S 4 AS 114/14

Die Klage wird abgewiesen.
Außergerichtliche Kosten sind nicht zu erstatten.

Tatbestand:

Die Beteiligten streiten um die Gewährung von Arbeitslosengeld II nach dem Zweiten Buch Sozialgesetzbuch (SGB II) hilfsweise um die Gewährung von Hilfe zum Lebensunterhalt nach dem Zwölften Buch Sozialgesetzbuch (SGB XII).

Der im Jahr 1959 geborene Kläger ist französischer Staatsangehöriger. Seit dem Jahr 1978 ist er in verschiedenen Ländern, zuletzt hauptsächlich in Frankreich und Deutschland, in der Gastronomie tätig - die Beschäftigungszeiten umfassten seit dem Jahr 2007 jeweils nur einige Monate. Nach seinem letzten Wegzug aus Deutschland im Juni 2012 reiste er im Juli 2013 aus Frankreich kommend erneut nach Deutschland ein. Seither lebt er hier. Am 15.07.2013 nahm er eine Beschäftigung als Servicekraft in der Gastronomie auf. Dieses Beschäftigungsverhältnis kündigte er selbst zum 05.10.2013. Im November 2013 beantragte der Kläger beim Beklagten die Gewährung von Arbeitslosengeld II. Diesen Antrag lehnte der Beklagte mit Bescheid vom 09.12.2013 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 10.01.2014 ab. Zur Begründung verwies er auf die für Ausländer geltende Ausschlussklausel des § 7 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 SGB II. Das Aufenthaltsrecht des Klägers in Deutschland leite sich allein aus dem Zweck zur Arbeitssuche ab. Unerheblich sei, dass er nicht erstmalig nach Deutschland eingereist sei. Sein Recht auf Freizügigkeit als Arbeitnehmer sei nicht bestehen geblieben, da er seine Stelle selbst gekündigt habe.

Deswegen hat der Kläger am 16.01.2014 beim Sozialgericht Reutlingen Klage erhoben (S 10 AS 114/14) und gleichzeitig die Gewährung von einstweiligen Rechtsschutz geltend gemacht (S 10 AS 113/14 ER). Mit einstweiliger Anordnung vom 06.02.2014 ist der Beklagte vom Sozialgericht zur vorläufigen Erbringung von Leistungen für die Zeit vom 16.01.2014 bis 30.04.2014 verpflichtet worden. Zur Begründung hat das Gericht ausgeführt, für die Entscheidung komme es auf die Europarechtskonformität der Ausschlussklausel des § 7 SGB II an. Diese sei bislang nicht abschließend geklärt, so dass deswegen nach einer Folgenabwägung die Verpflichtung des Beklagten auszusprechen gewesen sei.

Am 13.03.2014 nahm der Kläger wieder eine Beschäftigung auf.

Mit Urteil vom 15.09.2015 hat der Europäische Gerichtshof (EuGH) in der Rechtssache C-67/14 (Sache Alimanovic) auf den Vorlagebeschluss des Bundessozialgerichts (BSG) vom 12.12.2013 (B 4 AS 9/13 R; alle Entscheidungen, auch die nachfolgend zitierten, in juris) die Europarechtskonformität der Ausschlussklausel § 7 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 SGB II bestätigt. Das BSG hat nachfolgend in ähnlich gelagerten Fällen für den Fall eines mithin europarechtskonformen Leistungsausschlusses nach § 7 SGB II bei Bestehen eines verfestigten Aufenthalts in Deutschland, den das BSG ab einer Aufenthaltsdauer von sechs Monaten angenommen hat (z.B. Urteil vom 03.12.2015 im Verfahren B 4 AS 44/15 R Rn. 55), einen Anspruch des Hilfebedürftigen auf laufende Hilfe zum Lebensunterhalt nach dem SGB XII gesehen.

Nach einer internen Änderung der Geschäftsverteilung ist unter dem neuen Aktenzeichen S 4 AS 114/14 mit Beschluss vom 09.02.2016 die Beiladung der Stadt T. als zuständige Trägerin von Leistungen nach dem SGB XII erfolgt.

Der Kläger macht geltend, seine letzte Stelle in Deutschland aus gesundheitlichen Gründen gekündigt zu haben. Zudem seien seine früheren Aufenthalte und Beschäftigungen in Deutschland zu berücksichtigen.

Der Kläger beantragt,

den Beklagten unter Aufhebung des Bescheids vom 09.12.2013 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 10.01.2014 zu verurteilen, dem Kläger vom 01.11.2013 bis 30.04.2014 Arbeitslosengeld II in gesetzlichem Umfang zu gewähren, hilfsweise die Beigeladene zu verurteilen, vom 01.11.2013 bis 30.04.2014 Hilfe zum Lebensunterhalt zu gewähren.

Der Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Der Beklagte hält an der getroffenen Entscheidung fest und sieht sich durch die Entscheidung des EuGH in der Rechtssache Alimanovic bestätigt.

Die Beigeladene hat in der mündlichen Verhandlung vorgetragen, der Rechtsprechung des BSG zu einem Leistungsanspruch nach dem SGB XII bei Eingreifen der Ausschlussklausel des § 7 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 SGB II sei nicht zu folgen. Hier würden Hilfebedürftige, die eindeutig erwerbsfähig seien, dem Leistungsbereich des SGB XII zugewiesen, obwohl dieser auf erwerbsfähige Hilfebedürftige nicht ausgerichtet sei.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Verwaltungsakte des Beklagten und auf die Gerichtsakte, welche Gegenstand der mündlichen Verhandlung geworden sind, verwiesen.

Entscheidungsgründe:

Die form- und fristgerecht beim sachlich und örtlich zuständigen Sozialgericht Reutlingen erhobene Klage ist zulässig. Richtige Klageart ist die kombinierte Anfechtungs- und Leistungsklage gemäß § 54 Abs. 4 Sozialgerichtsgesetz (SGG).

Die Klage hat in der Sache keinen Erfolg. Dem Kläger stand in den von ihm im Antrag benannten streitgegenständlichen Zeitraum kein Anspruch auf Leistungen gegenüber dem Beklagten (dazu A.) und auch nicht hilfsweise gegenüber der Beigeladenen (dazu B.) zu. Die angefochtenen Bescheide des Beklagten erweisen sich als rechtmäßig und verletzen den Kläger nicht in seinen Rechten.

A. Anspruchsgrundlage für einen Anspruch des Klägers gegenüber dem Beklagten ist § 7 Abs. 1 SGB II. Zwar erfüllt der Kläger die allgemeinen Leistungsvoraussetzungen (hierzu 1.). Er ist aber als Ausländer von Leistungen nach dem SGB II ausgeschlossen (hierzu 2.). Die entsprechende Vorschrift im SGB II ist mit Europarecht vereinbar (hierzu 3.). Einschränkungen des Leistungsausschlusses ergeben sich vorliegend auch nicht aus den Regelungen des Europäischen Fürsorgeabkommens (EFA, hierzu 4.).

1. Zweifel am Vorliegen der allgemeinen Leistungsvoraussetzungen für einen Anspruch nach dem SGB II bestehen nicht. Der Kläger hat das 15. Lebensjahr vollendet und die Altersgrenze nach § 7a SGB II noch nicht erreicht (§ 7 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 SGB II). Der Kläger ist auch erwerbsfähig im Sinne § 7 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 i.V.m. § 8 SGB II. Er hat und hatte in dem streitbefangenen Zeitraum seinen gewöhnlichen Aufenthalt in Deutschland (§ 7 Abs. 1 S. 1 Nr. 4 SGB II). Ferner unterstellt die Kammer, dass er gemäß § 7 Abs. 1 S. 1 Nr. 3 i.V.m. § 9 SGB II in diesem Zeitraum hilfebedürftig war.

2. Der Kläger ist aber nach § 7 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 SGB II als Ausländer, dessen Aufenthaltsrecht sich allein aus dem Zweck der Arbeitssuche ergibt, von den Leistungen nach dem SGB II ausgenommen. Maßgeblich für die Prüfung des Aufenthaltsrechts ist das Gesetz über die allgemeine Freizügigkeit von Unionsbürgern (FreizügG/EU), das zur Umsetzung der Freizügigkeitsrichtlinie 2004/38/EG der Europäischen Union ergangen ist.

Dem Kläger stand in den streitbefangenen Zeiträumen kein Daueraufenthaltsrecht nach § 4a FreizügG/EU zu, da er sich nicht - auch früher zu keinem Zeitpunkt - ununterbrochen fünf Jahre ständig rechtmäßig im Bundesgebiet aufhielt.

Ein Aufenthaltsrecht als Familienangehöriger gemäß §§ 3, 4 FreizügG/EU wurde vom Kläger nie geltend gemacht. Anhaltspunkte dafür sind auch für die Kammer nicht ersichtlich. Ebenso schied ein Aufenthaltsrecht als nicht Erwerbstätiger mit ausreichenden Existenzmitteln gemäß § 4 FreizügG/EU aus, da der Kläger mit seinem Begehren gerade geltend machte, nicht über ausreichende Existenzmittel zu verfügen.

Im streitbefangenen Zeitraum bestand keine Freizügigkeitsberechtigung und damit kein Aufenthaltsrecht des Klägers gemäß § 2 Abs. 2 Nr. 1 FreizügG/EU als Arbeitnehmer. Eine Arbeitnehmereigenschaft lag in diesem Zeitraum nicht vor.

Schließlich stand dem Kläger kein Aufenthaltsrecht aufgrund eines nachgehenden Arbeitnehmerstatus nach § 2 Abs. 3 S. 1 Nr. 2, S. 2 FreizügG/EU zu. Nach diesen Regelungen bleibt die Freizügigkeitsberechtigung als Arbeitnehmer bei unfreiwilliger durch die zuständige Agentur für Arbeit bestätigter Arbeitslosigkeit nach mehr als einem Jahr Tätigkeit ohne konkrete zeitliche Einschränkung (S. 1 Nr. 2), dauerte die Beschäftigung weniger als ein Jahr, während der Dauer von sechs Monaten (S. 2), unberührt. D.h. der Unionsbürger wird, obwohl er keine Arbeit hat und eine Arbeit sucht, aufenthaltsrechtlich als Arbeitnehmer angesehen. Ein solch nachgehender Arbeitnehmerstatus nach der knapp dreimonatigen Beschäftigung in Deutschland scheitert daran, dass die eingetretene Arbeitslosigkeit nicht unfreiwillig war. Der Kläger kündigte selbst. Die Kammer konnte sich nicht davon überzeugen, dass der Kläger aus gesundheitlichen Gründen gezwungen war zu kündigen. Es liegen keine tragfähigen Anhaltspunkte dafür vor, dass die von ihm in diesem Zusammenhang geschilderten Bauchschmerzen und Rückenbeschwerden eine dauerhafte Ausübung der aufgenommenen Beschäftigung unmöglich machten. Die Krankschreibung, die beim Kläger ab 23.09.2013 erfolgte, stellte keinen zwingenden Grund für eine Kündigung dar. Der Kläger ist hier vielmehr freiwillig in die Arbeitslosigkeit gegangen. Klarstellend ist noch anzumerken, dass die früheren Beschäftigungszeiten in Deutschland für die Prüfung der Beschäftigungsdauer nicht mehr von Bedeutung sind. Dagegen spricht die erhebliche Unterbrechung des Bezugs zum deutschen Arbeitsmarkt, die infolge des Aufenthalts in Frankreich von Juni 2012 bis Juli 2013 eingetreten war.

Somit bleibt als alleine in Betracht kommendes Aufenthaltsrecht des Klägers die Freizügigkeitsberechtigung gemäß § 2 Abs. 2 Nr. 1a FreizügG/EU für Unionsbürger, die sich zur Arbeitssuche in Deutschland aufhalten, für bis zu sechs Monate und darüber hinaus nur, solange sie nachweisen können, dass sie weiterhin Arbeit suchen und begründete Aussicht haben, eingestellt zu werden. Dieses Aufenthaltsrecht lag zur Überzeugung der Kammer im streitbefangenen Zeitraum vor, führte jedoch gleichzeitig zum Leistungsausschluss gemäß § 7 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 SGB II.

3. Dieser Leistungsausschluss ist, wie vom EuGH im Urteil vom 15.09.2015 in der Sache Alimanovic (s.o.) bestätigt, europarechtskonform. Er schränkt insbesondere das in der Freizügigkeitsrichtlinie 2004/38/EG den Unionsbürgern und ihren Familienangehörigen zugebilligte Recht, sich im Hoheitsgebiet der Mitgliedstaaten frei zu bewegen und aufzuhalten, nicht europarechtswidrig ein (so auch anknüpfend daran das BSG, u.a. im Urteil vom 03.12.2015, B 4 AS 44/15 R Rn. 35). Der EuGH hat in diesem Urteil einer, wie vorliegend auch vom Kläger angemahnten, zusätzlichen Prüfung der Verhältnismäßigkeit und Berücksichtigung weiterer Einzelfallumstände eine klare Absage erteilt. Hierzu hat der EuGH insbesondere auf das in der Freizügigkeitsrichtlinie 2004/38/EG enthaltene abgestufte System für die Aufrechterhaltung der Erwerbstätigeneigenschaft hingewiesen und betont, dass damit bereits verschiedene Faktoren, die die jeweiligen persönlichen Umstände der eine Sozialleistung beantragenden Personen kennzeichnen, insbesondere die Dauer der Ausübung einer Erwerbstätigkeit, berücksichtigt werden (Rn. 59f.). Festzuhalten ist, dass sich die Regelungen im FreizügG/EU, insbesondere auch § 2 FreizügG/EU klar an der Freizügigkeitsrichtlinie 2004/38/EG orientieren. So werden in Art. 7 Abs. 3b und c dieser Richtlinie hinsichtlich der Fortwirkung des Arbeitnehmerstatus die gleichen Vorbeschäftigungszeiten wie im FreizügG/EU genannt. Soweit bei Beschäftigungen von weniger als zwölf Monaten die Aufrechterhaltung der Erwerbstätigeneigenschaft für "mindestens" sechs Monate verlangt wird, hat dem der deutsche Gesetzgeber mit § 2 Abs. 3 S. 2 FreizügG/EU Rechnung getragen, indem er genau diesen Mindestzeitraum wählte. Wie der EuGH weiter ausgeführt hat (Rn. 61), ermöglichen die Regelungen des FreizügG/EU den Betroffenen, ihre Rechte und Pflichten eindeutig zu erfassen; folglich sind sie geeignet, bei der Gewährung von Sozialhilfeleistungen im Rahmen der Grundsicherung ein erhöhtes Maß an Rechtssicherheit und Transparenz zu gewährleisten und stehen zugleich im Einklang mit dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit.

Zu betonen ist in diesem Zusammenhang, dass soweit das FreizügG/EU für einen nachgehenden Arbeitnehmerschutz eine "unfreiwillige" Arbeitslosigkeit voraussetzt, ebenfalls lediglich die Anforderungen der diesem Gesetz zu Grunde liegenden Freizügigkeitsrichtlinie 2004/38/EG, insbesondere deren Art. 7 Abs. 3, wiederholt werden. Die Freizügigkeit als Arbeitnehmer soll auch nach der Richtlinie nur dann aufrechterhalten bleiben, wenn der Arbeitnehmer für den Verlust seines Arbeitsplatzes nicht verantwortlich ist. Es geht dabei zur Überzeugung der Kammer um die Vermeidung von Missbrauch und Mitnahmeeffekten. Die Übernahme dieses Grundgedankens in das FreizügG/EU ist zweifellos europarechtskonform.

4. Der Leistungsausschluss in § 7 Abs. 1 S. 2 SGB II ist auch nicht wegen des in Art. 1 EFA geregelten Gleichbehandlungsgebotes unanwendbar. Einer Inländergleichbehandlung hinsichtlich der Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts nach dem SGB II steht der von der Bundesregierung am 19.12.2011 diesbezüglich erklärte Vorbehalt entgegen. Die Kammer folgt insoweit der Rechtsprechung des BSG im Urteil vom 03.12.2015 (B 4 AS 43/15 R Rn. 18).

B. Ein Anspruch des Klägers auf Hilfe zum Lebensunterhalt gemäß §§ 27 ff. SGB XII scheitert an der Ausschlussregelung des § 21 S. 1 SGB XII. Danach erhalten "Personen, die nach dem Zweiten Buch (SGB II) als Erwerbsfähige oder als Angehörige dem Grunde nach leistungsberechtigt sind", keine Leistungen für den Lebensunterhalt (nach dem SGB XII).

Der Kläger gehörte als Erwerbsfähiger und dem Grunde nach zum Leistungsbezug nach dem SGB II Leistungsberechtigter zu dem durch § 21 S. 1 SGB XII vom Bezug von Leistungen für den Lebensunterhalt nach dem SGB XII ausgeschlossenen Personenkreis. Die Kammer folgt hinsichtlich dieser Auslegung des § 21 S. 1 SGB XII ausdrücklich nicht der Rechtsprechung des BSG in den Urteilen vom 03.12.2015 (B 4 AS 44/15 R Rn. 40 ff.) und vom 20.01.2016 (B 14 AS 35/15 R Rn. 34 ff.). Sie schließt sich vielmehr der ebenfalls von den Urteilen des BSG abweichenden Rechtsprechung der 149. und 95. Kammer des Sozialgerichts Berlin (Urteil vom 11.12.2015, S 149 AS 7191/13 Rn. 27ff. und Beschluss vom 22.02.2016, S 95 SO 3345/15 Rn. 16ff.), der 35. Kammer des Sozialgerichts Dortmund (Beschluss vom 11.02.2016, S 35 AS 5396/15 ER Rn. 23 ff.) und des 9. Senats des Landessozialgerichts Niedersachsen-Bremen (Beschluss vom 22.02.2016, L 9 AS 1335/15 B ER Rn. 56 ff.) an.

Die Auffassung des BSG, Personen, die - wie der Kläger - aufgrund § 7 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 SGB II vom Leistungsbezug nach dem SGB II ausgeschlossen sind, seien nicht gem. § 21 S. 1 SGB XII nach dem SGB II dem Grunde nach als Erwerbsfähige leistungsberechtigt, überzeugt nicht. Die Kammer geht vielmehr davon aus, dass auch und gerade diese Personen durch § 21 S. 1 SGB XII vom Leistungsbezug nach dem SGB XII ausgeschlossen werden.

Schon vom Wortlaut her spricht mehr dafür als dagegen, den Leistungsausschluss des § 21 S. 1 SGB XII auch auf den Personenkreis zu erstrecken, der gemäß § 7 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 SGB II vom Leistungsbezug nach dem SGB II ausgenommen wird. Denn der Wortlaut des § 21 S. 1 SGB XII knüpft nicht nur an die dem Grunde nach nach dem SGB II bestehende Leistungsberechtigung an, sondern ausdrücklich an eine solche Leistungsberechtigung als Erwerbsfähiger. Die Erwerbsfähigkeit wird damit als maßgebliches Abgrenzungskriterium zwischen den Leistungsbereichen des SGB II und des SGB XII in den Vordergrund gerückt. Wer erwerbsfähig ist, soll keine Leistungen für den Lebensunterhalt nach dem SGB XII erhalten. Die in § 8 SGB II näher geregelte Erwerbsfähigkeit ist bei den vom Leistungsausschluss des § 7 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 SGB II vornehmlich betroffenen Unionsbürgern in aller Regel unproblematisch gegeben. In gesundheitlicher Hinsicht setzt § 8 Abs. 1 SGB II lediglich die Fähigkeit voraus, auf dem allgemeinen Arbeitsmarkt unter den üblichen Bedingungen mindestens drei Stunden täglich erwerbstätig sein zu können. Die in § 8 Abs. 2 SGB II für Ausländerinnen und Ausländer näher geregelten rechtlichen Voraussetzungen einer Erwerbstätigkeit in Deutschland sind bei Unionsbürgern aufgrund der Arbeitnehmerfreizügigkeit regelmäßig erfüllt.

Zudem knüpft der Wortlaut des § 21 S. 1 SGB XII mit der Erwähnung "als Erwerbsfähige ( ) leistungsberechtigt" offensichtlich an die Legaldefinition "erwerbsfähige Leistungsberechtigte" in § 7 Abs. 1 S. 1 a.E. SGB II an. Auch dies spricht dafür, den Leistungsausschluss des § 21 S. 1 SGB XII auf all diejenigen zu beziehen, die die allgemeinen Leistungsvoraussetzungen nach § 7 Abs. 1 S. 1 SGB II erfüllen - also auch auf den erwerbsfähigen Unionsbürger, dessen Aufenthaltsrecht sich allein aus dem Zweck der Arbeitsuche herleitet.

Soweit das BSG demgegenüber betonte, der Wortlaut des § 21 S. 1 SGB XII stelle nicht ausschließlich auf das Vorliegen von Erwerbsfähigkeit ab, sondern berücksichtige auch einen Leistungsanspruch nach dem SGB II dem Grunde nach (Urteil vom 03.12.2015, B 4 AS 44/15 R Rn. 41), ist einzuräumen, dass der Wortlaut tatsächlich nicht eindeutig ist. Die Annahme, dass ein Erwerbsfähiger, der wegen des Vorliegens der Voraussetzungen eines Leistungsausschlusses nach dem SGB II nicht leistungsberechtigt ist, nicht zwangsläufig unter den Leistungsausschluss des § 21 S. 1 SGB XII fällt, ist unter alleiniger Berücksichtigung des Wortlauts vertretbar. Genügt der Wortlaut für eine abschließende Auslegung einer Norm, wie hier § 21 S. 1 SGB XII, nicht, sind als weiterer Auslegungskriterien der Wille des Gesetzgebers, systematische Gesichtspunkte und verfassungsrechtliche Vorgaben heranzuziehen und zu bewerten. Diese weiteren Kriterien führen zu dem Ergebnis, dass die vom Leistungsausschluss des § 7 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 SGB II betroffenen Hilfebedürftigen auch unter den Leistungsausschluss des § 21 S. 1 SGB XII fallen und mithin weder Leistungen nach dem SGB II noch nach dem SGB XII erhalten.

Die Kammer ist der Überzeugung, dass der Gesetzgeber gerade für den Personenkreis, der unter den Leistungsausschluss des § 7 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 SGB II fällt, keinen an die Stelle von Leistungen nach dem SGB II tretenden Leistungsanspruch nach dem SGB XII wollte. Dies ergibt sich aus der Beschlussempfehlung und dem Bericht des Ausschusses für Arbeit und Soziales zum Entwurf eines Ersten Gesetzes zur Änderung des Zweiten Buches Sozialgesetzbuch (so u.a. auch SG Berlin, Urteil vom 11.12.2015, a.a.O. Rn. 30ff. und LSG Niedersachsen-Bremen, Beschluss vom 22.02.2016, a.a.O. Rn. 60f.). Darin wird im Zusammenhang mit der Neufassung des § 7 Abs. 1 S. 2 SGB II zum 01.04.2006 ausgeführt, dass für die von dieser Regelung erfasste Personengruppe auch Leistungen des SGB XII wegen § 21 S. 1 SGB XII nicht in Betracht kommen, da sie dem Grunde nach leistungsberechtigt nach dem SGB II sind (BT-Drucks 16/688 S. 13). Diese Formulierung des gesetzgeberischen Willens ist eindeutig. Dieser Wille lässt sich im Wortlaut des § 21 S.1 SGB XII durchaus wiederfinden (a.A. scheinbar Greiser in: Schlegel/Voelzke, in jurisPK-SGB XII, 2. Aufl. 2014, Anhang zu § 23 Rn. 97.3).

Zweifel an diesem eindeutigen gesetzgeberischen Willen aufgrund der Neufassung des § 23 Abs. 3 S. 1 SGB XII im Dezember 2006 sind nicht begründet (so auch SG Dortmund, Beschluss vom 11.02.2016, a.a.O. Rn. 41ff. und LSG Niedersachsen-Bremen, Beschluss vom 22.02.2016, a.a.O. Rn. 64ff.). Zwar spricht der in § 23 Abs. 3 SGB XII eingefügte Ausschluss von Sozialhilfeleistungen für Ausländer, deren Aufenthaltsrecht sich allein aus dem Zweck der Arbeitssuche ergibt, auf den ersten Blick gegen die Annahme, dass ein entsprechender Ausschluss schon nach § 21 SGB XII vorliegt. Denn dann wäre die Regelung in § 23 Abs. 3 SGB XII überflüssig (so als Gegenargument gegen die hier vertretene Auffassung: Coseriu in: Schlegel/Voelzke, jurisPK-SGB XII, 2. Aufl. 2014, § 23 Rn. 63.11). Und in der Tat hält die Kammer die eben dargestellte Ausschlussregelung für Ausländer auf Arbeitssuche in § 23 Abs. 3 SGB XII für überflüssig. Ihre Einfügung ist vor dem Hintergrund zu sehen, dass schon vor den Entscheidungen des BSG vom Dezember 2015 und Januar 2016 vom Landessozialgericht Nordrhein-Westfalen (Beschluss vom 03.11.2006, L 20 B 248/06 AS ER Rn. 26) die Auffassung vertreten wurde, der Leistungsausschluss des § 21 S. 1 SGB XII greife für Ausländer, die wegen § 7 Abs. 1 S. 2 SGB II keine Leistungen nach dem SGB II erhalten können, nicht. Die Kammer teilt die vom Sozialgericht Dortmund vertretene Auffassung (Beschluss vom 11.02.2016, a.a.O. Rn. 44 mit Bezugnahme auf Coseriu, s.eben Rn. 64), dass die Einfügung der Ausschlussregelung für arbeitsuchende Ausländer in § 23 Abs. 3 SGB XII nur als "sicherstellende" gesetzgeberische Reaktion auf eine von der Rechtsprechung - aus Sicht der Kammer freilich unzutreffend - vertretene Auffassung, die eine faktische Aufhebung des durch § 7 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 SGB II gewünschten Ausschlusses bestimmter Personengruppen von Sozialleistungsbezug bewirkte, zu verstehen ist. Eine solche - aus Sicht der Kammer - "Notwehrreaktion" des Gesetzgebers, wie sie sich im Übrigen in ähnlicher Weise nunmehr auch nach den Urteilen des BSG vom 03.12.2015 und 20.01.2016 (s.o.) abzeichnet (u.a. zuletzt: Meldung des BMAS vom 28.04.2016, "Arbeitnehmerfreizügigkeit durch klare Regeln sichern", http://www.bmas.de), lässt sich argumentativ nicht gegen die schon zuvor an sich richtige Auslegung des Gesetzes, hier des § 21 S. 1 SGB XII, heranziehen.

Soweit das BSG zur Auslegung des § 21 S. 1 SGB XII hinsichtlich der im SGB II enthaltenen einzelnen Leistungsausschlüsse eine differenzierte Betrachtung zur "Systemabgrenzung" der Leistungssysteme des SGB II und des SGB XII einfordert (Urteil vom 03.12.2015, B 4 AS 44/15 R Rn. 41ff.) und in diesem Zusammenhang auf eigene früherer Entscheidungen für andere in § 7 SGB II geregelte Leistungsausschlüsse verweist, hat das Sozialgericht Dortmund im Beschluss vom 11.02.2016 (S 35 AS 5396/15 ER Rn. 28 ff.) sorgfältig und überzeugend herausgearbeitet, dass alle vom BSG im Urteil vom 03.12.2015 (s. eben) genannten Entscheidungen einen Leistungsausschluss gemäß § 7 Abs. 4 SGB II zum Gegenstand hatten und die Rechtsprechung hierzu nicht auf den Leistungsausschluss nach § 7 Abs. 1 S. 2 SGB II übertragen werden kann. Der Leistungsausschluss nach § 7 Abs. 4 SGB II betrifft Personen, die nach näherer Maßgabe in einer stationären Einrichtung untergebracht sind, Rentenleistungen beziehen oder sich in einer Einrichtung zum Vollzug richterlich angeordneter Freiheitsentziehung aufhalten. Es handelt sich mithin um Personengruppen, bei denen der Bezug zum Arbeitsmarkt regelmäßig fehlt - auch wenn sie die geringen Anforderungen, die § 7 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 i.V.m. § 8 Abs. 1 SGB II an das Merkmal der Erwerbsfähigkeit stellt, erfüllen. Tatsächlich kommt aber eine Arbeitsaufnahme bei diesen Personengruppen typischerweise nicht in Betracht, es ist vielmehr von einem zumindest vorübergehenden Ausscheiden aus dem Erwerbsleben auszugehen. Somit handelt es sich bei § 7 Abs. 4 SGB II um eine "verkappte" Regelung der Erwerbsunfähigkeit (Eicher in Schlegel/Voelzke jurisPK-SGB XII, 2. Aufl. 2014, § 21 Rn. 36). Aufgrund der generellen Erwerbszentriertheit des SGB II (BSG, Urteil vom 03.12.2015, B 4 AS 44/15 R Rn. 41) erscheint es in der Tat sachgerecht, die von dem Leistungsausschluss in § 7 Abs. 4 SGB II betroffenen Personengruppen, die keinen wirklichen Bezug zum Erwerbsleben aufweisen, im Rahmen einer teleologischen Reduktion nicht als dem Grunde nach nach dem SGB II leistungsberechtigte Erwerbsfähige im Sinne des § 21 S. 1 SGB XII zu behandeln (SG Dortmund, Beschluss vom 11.02.2016, s. eben Rn. 38). Diese Herleitung verdeutlicht aber, dass eine dementsprechende teleologische Reduktion für die vom Leistungsausschluss nach § 7 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 SGB II betroffene Personengruppe gerade nicht sachgerecht ist. Denn diese Personengruppe weist einen ganz konkreten Bezug zum Erwerbsleben auf. Schließlich leitet sich ihr Aufenthaltsrecht allein aus dem Zweck des Aufenthalts zur Arbeitssuche ab.

Die anderweitige Auffassung des BSG in den genannten aktuellen Entscheidungen vom 03.12.2015 und 20.01.2016 (a.a.O.) führt zu einem Ergebnis, das mit der vom BSG selbst für notwendig erachteten "Systemabgrenzung" zwischen dem SGB II und dem SGB XII nicht vereinbar ist. Diese "Systemabgrenzung" wird von der vom BSG selbst angesprochenen Erwerbszentriertheit des SGB II geprägt. Vereinfacht ausgedrückt sollen alle Hilfebedürftige, die in der Lage sind, auf dem allgemeinen Arbeitsmarkt mehr als drei Stunden täglich zu arbeiten (und die maßgeblichen Altersgrenzen erfüllen), in den Leistungsbereich des SGB II fallen, die übrigen in den Leistungsbereich des SGB XII. Dementsprechend enthält das SGB II neben den Anspruchsnormen auf laufende Geldleistungen zur Deckung des existenziellen Bedarfs u.a. auch Anspruchsnormen für Leistungen zur Eingliederung in Arbeit. So unterstützen die Träger der Leistungen nach dem SGB II gemäß § 14 S. 1 SGB II erwerbsfähige Leistungsberechtigte umfassend mit dem Ziel der Eingliederung in Arbeit. Neben dem dahinter stehenden Grundsatz des Förderns gilt aber auch der Grundsatz des Forderns (§ 2 SGB II), in dessen Folge die Geldleistungen zur Sicherung des existenziellen Bedarfs bei bestimmten Pflichtverletzungen, u.a. bei der Weigerung eine Arbeit aufzunehmen, gekürzt werden können (§§ 31 ff. SGB II). Da das SGB XII vom Ansatz her nicht auf erwerbsfähige Hilfebedürftige ausgerichtet ist, fehlen dort sowohl Anspruchsnormen für Leistungen zur Eingliederung auf dem allgemeinen Arbeitsmarkt als auch Sanktionsnormen bei einer unzureichenden Mitwirkung des Hilfebedürftigen bei der Arbeitssuche oder Arbeitsaufnahme. Eine Umsetzung der aktuellen Rechtsprechung des BSG würde nun dazu führen, dass die Hilfebedürftigen, deren Aufenthaltsrecht sich ausdrücklich nur aus dem Zweck der Arbeitssuche ergibt, einem Leistungssystem zugeordnet werden, das ihnen bei dieser Arbeitssuche nicht behilflich sein kann und bei unzureichenden Eigenbemühungen des Hilfebedürftigen keinerlei Sanktionsmöglichkeiten vorhält.

Diesen offensichtlichen und schwerwiegenden Systembruch nimmt das BSG in Kauf, um einem Vollzugsdefizit des Ausländerrechts entgegenzuwirken (Leopold in Schlegel/Voelzke, in juris PK-SGB II, 4. Aufl., 2015, § 7 Rn. 99.3) und um verfassungsrechtlichen Vorgaben zu genügen (Coseriu in Schlegel/Voelzke, in jurisPK-SGB XII, 2. Aufl. 2014, § 23 Rn. 63.4). Beide Argumente überzeugen jedoch hinsichtlich der vorliegend im Streit stehenden Hilfen zum laufenden Lebensunterhalt nicht.

Der Ansatz des BSG, jeder nicht ausgewiesene Ausländer müsse bei einem verfestigten Aufenthalt, den das BSG bereits nach sechs Monaten annimmt, in irgendeiner Weise vom Aufenthaltsland alimentiert werden, verkennt den Charakter der unionsrechtlichen Arbeitnehmerfreizügigkeit. Diese Freizügigkeit ist, wie § 5 FreizügG/EU entnommen werden kann, weitgehend entformalisiert. Überprüfungen und die Ausstellung von Bescheinigungen sind nicht zwingend vorgegeben. Darüber hinaus ist zu bedenken, dass die Freizügigkeitsberechtigung für Arbeitnehmer und Arbeitsuchende (§ 2 Abs. 2 Nr. 1, 1a FreizügG/EU) von Umständen abhängt, die sich, losgelöst von speziellen Problemen beim Nachweis bzw. der Widerlegung einer erfolgversprechenden Arbeitsuche, häufig tatsächlich von einem Tag auf den anderen ändern können (z.B. wenn sich nach langer Arbeitssuche plötzlich eine konkrete Perspektive auf eine Einstellung ergibt). Zu bedenken ist auch, dass die Ausweisung von Arbeitnehmern und Arbeitssuchenden bei Verlust des entsprechenden Aufenthaltsrechts ein im Regelfall "stumpfes Schwert" wäre, da das Recht auf eine Wiedereinreise gemäß § 6 FreizügG/EU nur bei zusätzlicher Erfüllung sehr weniger Ausnahmetatbestände verloren gehen würde. Anders ausgedrückt: Ausweisungen dürften sich in den allermeisten Fällen als völlig sinnlos erweisen. Damit liegt aber für die Kammer auf der Hand, dass sich dieses weitgehend entformalisierte und faktisch nahezu schrankenlose Freizügigkeitsrecht von Arbeitnehmern und Arbeitssuchenden nur durchführen und aufrechterhalten lässt, wenn zur Vermeidung unerwünschter und nicht beabsichtigter Missbrauchs- und Mitnahmeeffekte die Voraussetzungen für den Bezug von Sozialleistungen bei Wahrnehmung dieses Freizügigkeitsrechts enger geknüpft werden als das Freizügigkeitsrecht selbst. Genau diese Möglichkeit eröffnet Art. 24 Abs. 2 der Richtlinie 2004/38/EG den Aufnahmemitgliedstaaten für Personen, die sich zur Arbeitssuche in ihrem Hoheitsgebiet aufhalten und deswegen nicht ausgewiesen werden dürfen (Art. 14 Abs. 4 b Richtlinie 2004/38/EG, § 7 Abs. 2 Nr. 1a FreizügG/EU). Der deutsche Gesetzgeber hat von dieser Möglichkeit in § 7 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 SGB II Gebrauch gemacht und Personen, deren Aufenthaltsrecht sich allein aus dem Zweck der Arbeitssuche ergibt, vom Leistungsbezug nach dem SGB II ausgenommen. Der EuGH hat, wie bereits mehrmals erwähnt, in der Rechtssache Alimanovic diese Norm für europarechtskonform erachtet und ausdrücklich bestätigt, dass der Aufnahmemitgliedstaat einem Unionsbürger, dem ein Aufenthaltsrecht allein zum Zweck der Arbeitssuche zusteht, "jegliche" (!) Sozialhilfeleistung verweigern darf (Urteil vom 15.09.2015, a.a.O. Rn. 58). Die Europäische Union ist insoweit eine Union der freizügigen Arbeitnehmer und Arbeitssuchenden jedoch keine Sozialunion. Ein Vollzugsdefizit des Ausländerrechts stellt vor diesem Hintergrund kein tragfähiges Argument dar, um bei einem nicht ausgewiesenen (und im Übrigen regelmäßig überhaupt nicht ausweisbaren) arbeitsuchenden Unionsbürger von einer zwingenden Alimentationspflicht des Aufnahmestaates auszugehen.

Daran anknüpfend hält die Kammer entgegen der Auffassung des BSG (Urteil vom 03.12.2015, B 4 AS 44/15 R Rn. 57) die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts (BVerfG) zum Asylbewerberleistungsgesetz (AsylbLG) vom 18.07.2012 (1 BvL 1/09 u.a.) auf die Leistungsausschlüsse nach § 7 Abs.1 S. 2 Nr. 2 SGB II i.V.m. § 21 S. 1 SGB XII von Unionsbürgern, die sich allein zum Zweck der Arbeitssuche in Deutschland aufhalten, nicht für übertragbar. Zwar hat das BVerfG hinsichtlich des Grundrechts auf Gewährleistung eines menschenwürdigen Existenzminimums nach Art. 1 Grundgesetz (GG) ausschließlich an den tatsächlichen Aufenthalt in Deutschland angeknüpft und eine pauschale Differenzierung nach dem Aufenthaltsstatus ausdrücklich abgelehnt. Die Entscheidung betraf jedoch keine Unionsbürger. Anders als bei Drittstaatsangehörigen besteht bei Unionsbürgern aber die Besonderheit, dass die Mitgliedstaaten der Europäischen Union zur Verwirklichung der Arbeitnehmerfreizügigkeit, die eine der entscheidenden Grundfreiheiten innerhalb der Europäischen Union darstellt, was den Aufenthalt, die Ein- und die Ausreise von Unionsbürgern in einen Aufnahmemitgliedstaat betrifft, auf klassische Hoheitsrechte verzichtet haben. Wie eben schon dargestellt ist die Schaffung und Aufrechterhaltung dieser Freizügigkeit wegen der andererseits nicht bestehenden Sozialunion spiegelbildlich mit einer Begrenzung der Alimentationspflicht des Aufnahmemitgliedstaats für (ausschließlich) arbeitsuchende Hilfebedürftige verknüpft worden. Dass nach der hier vertretenen Auffassung bei dieser Personengruppe hinsichtlich des Leistungsausschluss doch an den Aufenthaltsstatus als Ausschlusskriterium für den Bezug von Sozialhilfeleistungen nach deutschem Recht angeknüpft wird, hält die Kammer in Kenntnis der Entscheidung des BVerfG zum AsylbLG für unbedenklich. Die Sachverhalte sind nicht gleich gelagert. Die nach der hier vertretenen Auffassung faktisch in den Raum gestellte Umzugsobliegenheit des hilfebedürftigen Arbeitsuchenden in seinen Herkunftsmitgliedstaat ist in der Abwägung mit den erheblichen Vorteilen, die Arbeitnehmer und Arbeitssuchenden durch die Freizügigkeit innerhalb der Europäischen Union erlangen, verfassungsrechtlich hinnehmbar, insbesondere mit Art. 1 GG vereinbar (noch mehr dazu s.u.).

Zu bedenken ist hier auch der begrenzte Wirkungsbereich des Leistungsausschlusses nach § 7 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 SGB II. Betroffen sind von diesem Leistungsausschluss lediglich Unionsbürger, deren Recht zum Aufenthalt sich nur aus dem Zwecke der Arbeitssuche ergibt. Schon eine Beschäftigung von unter einem Jahr reicht aber aus, um trotz Arbeitslosigkeit und Arbeitsuche ein nachgehendes Aufenthaltsrecht als Arbeitnehmer für ein halbes Jahr zu haben und den Leistungsausschluss in dieser Zeit entfallen zu lassen. Bereits nach einer Beschäftigung von einem Jahr bleibt das Aufenthaltsrecht als Arbeitnehmer unbefristet erhalten und der Leistungsausschluss verliert seine Bedeutung. Etwas anderes gilt nur für Personen, die nicht unfreiwillig arbeitslos geworden sind, sofern sie noch kein Daueraufenthaltsrecht (ständiger rechtmäßiger Aufenthalt im Bundesgebiet seit fünf Jahren, § 4a FreizügG/EU) haben. Die Anforderungen, um trotz Arbeitslosigkeit nicht unter den Leistungsausschluss zu fallen, sind also sehr gering. Der Leistungsausschluss erweist sich damit auch unter dem verfassungsrechtlichen Blickwinkel als verhältnismäßig.

Nicht nachvollziehbar hält die Kammer in diesem Zusammenhang die Auffassung des BSG, nach einer reinen Aufenthaltsdauer (nicht einmal Beschäftigungsdauer) von lediglich sechs Monaten von einem "verfestigten Aufenthalt" mit einer deswegen zeitlich unbegrenzt bestehenden Leistungsverpflichtung (Ermessensreduzierung auf Null) des SGB XII-Leistungsträgers auszugehen (Urteil vom 03.12.2015, B 4 AS 44/15 R Rn. 55ff.; Urteil vom 20.01.2016 Rn. 45). Da sich die Höhe der laufenden Geldleistungen nach dem SGB II dem SGB XII weitgehend deckt, wird der Leistungsausschluss nach dem SGB II damit letztlich sinnentleert. Die in der Richtlinie 2004/38/EG und im FreizügG/EU enthaltenen Abstufungen der Freizügigkeitsberechtigung und damit einhergehend der Berechtigung zum Sozialleistungsbezug (s.o.) werden vom BSG völlig ignoriert. Die Gefahr von Mitnahme- und Missbrauchseffekten würde sich bei der Umsetzung der Urteile des BSG förmlich aufdrängen (kritisch hinsichtlich dieser Sechs-Monats-Frist sogar: Coseriu in Schlegel/Voelzke, in jurisPK-SGB XII, 2. Aufl. 2014, § 63 Rn. 63.6).

Schließlich sind die Unionsbürger, die von dem Leistungsausschluss betroffen werden, nicht schutzlos gestellt. Es darf bei Unionsbürgern typisierend davon ausgegangen werden, dass sie rechtlich nicht gehindert werden können, in ihr Herkunftsland zurückzukehren und dass dieses Herkunftsland Leistungen zur Sicherung des Existenzminimums bietet. Demgegenüber kann aus der Menschenwürde nicht abgeleitet werden, dass ein Gemeinwesen ausnahmslos jeden Aufenthalt durch laufende Leistungen zu alimentieren hat (LSG Baden-Württemberg, Beschluss vom 29.06.2015, L 1 AS 2338/15 ER-B Rn. 39 und LSG Niedersachsen-Bremen, Beschluss vom 22.02.2016, a.a.O. Rn. 66). Dem arbeitsuchenden Unionsbürger, der sich aufgrund einer eigenen Entscheidung in Deutschland aufhält und seinen Lebensunterhalt nicht aus eigenen Kräften bestreiten kann, steht es frei, in sein Herkunftsland zurückzukehren. Eine Obliegenheit zu einem Umzug mit einer Sanktion bei Nichterfüllung ist dem SGB II im Übrigen nicht fremd. Sie findet sich hinsichtlich der Verpflichtung zur Aufnahme einer zumutbaren Arbeit in den §§ 10, 31, 31a SGB II. So macht die Erforderlichkeit eines Umzugs eine Arbeitsaufnahme nicht generell unzumutbar (Hackethal in Schlegel/Voelzke, jurisPK-SGB II, 4. Aufl. 2015, § 10 Rn. 35). Der hier im Streit stehende Leistungsausschluss für arbeitsuchende Unionsbürger ist ohne Zweifel deutlich weitgehender als die Sanktionen des § 31a SGB II und auch die in Betracht kommenden Umzüge in das Herkunftsland können, müssen jedoch gar nicht, sich aufwändiger gestalten als Umzüge zur Arbeitsaufnahme innerhalb Deutschlands. Verfassungsrechtliche Bedenken ergeben sich daraus jedoch nicht. Auch hier ist zu bedenken, dass der Aufenthalt des vom Leistungsausschluss betroffenen Unionsbürger erst dadurch ermöglicht wurde, dass für Arbeitnehmer - nicht für Sozialleistungsempfänger - eine weitgehend "entgrenzte" Europäische Union geschaffen wurde (s.o.). Das Überschreiten einer Landesgrenze macht einen Umzug vor diesem Hintergrund zu nichts Besonderem.

Nicht nachvollziehbar ist für die Kammer der Hinweis des BSG, dass es für den vom Leistungsausschluss betroffenen Personenkreis auf die Möglichkeit einer Heimkehr des Ausländers in seiner Herkunftsland im Zusammenhang mit der Prüfung verfassungsrechtlicher Vorgaben nicht ankomme (Urteil vom 20.01.2016, a.a.O. Rn. 42). Insoweit ist auf die Entscheidung des selben Senats vom 09.03.2016 zur Frage, ob die gesetzliche Ermächtigung zur Aufrechnung in Höhe von 30% des Regelbedarfs nach § 43 SGB II gegen das Grundrecht auf Gewährleistung eines menschenwürdigen Existenzminimums verstößt, hinzuweisen (B 14 AS 20/15 R, bislang nur als Pressemitteilung vom 09.03.2016, Terminbericht Nr. 7/16 Nr. 1). Völlig überzeugend und zu Recht wies der 14. Senat des BSG darauf hin, dass die Eigenverantwortung als Person Teil der dem Art. 1 Abs. 1 GG zu Grunde liegenden Vorstellung vom Menschen ist. Zu dieser Eigenverantwortung gehört für die Kammer aber auch, dass derjenige, der von seinem Freizügigkeitsrecht als Arbeitnehmer Gebrauch machte, aber dabei nach den oben dargestellten Maßstäben - gar keine Beschäftigungsaufnahme, nur kurze Beschäftigungsdauer, freiwillige Arbeitslosigkeit bei fehlendem Daueraufenthaltsrecht - keinen nachhaltigen Erfolg hatte, wieder in sein Heimatland zurückkehrt - oder, falls gewünscht und möglich, seinen laufenden Lebensunterhalt auf andere Weise, insbesondere durch Unterstützung von Familienangehörigen, bestreitet. Für den Verweis auf die Rückkehr in das Heimatland bedarf es entgegen der Auffassung des BSG im Urteil vom 20.01.2016 (s. eben) jedenfalls bei Unionsbürgern zur Prüfung einer Alimentationsverpflichtung des Aufnahmemitgliedsstaats demgegenüber keiner Rechtsgrundlage.

Der Leistungsausschluss nach § 21 S. 1 SGB XII ist nicht wegen des in Art. 1 EFA statuierten Gleichbehandlungsgebotes unanwendbar. Zwar ist der Kläger vom persönlichen Schutzbereich des EFA im Hinblick auf das SGB XII erfasst, weil er aus einem Vertragsstaat stammt. Hinsichtlich der Anwendung des SGB XII liegt, anders als zum SGB II, kein Vorbehalt der Bundesregierung vor. Allerdings ist zu beachten, dass Art. 1 EFA lediglich einen Anspruch begründet, als ausländischer Staatsangehöriger in gleicher Weise und unter den gleichen Bedingungen wie die Staatsangehörigen des Aufenthaltsstaates Leistungen zu erhalten. Die hier maßgebliche Regelung, die zu einer anderen Behandlung des Klägers gegenüber deutschen Staatsangehörigen führt, findet sich aber nicht im SGB XII, sondern im SGB II. § 21 S. 1 SGB XII regelt unabhängig von der Staatsangehörigkeit für alle Personen, die nach dem Zweiten Buch als Erwerbsfähige oder als Angehörige dem Grunde nach leistungsberechtigt sind, einen Leistungsausschluss für das SGB XII. Dieser Leistungsausschluss (nach dem SGB XII) kann somit nicht mit dem Argument des Anspruchs auf eine Inländergleichbehandlung nach Art. 1 EFA außer Acht gelassen werden. Auf den Leistungsausschluss nach § 7 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 SGB II, der in der Tat zu einer unterschiedlichen Behandlung des Klägers im Verhältnis zu deutschen Staatsangehörigen führt, findet das EFA, wie bereits dargestellt, aufgrund des von der Bundesregierung erklärten Vorbehalts keine Anwendung mehr.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 SGG.

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