persönliche Entwicklung der Antragstellerin (stationärer Aufenthalt wegen seelischer Probleme und Drogenabusus von Dezember 2006 bis Juni 2007, die frühe Mutterschaft als Minderjährige, der Status als Alleinerziehende) gewisse Anhaltspunkte dafür bietet, dass sie auch neben einer halbschichtigen Arbeitsgelegenheit ihrer elterlichen Erziehungsverantwortung nicht gewachsen sein kann. Insoweit könnten sogar Leistungen der Erziehungshilfe nach §§ 27 ff. SGB VIII angezeigt sein, soweit die Antragstellerin sie nicht ohnehin bereits erhält - das ist aus der Leistungsakte des Antragsgegners für den Senat nicht zu erkennen -, ohne das an dieser Stelle entscheiden zu müssen.

Vor allem ist aufgrund dieser Situation für den Senat fraglich, ob die Maßnahme geeignet ist, die Antragstellerin in das Erwerbsleben einzugliedern. Das ist jedoch zwingende Voraussetzung, weil § 14 i.V.m. § 3 Abs. 1 S. 1 SGB II ausdrücklich Maßnahmen zur Eingliederung von Arbeit davon abhängig macht, dass sie erforderlich sind, um die Hilfebedürftigkeit zu verringern oder zu beseitigen. Ergänzend ist in § 3 Abs. 1 S. 2 SGB II bestimmt, dass unter anderem die Eignung und die individuelle Lebenssituation, insbesondere die familiäre Situation dabei zu berücksichtigen sind.

Insoweit könnten in der Hauptsache weitere Ermittlungen angezeigt sein, um zu klären, ob die Antragstellerin vor allem wegen ihres Kindes nicht bereits mit der angebotenen Arbeitsgelegenheit überfordert gewesen ist.

Lässt sich damit bereits auf Tatbestandsseite nicht klären, ob der angefochtene Bescheid rechtmäßig ist, kann weiter auf Rechtsfolgenseite ein Ermessensfehler nach § 39 Abs. 1 SGB I vorliegen, weil der Antragsgegner in dem Absenkungsbescheid sein Ermessen unzureichend ausgeübt haben kann.

So hat der Antragsgegner gemäß § 31 Abs. 6 S. 3 SGB II F. 2007 nach pflichtgemäßem Ermessen zu prüfen, ob die Absenkung auf sechs Wochen statt drei Monate zu reduzieren ist, wenn der Hilfebedürftige, wie die Antragstellerin, das 25. Lebensjahr noch nicht vollendet hat. Insoweit hat der Antragsgegner im Rahmen seiner Ermessensbetätigung eine Verkürzung auf sechs Wochen nur davon abhängig gemacht, dass die Antragstellerin "eine sozialversicherungspflichtige Erwerbstätigkeit, Ausbildung oder Praktikum mit Option auf eine Festanstellung aufnimmt, bzw. sich verpflichtet, bei der Ausbildungs- bzw. Arbeitssuche verantwortungsbewusst und zielorientiert mitzuwirken, d.h. notwendige Unterlagen ggf. ordentlich zu erstellen, unverzüglich vorzulegen und zu Terminen diesbezüglich pünktlich und angemessen zu erscheinen; sich entsprechend zu engagieren, d.h. insbesondere pünktlich und angemessen zu erscheinen sowie die übertragenen Aufgaben sorgfältig, gewissenhaft und zügig zu erledigen."

Es bleibt schon fraglich, was genau der wiedergegebene Passus im Bescheid verfügen soll. Eine Auflage nach § 32 Abs. 2 Nr. 4 SGB X enthält er nicht, weil zunächst die Absenkung für drei Monate verfügt ist. Am ehesten lässt sich darin eine Bedingung nach § 31 Abs. 2 Nr. 2 SGB X erkennen, unter der die Verkürzung auf sechs Wochen erfolgen soll. Die Bedingung ist jedoch weder zeitlich noch inhaltlich hinreichend bestimmt. Eine fehlerfreie Ermessensbetätigung dürfte damit nicht erfolgt sein. Der Absenkungsbescheid ist schon deshalb wahrscheinlich rechtswidrig, soweit die Absenkung für mehr als sechs Wochen verfügt ist.

Unschädlich ist es hingegen nach Auffassung des Senats, dass der Antragsgegner im Absenkungsbescheid selber noch nicht nach § 31 Abs. 6 S. S. 3 und 4 SGB II F. 2007 ergänzende Sach- oder geldwerte Leistungen erbracht hat (zwingend einheitliche Entscheidung fordern: LSG Sachsen-Anhalt, 5.1.2011 - L 2 AS 428/10 B ER; LSG Niedersachsen-Bremen 21.4.2010 - L 13 AS 100/10 B ER; LSG Nordrhein-Westfalen 9.9.2009 - L 7 B 211/09 AS ER; LSG Berlin-Brandenburg, 16.12.2008 - L 10 B 2154/08 AS ER; Berlit in LPK-SGB II, § 31 Rn. 146; a.A. LSG Sachsen-Anhalt, 31.8.2009 - L 5 AS 287/09 B ER; LSG Berlin-Brandenburg 8.10.10 - L 29 AS 1420/10 B ER; LSG Nordrhein-Westfalen, 10.12.2009 - L 9 B 51/09 AS ER; LSG Nordrhein-Westfalen, 16.11.2009 - L 5 AS 365/09 B ER). Zwar hat der Leistungsträger von atypischen Fällen abgesehen bei einer Absenkung der Regelleistung um mehr als 30 % solche Leistungen zu erbringen, wenn der Hilfebedürftige in Bedarfsgemeinschaft mit minderjährigen Kindern lebt. Ansonsten ist hierüber nach Satz 3 der Norm nach pflichtgemäßem Ermessen zu entscheiden. Dienen die ergänzenden Leistungen der Deckung des notwendigen Existenzminimums des Hilfebedürftigen ggf. einschließlich minderjähriger Kinder, hat der Leistungsträger ebenso sicherzustellen, dass bereits zu Beginn des Absenkungszeitraumes diese Leistungen zur Verfügung stehen können. Es ist aber zu beachten, dass zur ergänzenden Leistungsgewährung weitere Ermittlungen erforderlich sein können, die eine abschließende Entscheidung im Zeitpunkt der Entscheidung über die Absenkung noch nicht erlauben. Besteht für die Verfügung der Absenkung und der Erbringung von Sach- bzw. geldwerten Leistungen nicht im selben Zeitpunkt Entscheidungsreife, darf der Leistungsträger eine Entscheidung im gestuften Verfahren treffen, wenn die ergänzenden Leistungen noch rechtzeitig zu Beginn des Senkungszeitraumes erbracht werden können und der Leistungsträger auf die ergänzenden Leistungen im Absenkungsbescheid ausdrücklich in einer Form hinweist, die den Hilfebedürftigen in für ihn hinreichend verständlicher Weise über seine Leistungsansprüche informiert.

Das ist vorliegend der Fall, weil der Antragsgegner die Antragstellerin im Absenkungsbescheid darauf hingewiesen hat, auf Antrag ergänzende Leistungen zu gewähren, keine Anhaltspunkte dafür vorgelegen haben, dass die Antragstellerin den Hinweis nicht zur Kenntnis nehmen und entsprechend handeln kann sowie gerade noch genügend Zeit bestanden hat, um zu Beginn des Absenkungszeitraumes auf Antrag der Antragstellerin die ergänzenden Leistungen zu erbringen - wie der erste Lebensmittelgutschein vom 2. August 2010 verdeutlicht -.

Ist damit im einstweiligen Rechtsschutz nicht abschließend darüber zu entscheiden, ob der Absenkungsbescheid zumindest für die ersten sechs Wochen rechtmäßig ist, ist im Rahmen der gebotenen Folgeabwägung dem Vollzugsinteresse des Antragsgegners Vorrang vor dem Aufschubinteresse der Antragstellerin zu geben.

Ausschlaggebend hierfür ist, dass der Antragsgegner auf das Konto der Antragstellerin für sich und ihr Kind am 24. August 2010 auf Grundlage eines Änderungs- und Zugunstenbescheides vom selben Tage eine Nachzahlungsbetrag für den Zeitraum vom 1. Januar 2009 bis 30. September 2009 in Höhe von 3.440,00 EUR überwiesen hat, der es ihr ohne Weiteres erlaubt, den notwendigen Lebensunterhalt im Absenkungszeitraum aus der Nachzahlung zu bestreiten, soweit sie anteilig für den Bewilligungszeitraum bis 31. Juli 2010 erbracht ist.

Die Kostenentscheidung beruht auf dem Ausgang des Rechtsstreits entsprechend § 193 Abs. 1 S. 1 SGG.

Dieser Beschluss kann nicht mit einer weiteren Beschwerde angefochten werden (§ 177 SGG).