B 1 KR 32/02 R

Auf die Revision der Beklagten werden die Urteile des Sozialgerichts Dessau vom 10. Dezember 1999 und des Landessozialgerichts Sachsen-Anhalt vom 12. September 2002 aufgehoben. Die Klage auf Gewährung höheren Krankengeldes für die Zeit vom 26. bis 28. November 1997 und vom 16. Januar bis 6. Februar 1998 wird abgewiesen. Kosten des Rechtsstreits sind nicht zu erstatten.

Gründe:

I

Die Beteiligten streiten über die Höhe des dem Kläger zustehenden Krankengeldes.

Der Kläger ist als hauptberuflich selbstständig Erwerbstätiger bei der beklagten AOK mit einem Anspruch auf Krankengeld ab dem 8. Tag der Arbeitsunfähigkeit freiwillig versichert. Nach seinen Angaben hatte er im Jahre 1997 aus seiner selbstständigen Tätigkeit ein Einkommen in Höhe von wöchentlich 250,68 DM (täglich 35,81 DM). Die Beklagte erhob vom Kläger in den Jahren 1997 und 1998 Beiträge nach einem kalendertäglichen fiktiven Einkommen von 91 DM, das war der vierzigste Teil der für das Beitrittsgebiet geltenden monatlichen Bezugsgröße von 3.640 DM. Als der Kläger im November 1997 und im Januar/Februar 1998 arbeitsunfähig erkrankte, legte sie das angegebene tägliche Arbeitseinkommen zu Grunde und gewährte unter Abzug von Beiträgen zur Renten- und zur Pflegeversicherung 22,32 DM täglich als Krankengeld (Zahlungsanweisung vom 16. Februar 1998). Auf den Widerspruch des Klägers hielt sie (auch für weitere Arbeitsunfähigkeitszeiträume) an dieser Entscheidung fest, weil das Krankengeld nur das tatsächlich ausgefallene Einkommen zu ersetzen habe (Widerspruchsbescheid vom 31. August 1998).

Die Vorinstanzen sind demgegenüber zum Ergebnis gekommen, dass der Anspruch des Klägers auf Krankengeld nach den für die Beitragserhebung maßgebenden fiktiven Einkünften zu bemessen sei. Das Sozialgericht hat die Beklagte entsprechend verurteilt. Im Berufungsverfahren haben die Beteiligten den Streitgegenstand auf die beiden ersten Zeiträume der Gewährung von Krankengeld beschränkt und vereinbart, das Prozessergebnis auf die übrigen zu übertragen. Das Landessozialgericht (LSG) hat die Berufung der Beklagten zurückgewiesen. Zur Begründung verweist es auf § 47 Abs 4 Satz 2 Fünftes Buch Sozialgesetzbuch (SGB V). Danach bestimme sich die Höhe des Krankengeldes bei Selbstständigen nach dem Betrag, der zuletzt vor Beginn der Arbeitsunfähigkeit für die Beitragsbemessung maßgebend gewesen sei. Beim Kläger sei dies nach § 240 Abs 4 Satz 2 SGB V der vierzigste Teil der monatlichen Bezugsgröße, weil sein Einkommen mit 35,81 DM täglich unter dem dreißigsten Teil der monatlichen Bemessungsgrenze gemäß § 223 SGB V (damals 175,00 bzw 177,50 DM) gelegen habe. Das tatsächlich erzielte Einkommen sei nicht zu berücksichtigen. Das Ergebnis entspreche dem Versicherungsprinzip und dem Grundsatz der Äquivalenz von Beitrag und Leistung (Urteil vom 12. September 2002).

Mit der Revision rügt die Beklagte sinngemäß eine Verletzung von § 47 SGB V. Das Krankengeld habe lediglich den Einkommensverlust zu ersetzen, den der freiwillig versicherte Selbstständige dadurch erleide, dass er krankheitsbedingt nicht arbeiten könne. Eine das regelmäßige Arbeitseinkommen übersteigende Krankengeldgewährung widerspreche dem allgemeinen Grundsatz des Sozialversicherungsrechts, dass der Versicherte durch die Versicherungsleistung nicht finanziell besser gestellt werden dürfe, als wenn der Versicherungsfall nicht eingetreten wäre. Bei der Berechnung auf der Grundlage des vierzigsten Teils der monatlichen Bezugsgröße würde der Kläger als Krankengeld Leistungen erhalten, die sein Einkommen aus selbstständiger Tätigkeit überstiegen. Der Gesetzgeber habe keine Anreize schaffen wollen, eine Sozialleistung in Anspruch zu nehmen. Bei zutreffender Auslegung beziehe sich die Berechnungsvorschrift des § 47 Abs 4 Satz 2 SGB V auf das tatsächlich vor Beginn der Arbeitsunfähigkeit erzielte Arbeitseinkommen. Denn dieses sei jedenfalls in dem Sinne für die Beitragsbemessung maßgebend, als sich danach bestimme, aus welchem gesetzlich festgelegten Mindestbetrag sich der Beitrag errechne. Da die hauptberuflich selbstständigen Mitglieder nach § 240 Abs 4 Satz 2 SGB V entweder Beiträge aus dem dreißigsten Teil der monatlichen Beitragsbemessungsgrenze oder aus dem vierzigsten Teil der monatlichen Bezugsgröße zu zahlen hätten und sich die Zuordnung zur jeweiligen Beitragshöhe aus dem tatsächlich erzielten Arbeitseinkommen ergebe, sei dieses im Sinne des Gesetzes "für die Beitragsbemessung maßgebend". Diese Überlegungen bestätige § 47 Abs 3 SGB V, der die Krankenkasse zu abweichenden Satzungsbestimmungen nur unter Wahrung der Entgeltersatzfunktion des Krankengeldes ermächtige. Außerdem führe die Auffassung der Vorinstanzen im Ergebnis zu einer gesetzlich festgelegten Mindesthöhe des Krankengeldes, für die es im Gesetz einer ausdrücklichen Klarstellung bedurft habe, zumal § 47 Abs 6 SGB V eine Höchstgrenze eigens festlege.

Die Beklagte beantragt,
die Urteile der Vorinstanzen aufzuheben und die Klage abzuweisen.

Der Kläger beantragt,
die Revision zurückzuweisen.

Er hält das angefochtene Urteil für zutreffend. Der Senat habe entschieden, dass der Anspruch auf Krankengeld nicht voraussetze, dass der Versicherte ohne die Arbeitsunfähigkeit Arbeitsentgelt oder Arbeitsersatzeinkommen erzielt hätte (BSGE 89, 254 = SozR 3-2500 § 19 Nr 5). Deshalb sei der Einwand der Beklagten unerheblich, dass er (der Kläger) durch die Arbeitsunfähigkeit finanziell besser gestellt werde als ohne; dies habe das LSG im Übrigen auch nicht festgestellt, zumal sich das tatsächliche Einkommen von Selbstständigen nicht voraussagen lasse. Da der Beitrag nicht aus dem tatsächlichen, sondern einem fiktiven Einkommen berechnet werde, müsse auch das Krankengeld nach dem fiktiven Einkommen bemessen werden. Die Beitragsberechnung bei Selbstständigen habe das Bundesverfassungsgericht (BVerfG) mit der gleichmäßigen Beitragsbelastung von selbstständig und abhängig Erwerbstätigen gerechtfertigt. Dann aber dürfe das Krankengeld nicht nach anderen Kriterien berechnet werden, weil er (der Kläger) sonst schlechter gestellt werde als Pflichtversicherte.

II

Die Revision der Beklagten ist begründet. Die Beklagte hat das dem Kläger zustehende Krankengeld zutreffend berechnet, sodass die Klage auf eine höhere Leistung entgegen der Auffassung der Vorinstanzen unbegründet ist.

Im Revisionsverfahren ist nur noch über den Krankengeldanspruch für die Zeit vom 26. bis 28. November 1997 und vom 16. Januar bis 6. Februar 1998 zu entscheiden, weil die Beteiligten den Rechtsstreit durch den in der Berufungsinstanz geschlossenen Vergleich darauf beschränkt haben. Die von der Beklagten im Revisionsverfahren erläuterte Berechnung des täglichen Krankengeldes aus einem täglichen Arbeitseinkommen von 35,81 DM und die dabei vorgenommenen Abzüge lassen Rechtsfehler nicht erkennen und werden vom Kläger nicht angegriffen, sodass es insoweit keiner näheren Begründung bedarf. Das vom LSG im Anschluss an die Erhebungen der Beklagten festgestellte tägliche Arbeitseinkommen ist zwischen den Beteiligten im Ergebnis ebenfalls unstreitig. Der Kläger hat zwar vorgetragen, dass es bei Selbstständigen generell sehr schwierig sei, das in einem bestimmten Zeitabschnitt erzielte Einkommen verlässlich festzustellen. Er hat aber nicht substanziiert dargelegt, in welchen Punkten die vom LSG übernommene Angabe korrekturbedürftig sei. Unter diesen Umständen ist davon auszugehen, dass der aus dem Einkommensteuerbescheid errechnete Betrag zumindest als Durchschnittswert die tatsächlichen Verhältnisse so gut wie möglich widerspiegelt. Allein maßgeblicher Streitpunkt des Verfahrens ist infolgedessen die Frage, ob der Berechnung an Stelle des durchschnittlich erzielten Arbeitseinkommens in Höhe von 35,81 DM das für die Beitragsberechnung herangezogene fiktive Mindesteinkommen in Höhe von 91 DM täglich zu Grunde gelegt werden muss. Insoweit ist dem Kläger und den Vorinstanzen nicht zu folgen.

Nach § 47 Abs 1 Satz 1 SGB V beträgt das Krankengeld 70 vom Hundert des erzielten regelmäßigen Arbeitsentgelts und Arbeitseinkommens, soweit es der Beitragsberechnung unterliegt. Das "erzielte regelmäßige Arbeitsentgelt und Arbeitseinkommen" in diesem Sinne wird vom Gesetz in einer Klammerdefinition als "Regelentgelt" bezeichnet, wegen dessen Höhe § 47 Abs 1 Satz 3 SGB V auf die näheren Bestimmungen in Absatz 2, 4 und 6 der Vorschrift verweist, in denen verschiedene Personenkreise von Versicherten angesprochen werden. Für Versicherte, die nicht Arbeitnehmer sind, gilt nach § 47 Abs 4 Satz 2 SGB V als Regelentgelt der kalendertägliche Betrag, der zuletzt vor Beginn der Arbeitsunfähigkeit für die Beitragsbemessung maßgebend war.

Aus diesen Regelungen haben die Vorinstanzen zu Unrecht geschlossen, dass sich das Krankengeld des Klägers aus seinem der Beitragsberechnung zu Grunde gelegten fiktiven Mindesteinkommen errechnet. Dem steht die Rechtsprechung des Senats zur Bedeutung der Entgeltersatzfunktion des Krankengeldes entgegen. Danach haben Teilnehmer an Trainingsmaßnahmen in einer Werkstatt für Behinderte im Falle der Arbeitsunfähigkeit keinen Anspruch auf Krankengeld, weil sie kein Arbeitsentgelt oder Arbeitseinkommen beziehen. Denn Krankengeld kann grundsätzlich nur als Ersatz für diejenigen Einkünfte beansprucht werden, die der Versicherte vor Eintritt der Arbeitsunfähigkeit bzw vor Beginn der stationären Behandlung als Arbeitsentgelt oder Arbeitseinkommen bezogen hat und die wegen der Erkrankung entfallen. Das zur Beitragserhebung heranzuziehende fiktive Einkommen (im damaligen Fall nach § 235 Abs 3 SGB V) ist nicht zu berücksichtigen, selbst wenn Versicherte betroffen sind, die - wie der Kläger - keine Arbeitnehmer sind, sodass § 47 Abs 4 Satz 2 SGB V auf die Beitragsbemessung verweist. Der aufgezeigte Grundsatz hat auch insoweit Ausdruck im Gesetz gefunden, als § 44 Abs 1 Satz 2 SGB V diejenigen Versichertengruppen pauschal vom Anspruch auf Krankengeld ausschließt, die mangels einer entgeltlichen Tätigkeit im Falle der Arbeitsunfähigkeit regelmäßig kein Arbeitsentgelt oder Arbeitseinkommen einbüßen (zum Ganzen BSG SozR 3-2500 § 44 Nr 8 S 19 f). Weitere Bestätigungen für das Entgeltersatzprinzip sind darin zu sehen, dass § 47 Abs 1 Satz 2 SGB V das Regelentgelt für Arbeitnehmer auf 90 vH des Nettoarbeitsentgelts begrenzt und dass § 47 Abs 3 SGB V die den Krankenkassen für Sonderfälle eingeräumte Gestaltungsfreiheit hinsichtlich der Zahlung und Berechnung des Krankengeldes mit der ausdrücklichen Auflage verbindet, die Erfüllung der Entgeltersatzfunktion des Krankengeldes sicherzustellen.

Im Falle des Klägers spricht nichts für eine Ausnahme von dem im genannten Urteil entwickelten Grundsatz. Die anzuwendenden Vorschriften sind dieselben. Für die Anwendung des Grundsatzes bedeutet es keinen Unterschied, ob Arbeitsentgelt oder Arbeitseinkommen wie in der damaligen Fallgestaltung überhaupt nicht erzielt (und der Krankengeldanspruch dadurch ganz ausgeschlossen) wird oder ob die tatsächliche Höhe des durch die Arbeitsunfähigkeit entgehenden Arbeitseinkommens den Krankengeldanspruch begrenzt. Ebenso wenig wie im damaligen Fall rechtfertigt der Wortlaut von § 47 Abs 4 Satz 2 SGB V ein anderes Ergebnis. Zwar scheint die Vorschrift neben der Verweisung auf die Beitragsbemessungsvorschriften des § 240 SGB V durch die Verwendung des Wortes "gilt" zusätzlich anzudeuten, dass es sich beim angesprochenen Regelentgelt nicht um einen tatsächlich festzustellenden, sondern um einen normativ festgelegten Betrag handeln könnte. Diese Interpretation verkennt jedoch den systematischen Zusammenhang mit der Grundnorm des § 47 Abs 1 Satz 1 SGB V, der eine isolierte Betrachtung von Absatz 4 Satz 2 ausschließt. Die Definition des Regelentgelts als das erzielte regelmäßige Arbeitsentgelt und Arbeitseinkommen in § 47 Abs 1 Satz 1 SGB V steckt den Rahmen ab, der bei allen in § 47 SGB V getroffenen Regelungen vorrangig zu beachten ist. Nur in diesem Rahmen trifft § 47 Abs 4 Satz 2 SGB V ergänzende Bestimmungen zur Höhe des Regelentgelts; die darin enthaltene Verweisung bezieht sich infolgedessen nicht auf das der Beitragsberechnung zu Grunde liegende Einkommen insgesamt, sondern lediglich auf denjenigen Teil der Einkünfte, der als erzieltes Arbeitsentgelt oder Arbeitseinkommen für die rechtliche Zuordnung zu den verschiedenen Alternativen der Beitragsbemessung nach § 240 Abs 4 Satz 2 SGB V maßgebend ist. Nur in dieser Weise bleibt der Sinn und Zweck der Krankengeldleistung gewahrt, dem arbeitsunfähigen Versicherten einen Ausgleich für den durch die Arbeitsunfähigkeit entfallenden Verdienst zu bieten.

Diesem Ergebnis lässt sich nicht mit Erfolg entgegenhalten, der Senat habe im Urteil vom 7. Mai 2002 einen Anspruch auf Krankengeld bejaht, obwohl der Versicherte dadurch finanziell besser gestellt worden sei als er ohne die krankheitsbedingte Arbeitsunfähigkeit gestanden hätte (BSGE 89, 254, 258 f = SozR 3-2500 § 19 Nr 5 S 26 ff). Denn bereits darin wird unter Hinweis auf vorangegangene Rechtsprechung (BSG SozR 3-2500 § 44 Nr 8 S 19) betont, dass die Bindung des Krankengeldes an das Lohnersatzprinzip allenfalls bei der Frage des Anspruchsgrundes und nicht bei der Bestimmung der Leistungshöhe in den Hintergrund treten könne; trotz dieser Lockerung der Entgeltersatzfunktion führe ein völliges Fehlen von Arbeitsentgelt oder Arbeitseinkommen vor dem Beginn der Arbeitsunfähigkeit in jedem Fall zum Ausschluss des Krankengeldanspruchs. Da es im vorliegenden Fall um die Anknüpfung an das vor der Arbeitsunfähigkeit erzielte Arbeitseinkommen geht und nicht der Anspruchsgrund, sondern die Höhe streitig ist, sind Vorbehalte gegen das Lohnersatzprinzip schon nach den seinerzeit angestellten Erwägungen hier nicht einschlägig. Im Übrigen kann aus jenem Urteil für die jetzige Entscheidung auch deshalb nichts hergeleitet werden, weil es dort um Pflichtversicherte ging, denen das Gesetz in der Phase nach dem Ausscheiden aus einem Beschäftigungsverhältnis eine einmonatige Überlegungsfrist gewährt, um ihnen Zeit zu geben, sich auf die neuen Verhältnisse einzustellen, ohne den Versicherungsschutz sofort zu verlieren. Dieser "Vorteil" im Vergleich zum freiwillig versicherten Kläger knüpft an die mit der Übergangsphase zwischen zwei Lebensabschnitten verbundene Unsicherheit an und ist zudem zeitlich begrenzt. Mit einer solchen Fallgestaltung hat die Situation des Klägers nichts zu tun.

Die demnach wegen der Entgeltersatzfunktion des Krankengeldes gebotene einschränkende Auslegung der in § 47 Abs 4 Satz 2 SGB V enthaltenen Verweisung auf das Beitragsrecht wird durch den Zweck der in Bezug genommenen Regelungen bestätigt, der einer Übernahme in das Leistungsrecht entgegensteht. Das beitragsrechtlich maßgebliche Mindesteinkommen für alle freiwillig Versicherten nach § 240 Abs 4 Satz 1 SGB V soll mit der darauf beruhenden Mindestbeitragshöhe verhindern, dass sich freiwillige Kassenmitglieder mit geringen Einkünften zu Lasten der Solidargemeinschaft der Pflichtversicherten Krankenversicherungsschutz zu unangemessen niedrigen Beiträgen verschaffen können (vgl BT-Drucks 8/338 S 60 zu § 180 Abs 4 RVO in der Fassung des Krankenversicherungs-Kostendämpfungsgesetzes vom 27. Juni 1977 - BGBl I 1069; dazu: BSGE 52, 32, 33 = SozR 2200 § 385 Nr 5 S 14; zur Verdoppelung des Mindestbeitrags ab dem 1. Januar 1989 und ihrer verfassungsrechtlichen Beurteilung: BSGE 70, 13, 19 f = SozR 3-2500 § 240 Nr 6 S 15 f; BSG SozR 3-1300 § 40 Nr 2; BVerfG SozR 3-1300 § 40 Nr 3). Der Zweck der Mindestbeitragshöhe liegt somit gerade nicht darin, die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit der freiwillig Versicherten genauer zu erfassen.

Die zum 1. Januar 1993 eingeführte besondere Mindesteinnahmen-Grenze für freiwillig versicherte hauptberuflich Selbstständige beruht im Verhältnis zu den Pflichtversicherten auf demselben Grundgedanken wie diejenige für die übrigen freiwillig Versicherten (BSGE 79, 133, 141 = SozR 3-2500 § 240 Nr 27 S 106). Sie soll außerdem vermeiden, dass Selbstständige deshalb ungerechtfertigt begünstigt werden, weil die Beitragsbemessung bei ihnen nicht wie bei anderen Versicherten am Bruttoeinkommen, sondern an dem um die Betriebsausgaben bereinigten Gewinn aus selbstständiger Erwerbstätigkeit anknüpfen kann (BSGE 79, 133, 142 f = SozR 3-2500 § 240 Nr 27 S 107 f; BVerfGE 103, 392, 398 f = SozR 3-2500 § 240 Nr 39 S 194). Auch dieser besondere Gesichtspunkt lässt jedoch nicht die Annahme zu, die Regelung des § 240 Abs 4 Satz 2 SGB V sei vor allem von dem Bestreben getragen, die wahren Einkommensverhältnisse der hauptberuflich Selbstständigen abzubilden. Denn das festgestellte Arbeitseinkommen wird nicht durch einen pauschalen Zuschlag als Ausgleich für den Abzug von Betriebsausgaben erhöht. Vielmehr mindert sich der Zuschlag, je näher das tatsächliche Arbeitseinkommen an die Mindestbemessung heranreicht; ein höheres Arbeitseinkommen bleibt trotz fehlenden Bruttoprinzips ohne Zuschlag für die Beitragsbemessung maßgebend. Deshalb muss bei der Regelung für hauptberuflich Selbstständige - ebenso wie bei derjenigen für die übrigen freiwillig Versicherten - das Bemühen um ein finanzielles Gleichgewicht zwischen Ausgaben und Beitragsaufkommen im Vordergrund gestanden haben. Dieser Aspekt wird bei selbstständig Erwerbstätigen noch durch die Überlegung verstärkt, dass bei zu niedrig bemessenen Beiträgen das Unternehmerrisiko partiell auf die Solidargemeinschaft überwälzt würde (BVerfGE 103, 392, 399 = SozR 3-2500 § 240 Nr 39 S 194 f).

Schließlich steht die Entstehungsgeschichte des § 47 SGB V der Annahme entgegen, dass der Berechnung des Krankengeldes fiktive Beträge an Stelle des tatsächlich erzielten Einkommens zu Grunde zu legen sein könnten. In ihrer wesentlichen Struktur ist die Vorschrift aus den bis zum 31. Dezember 1988 geltenden Regelungen der Reichsversicherungsordnung (RVO) hervorgegangen. Bereits diese hatten die Krankengeldhöhe an die Beitragsbemessung geknüpft. Bis 1961 war der sog Grundlohn Berechnungsgrundlage für die Beiträge und das Krankengeld aller Versicherten - auch der abhängig beschäftigten Arbeitnehmer. Der Grundlohn war in der Satzung nach dem wirklichen Arbeitsverdienst oder nach Lohnstufen festzusetzen; bis Ende 1982 waren auch Mitgliederklassen zulässig (vgl § 180 Abs 2 RVO in der bis zum 31. Dezember 1982 bzw 31. Dezember 1988 geltenden Fassung). Entsprechendes galt zunächst in der Regel für die freiwillig bei den Primärkassen versicherten Selbstständigen (zur weitergehenden Satzungsautonomie bei den Ersatzkassen vgl BSG SozR 3-2500 § 240 Nr 22 S 84 f); nach der Rechtsprechung war für die Berechnung des Grundlohns das tatsächliche Brutto-Arbeitseinkommen abzüglich Werbungskosten und Betriebsausgaben zu Grunde legen (BSGE 30, 61, 64 = SozR Nr 5 zu § 385 RVO). Im selben Sinne interpretierte das Bundessozialgericht (BSG) die "sonstigen Einnahmen zum Lebensunterhalt" eines Selbstständigen, die der zum 1. Juli 1977 geänderte § 180 Abs 4 RVO für maßgeblich erklärte (BSGE 57, 235, 237 ff = SozR 2200 § 180 Nr 19 S 59 ff unter Berufung auf BT-Drucks 8/338 S 60). Außerdem betonte das BSG die Bindung an die tatsächlichen Einkommensverhältnisse im Zusammenhang mit den damals noch zulässigen Mitgliederklassen: In derselben Beitragsklasse durften keine Versicherten zusammengefasst werden, die über sehr unterschiedlich hohe Einkünfte verfügten (BSG SozR 2200 § 180 Nr 11 S 33). Der Gesetzgeber hielt am Grundsatz nur insoweit nicht fest, als er zum 1. Juli 1977 einen später wiederholt veränderten Mindestgrundlohn einführte, dessen Hintergründe jedoch einer Übernahme in die Krankengeldberechnung entgegenstehen, wie oben aufgezeigt wurde.

Die Berechnung des Krankengeldes für Arbeitnehmer wurde 1961 von den Bestimmungen über den Grundlohn abgekoppelt und auf den "Regellohn" umgestellt, der jedenfalls seit 1983 dem heutigen Regelentgelt des § 47 Abs 1 Satz 1 SGB V im Wesentlichen entspricht. Ursprünglich verwies die Definition des Regellohns ausschließlich auf das Arbeitsentgelt; im Zusammenhang mit der Ermöglichung eines Krankengeldanspruchs für Rentner wurde mit Wirkung vom 1. Januar 1983 das Arbeitseinkommen einbezogen (§ 182 Abs 4 Satz 1 RVO in der Fassung des Rentenanpassungsgesetzes 1982 vom 1. Dezember 1981 - BGBl I 1205), weil bei Rentnern das Arbeitseinkommen den Grundlohn und somit die Beitragsbemessungsgrundlage erhöhte (vgl die Gesetzesbegründung in BT-Drucks 9/458 S 35). Für die "sonstigen Versicherten" bzw die "Versicherten, die nicht Arbeitnehmer sind" wurde die Verknüpfung zum Grundlohn seit der Einführung des Regellohns im Jahre 1961 dadurch hergestellt, dass der Grundlohn bzw (seit dem Rehabilitations-Angleichungsgesetz -RehaAnglG- vom 7. August 1974 - BGBl I 1881) der zuletzt vor der Arbeitsunfähigkeit für die Beitragsbemessung maßgebende Grundlohn als Regellohn galt (§ 182 Abs 6 Satz 1 RVO).

Abgesehen vom Wegfall des Begriffs des Grundlohns und der Ersetzung von "Regellohn" durch "Regelentgelt" hat der heutige § 47 SGB V in den hier interessierenden Absätzen 1 und 4 die Bestimmungen der RVO übernommen; allerdings hatte die Definition des Regellohns in der RVO schon immer auf die "wegen Arbeitsunfähigkeit entgangenen" Einkünfte abgehoben, während § 47 Abs 1 Satz 1 SGB V die "erzielten" Einkünfte zu Grunde legt. Da eine Rechtsänderung damit nicht beabsichtigt war (BT-Drucks 11/2237 S 181: § 46 des Entwurfs entspreche dem geltenden Recht), bestätigt die Entstehungsgeschichte die Auffassung der Beklagten, dass der Krankengeldanspruch dem Versicherten grundsätzlich kein höheres Einkommen verschaffen darf als er ohne Arbeitsunfähigkeit regelmäßig erzielt, denn nur insoweit kann der Verdienst im Sinne der früheren Vorschriften "entgehen". Gleichzeitig belegt die Auslegung des Begriffs des Grundlohns durch die Rechtsprechung eine enge Bindung an die tatsächlichen Einkommensverhältnisse, die es ohne eindeutigen Gesetzesbefehl nicht erlaubt, an Stelle der tatsächlichen Einkünfte auf fiktive abzustellen. Diesen Grundsatz hat das BSG unter der Geltung des SGB V aufrechterhalten. Demzufolge war die satzungsrechtliche Festlegung von Mindesteinnahmen zur Beitragsbemessung bei freiwillig versicherten Selbstständigen nicht mit § 240 SGB V in der bis zum 1. Januar 1993 geltenden Fassung vereinbar (BSGE 71, 137 = SozR 3-2500 § 240 Nr 9 mwN zur früheren Rspr ua das oben bereits zitierte Urteil BSG SozR 2200 § 180 Nr 11).

Die dargestellte Rechtslage schließt höheres Krankengeld für den Kläger auch mit Rücksicht auf die Grundsätze des sozialrechtlichen Herstellungsanspruchs aus. Dabei braucht nicht geklärt zu werden, ob die Beklagte ihrer Hinweispflicht in ausreichendem Umfang nachgekommen ist. Allerdings hält der Senat eine unmissverständliche Aufklärung des Versicherten über die Rechtslage anlässlich der erstmaligen Beitragsfestsetzung auf Grund eines fiktiven Mindesteinkommens für geboten, weil ein freiwillig Versicherter nicht ohne weiteres damit zu rechnen braucht, dass der Berechnung des Krankengelds ein niedrigerer Wert zu Grunde zu legen ist. Sollte die Beklagte ihre diesbezügliche Pflicht verletzt haben, würde dies für den Kläger im Ergebnis jedoch nichts ändern. Denn bei ausreichender Aufklärung und Beratung hätte er allenfalls die Möglichkeit gehabt, weitergehende Vorsorge außerhalb der gesetzlichen Krankenversicherung zu treffen. Dadurch wären aber keine höheren Leistungsansprüche gegen die Beklagte begründet worden.

Die Beschränkung des Krankengeldanspruchs des Klägers verstößt nicht gegen Verfassungsrecht.

Das BVerfG hat im Zusammenhang mit den Auseinandersetzungen um die leistungs- und beitragsrechtliche Behandlung einmaliger Lohnzahlungen den Grundsatz aufgestellt, dass gleich hohe Beiträge keine unterschiedlich hohen Ansprüche auf Krankengeld begründen dürfen (BVerfGE 92, 53 = SozR 3-2200 § 385 Nr 6). Dieser Grundsatz wird im Falle des Klägers nicht eingehalten. Denn er musste aus einem täglichen Einkommen von (damals) 91 DM Beiträge zahlen und erhielt für dieselbe Zeit Krankengeld aus einem täglichen Betrag von knapp 36 DM. Ein ebenfalls freiwillig Versicherter mit einem tatsächlichen Arbeitseinkommen von 90 DM täglich hätte Beiträge in derselben Höhe wie der Kläger zahlen müssen, aber einen Krankengeldanspruch aus einem täglichen Regelentgelt von 90 DM gehabt. In der erwähnten Entscheidung hat das BVerfG jedoch ebenfalls ausgesprochen, dass der Versicherte durch die Berechnung von Lohnersatzleistungen nicht besser gestellt werden darf, als er ohne Eintritt des Versicherungsfalls stünde (BVerfGE 92, 53, 72 = SozR 3-2200 § 385 Nr 6 S 21 f). Unter diesem Blickwinkel ist eine den Sinn und Zweck der Regelung in den Vordergrund stellende einschränkende Auslegung von § 47 Abs 4 Satz 2 SGB V nicht nur verfassungsrechtlich erlaubt, sondern sogar geboten.

Zusätzlich ist in Betracht zu ziehen, dass Krankenversicherungsbeiträge für die Finanzierung der Leistungen der gesetzlichen Krankenversicherung insgesamt und nur zu einem geringen Teil für Krankengeldzahlungen (in den letzten Jahren etwa 6%: vgl Statistisches Taschenbuch Gesundheit 2000, hrsg BMGS, Tabelle 10.12; Statistisches Handbuch 2002, hrsg AOK-Bundesverband, S 161) aufgebracht werden müssen und dass der Zusammenhang zwischen Arbeitsunfähigkeit und Verdiensteinbuße bei Selbstständigen weniger zwingend ist als bei abhängig Beschäftigten. Das von den Vorinstanzen im Ergebnis angenommene Mindest-Krankengeld wird auch verfassungsrechtlich durch die oben dargestellte besondere Funktion der Regelungen über das Mindesteinkommen beim Schutz der Solidargemeinschaft vor der ungerechtfertigten Begünstigung freiwilliger Mitglieder nicht gestützt. Alle aufgezeigten Gesichtspunkte sprechen gegen einen verfassungsrechtlich begründbaren Anspruch des Klägers, in Bezug auf das Krankengeld so behandelt zu werden wie andere selbstständig erwerbstätige Versicherte, die regelmäßig ein höheres Arbeitseinkommen erzielen, aber keine höheren Krankenversicherungsbeiträge zahlen als der Kläger.

Das Verfassungsrecht eröffnet einen umso weiteren Spielraum für Differenzierungen, als das Gesetz Personen in der Situation des Klägers die Art ihres Krankenversicherungsschutzes nicht verbindlich vorschreibt, sondern ihnen weitgehend die Möglichkeit eröffnet, die Vor- und Nachteile des privaten und gesetzlichen Krankenversicherungssystems gegeneinander abzuwägen und sich für dasjenige System zu entscheiden, das ihnen in ihrer konkreten Situation am besten geeignet erscheint. In diesem Zusammenhang sind die möglichen verfassungsrechtlichen Bedenken gegen den geforderten Bezug zwischen Krankengeldhöhe und tatsächlicher Einkommenseinbuße auch deshalb unbegründet, weil sogar die private Krankenversicherung eine entsprechende Begrenzung des (dortigen) Krankentagegeldes kennt (Musterbedingungen des Verbandes der privaten Krankenversicherung für die Krankentagegeldversicherung -MB/KT 1994- § 4 Abs 2 und Abs 4). Obwohl der rechtliche Gesichtspunkt der "Summenversicherung" bzw der Privatautonomie diese Beschränkung insbesondere im Versicherungsfall in den Hintergrund drängt (vgl BGH LM VVG § 178a Nr 1 = VersR 2001, 1100 sowie BGH VersR 2002, 881 = NJW-RR 2002, 1179; dazu auch Prölss/Martin, VVG 26. Aufl 1998, § 4 MB/KT RdNr 2-), bestätigt selbst dieser Befund die Rechtfertigung für die in der gesetzlichen Krankenversicherung besonders betonte Entgeltersatzfunktion des Krankengeldes.

Da die Beklagte demnach die Höhe des Krankengeldes zutreffend berechnet hat, musste ihre Revision erfolgreich sein und die Klage unter Aufhebung der Entscheidungen der Vorinstanzen abgewiesen werden.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 SGG.