B 7b AS 10/06 R

Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des Bayerischen Landessozialgerichts vom 17. März 2006 aufgehoben und die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Landessozialgericht zurückverwiesen.

Gründe:

I

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Im Streit ist die Zahlung höheren Arbeitslosengeldes II (Alg II) für die Zeit vom 1. Januar bis 30. April 2005.

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Die am 23. Juli 1948 geborene Klägerin stand im Jahre 2004 im Bezug von Sozialhilfe nach dem Bundessozialhilfegesetz (BSHG). Die Klägerin und ihr am 28. August 1945 geborener Ehemann, der eine Rente wegen Erwerbsminderung bezieht, wurden mit Schreiben vom 3. Juni 2004 durch den Sozialhilfeträger unterrichtet, dass die bisher übernommenen Unterkunftskosten für die Wohnung in P in Höhe von (damals) 448,70 EUR Kaltmiete (Miete + Nebenkosten; ohne Heizung) unangemessen hoch seien. Angemessen sei eine Kaltmiete in Höhe von 310,- EUR bzw eine Kaltmiete nebst Heizung in Höhe von 362,- EUR bei einer Wohnungsgröße von 65 qm für zwei Personen. Es wurde ihnen nahe gelegt, sich unverzüglich um eine Wohnung mit einer angemessenen Miete zu bemühen. Zum 1. August 2004 bezog die Klägerin mit ihrem Ehemann eine neue Wohnung in B , deren Miete für 93 qm 450,- EUR (einschließlich 30,- EUR für Garage) zuzüglich 100,- EUR Betriebskosten (Nebenkosten und Heizung) betrug. Das zuständige Sozialamt gewährte der Klägerin daraufhin ab 1. August 2004 nur noch die als angemessen angesehenen Kosten für Unterkunft und Heizung.

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Auf entsprechenden Antrag der Klägerin, wobei die Beklagte eine Vertretung auch des Ehemannes annahm, bewilligte ihr die Beklagte ab 1. Januar 2005 Alg II in Höhe von insgesamt 250,31 EUR (davon 175,83 EUR hälftige Kosten der Unterkunft und Heizung). Dabei ging die Beklagte davon aus, dass ein Anspruch des Ehemannes der Klägerin nicht bestehe und bei diesem unter Berücksichtigung seiner Erwerbsminderungsrente nach Abzug seines eigenen Bedarfs ein Einkommen verbleibe, das zur Deckung eines Teils des Bedarfs der Klägerin verwendet werden müsse (Bescheid vom 17. Dezember 2004; Widerspruchsbescheid vom 5. April 2005).

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Das Sozialgericht (SG) hat die Beklagte unter teilweiser Aufhebung des Bescheides vom 17. Dezember 2004 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 5. April 2005 verurteilt, "der Klägerin für die Zeit vom 01.01. bis 30.04.2005 Leistungen nach dem SGB II unter Berücksichtigung einer Bruttokaltmiete (Grundmiete und Nebenkosten) in Höhe von 330,- EUR monatlich zu bewilligen" (Urteil vom 7. Juli 2005). Vor dem Hintergrund, dass die Gemeinden des Landkreises N der Mietstufe I des § 8 Wohngeldgesetz (WoGG) mit 320,- EUR unterfielen, die Stadt N hingegen der Mietstufe II mit 345,- EUR zuzurechnen sei, hielt es einen Mittelwert von 330,- EUR für angemessen. Das Landessozialgericht (LSG) hat "auf die Berufung der Klägerin das Urteil des SG aufgehoben und die Beklagte unter Abänderung ihres Bescheides vom 17. Dezember 2004 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 5. April 2005 verurteilt, der Klägerin und ihrem Ehemann für die Zeit vom 1. Januar bis 30. April 2005 höhere Leistungen unter Berücksichtigung der tatsächlichen Unterkunftskosten zu zahlen", die Berufung der Beklagten (als Anschlussberufung) jedoch zurückgewiesen (Urteil vom 17. März 2006). Zur Begründung seiner Entscheidung hat das LSG ausgeführt, die Klägerin mache ihren eigenen und zugleich in Prozessstandschaft den Anspruch ihres Ehemannes geltend, weil beide in einer Bedarfsgemeinschaft lebten und der streitige Anspruch ihnen als Gesamtgläubiger zustehe. Die Unterkunftskosten einschließlich der Heizkosten seien für einen Zwei-Personen-Haushalt mit ca 520,- EUR (ohne Garage) unangemessen hoch. Allerdings lägen die Voraussetzungen der Unzumutbarkeit eines Wohnungswechsels nach § 22 Abs 1 Satz 2 Sozialgesetzbuch Zweites Buch - Grundsicherung für Arbeitsuchende - (SGB II) für den streitigen Zeitraum vor. Die Beschränkung der Kosten der Unterkunft und Heizung durch das Sozialamt auf die angemessene Höhe könne nicht über den 31. Dezember 2004 hinaus fortwirken. Beim SGB II handele es sich um ein gegenüber dem BSHG neues Leistungssystem; bereits getroffene Regelungen könnten grundsätzlich nicht für dieses neue System gelten. Die gesetzliche Sechs-Monats-Frist für die Beibehaltung einer unangemessenen Unterkunft sei noch nicht abgelaufen, zumal das Sozialamt die Klägerin nicht hinreichend darüber aufgeklärt habe, in welcher Weise und mit welcher Intensität sie nach einer billigeren Unterkunft hätte suchen und welche Nachweise sie dafür hätte erbringen sollen. Die Ausgestaltung der Obliegenheiten des Sozialrechts zeige, dass dem Leistungsberechtigten eine Obliegenheitsverletzung mit nachteiligen Auswirkungen auf seinen Leistungsanspruch nur vorgeworfen werden könne, wenn er in Kenntnis der konkreten Verhaltensanforderungen gegen diese verstoßen habe. Die Bescheide für die Folgezeiträume nach April 2005 seien nicht Gegenstand des Verfahrens, weil der Klageantrag auf die Zeit vom 1. Januar bis 30. April 2005 beschränkt worden sei.

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Mit ihrer Revision macht die Beklagte geltend, die Berufung der Klägerin sei unzulässig, weil der Wert des Beschwerdegegenstands 500,-- EUR nicht überschreite. Der Tenor des LSG-Urteils sei im Übrigen nicht vollstreckungsfähig; es sei nicht ausreichend geklärt, was zu den tatsächlichen Unterkunftskosten zähle. Der Ehemann der Klägerin beziehe eine unbefristete Rente wegen voller Erwerbsminderung, sodass er weder Alg II (wegen fehlender Erwerbsfähigkeit) noch Sozialgeld gemäß § 28 Abs 1 Satz 1 SGB II beziehen könne, weil ihm ein Anspruch auf Leistungen nach dem 4. Kapitel des Sozialgesetzbuchs Zwölftes Buch - Sozialhilfe - (SGB XII) zustünde, wenn er bedürftig wäre. Der Klägerin sei es bereits vor dem 1. Januar 2005 zumutbar gewesen, die Unterkunftskosten auf einen angemessenen Umfang zu reduzieren. Auf Unmöglichkeit könne sie sich nicht berufen, weil sie trotz Aufforderung nicht nach einer angemessenen Wohnung gesucht habe. Gegen die Ansicht des LSG, die Klägerin sei nicht hinreichend aufgeklärt worden, spreche der Umstand, dass sie und ihr Ehemann tatsächlich eine Liste mit - allerdings unangemessenen - Wohnungen vorgelegt hätten, um die sie sich bemüht hätten. In der mündlichen Verhandlung vor dem SG habe der Ehemann der Klägerin eingeräumt, dass sie erst ab Dezember 2004 nach einer günstigeren Wohnung gesucht hätten. Zudem könne bei dem SGB II nicht von einem gänzlich neuen Leistungssystem ausgegangen werden; denn im Bereich der Unterkunftskosten treffe das SGB II weitgehend mit dem BSHG identische Regelungen.

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Die Beklagte beantragt, die Urteile des LSG und des SG aufzuheben und die Klage abzuweisen.

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Die Klägerin beantragt, die Revision zurückzuweisen.

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Sie ist der Ansicht, sie sei im Jahre 2004 durch das Sozialamt nicht hinreichend über die bestehende Obliegenheit zur Suche einer angemessenen Wohnung aufgeklärt worden. Vor dem 1. Januar 2005 sei es für sie unzumutbar gewesen, die Unterkunftskosten zu reduzieren; aus tatsächlichen und gesundheitlichen Gründen sei ein Umzug nicht möglich gewesen.

II

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1. Die Revision der Beklagten ist zulässig. Die Zulässigkeit scheitert insbesondere nicht an einer mangelnden Beteiligtenfähigkeit der Beklagten (§ 70 Sozialgerichtsgesetz (SGG)). Abgesehen davon, dass schon wegen der Verurteilung der Beklagten durch das LSG für das Revisionsverfahren ohnedies von einer Beteiligtenfähigkeit ausgegangen werden muss, sind die nach § 44b SGB II in verfassungsrechtlich zulässiger Weise (dazu Senatsurteil vom 7. November 2006 - B 7b AS 6/06 R) gebildeten Arbeitsgemeinschaften zumindest nach § 70 Nr 2 SGG beteiligtenfähig, wenn sie nicht bereits als juristische Person § 70 Nr 1 SGG unterfallen (vgl dazu näher Bundessozialgericht (BSG), Urteil vom 7. November 2006 - B 7b AS 8/06 R).

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Die Revision ist auch im Sinne der Aufhebung der Entscheidung des LSG und der Zurückverweisung der Sache an das LSG begründet (§ 170 Abs 2 Satz 2 SGG). Der vom LSG geäußerten Rechtsansicht, die Klägerin könne sich ab 1. Januar 2005 in jedem Falle gemäß § 22 Abs 1 Satz 2 SGB II für sechs Monate auf die Unzumutbarkeit eines Wohnungswechsels berufen, ist nicht zu folgen (dazu unter 6). Es fehlen jedoch ausreichende tatsächliche Feststellungen (§ 163 SGG) für eine abschließende Entscheidung darüber, ob der Klägerin und ggf ihrem Ehemann höhere Leistungen nach dem SGB II zustehen (dazu unter 4). Dabei ist insbesondere die Angemessenheit der Unterkunftskosten zu beurteilen (dazu unter 7).

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2. Streitgegenstand des Revisionsverfahrens ist lediglich der Bescheid vom 17. Dezember 2004 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 5. April 2005 (§ 95 SGG). Nur über diesen Bescheid hat das LSG befunden, und die Nichteinbeziehung weiterer Bescheide ist im Revisionsverfahren nicht gerügt worden. Ohnedies werden Bewilligungsbescheide für Folgezeiträume - anders als im Arbeitsförderungsrecht - regelmäßig nicht in analoger Anwendung des § 96 SGG Gegenstand bereits laufender Klageverfahren (s dazu näher BSG, Urteil vom 7. November 2006 - B 7b AS 14/06 R). In der Sache ist damit nur über höhere Leistungen für die Zeit vom 1. Januar bis 30. April 2005 zu befinden.

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Zweifelhaft ist vorliegend, ob der Klageantrag und die ergangenen Entscheidungen des SG sowie des LSG nicht so auszulegen sind, dass nicht nur die Klägerin, sondern auch ihr Ehemann im vorliegenden Verfahren als Kläger anzusehen ist und die ergangenen Entscheidungen auch seine Ansprüche betreffen (vgl dazu näher BSG, Urteil vom 7. November 2006 - B 7b AS 8/06 R). Im Hinblick auf die besonderen Probleme, die mit der Bedarfsgemeinschaft des SGB II verbunden sind, ist hinsichtlich der subjektiven Klagehäufung eine großzügige Auslegung für eine Übergangszeit bis 30. Juni 2007 erforderlich (vgl BSG aaO). Da die Sache ohnedies aus anderen Gründen an das LSG zurückzuverweisen ist und damit das Verfahren in den früheren Stand zurückversetzt wird, kann die Entscheidung hierüber dem LSG überlassen bleiben.

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Keinesfalls jedoch kann dem LSG dahin gefolgt werden, dass die Klägerin in Prozessstandschaft für ihren Ehemann dessen Ansprüche mit geltend gemacht hat. Für eine gesetzliche Prozessstandschaft ist kein Raum (BSG aaO), und die Voraussetzungen einer gewillkürten Prozessstandschaft liegen nicht vor; ihrer Annahme bedarf es zudem nicht (BSG aaO). Bei den Mitgliedern einer Bedarfsgemeinschaft handelt es sich auch nicht um Gesamtgläubiger iS des § 428 Bürgerliches Gesetzbuch (BGB), weil sie nicht berechtigt sind, als Gläubiger aller Forderungen die gesamten Leistungen an sich zu verlangen; vielmehr ist jedes Mitglied der Bedarfsgemeinschaft Inhaber eigener Ansprüche (BSG aaO). Unhaltbar ist schließlich auch die Annahme einer Prozessstandschaft in Verbindung mit einer Gesamtgläubigerschaft - wie vom LSG angenommen. Wäre eine Gesamtgläubigerschaft anzunehmen, könnte vielmehr jeder Gesamtgläubiger die Gesamtleistung als eigenen Anspruch - nicht für den anderen - geltend machen.

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Dahinstehen kann außerdem, ob vorliegend eine Beschränkung des Streitgegenstandes auf die Kosten der Unterkunft und der Heizung vorgenommen worden ist (vgl zu dieser Möglichkeit BSG aaO). Auch die Entscheidung hierüber kann dem LSG vorbehalten bleiben, weil die Sache ohnedies - selbst bei Annahme einer Beschränkung des Streitgegenstandes und einer Klage nur der Klägerin - nicht abschließend beschieden werden könnte. Auch unter Annahme beider Voraussetzungen stünde nämlich nicht fest, ob der Klägerin höhere als die zugebilligten Ansprüche zustehen.

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3. Von Amts wegen zu berücksichtigende Verfahrensmängel stehen einer Sachentscheidung nicht entgegen. Insbesondere war die Berufung der Klägerin gemäß § 144 Abs 1 Nr 1 SGG zulässig; der Beschwerdewert von 500,- EUR ist überschritten. Da eine Beschränkung des Streitgegenstandes lediglich auf die Kosten der Unterkunft, also ohne die Heizungskosten, nicht möglich ist (BSG, aaO) und das SG Unterkunftskosten in Höhe von 330,- EUR (statt 310,- EUR) zuzüglich Heizungskosten in Höhe von 52,- EUR zugebilligt hat, die Klägerin jedoch die Übernahme der vollen Kosten in Höhe von 550,- EUR begehrt, ist der Einwand der Beklagten nicht nachvollziehbar, die Berufungssumme sei nicht erreicht. Die Berufung der Beklagten indes ist unter Berücksichtigung der vorstehenden Berechnung mangels Erreichens der erforderlichen Berufungssumme unzulässig. Sie kann damit lediglich als Anschlussberufung gemäß § 202 SGG in Verbindung mit § 524 Zivilprozessordnung (ZPO) gewertet werden (vgl BSG SozR 1500 § 75 Nr 47, insoweit nicht abgedruckt). Nach der Zurückverweisung der Sache an das LSG ist damit das LSG auch berechtigt, das Urteil des SG zu Lasten der Klägerin abzuändern.

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4. Ob die Beklagte dem Grunde nach (§ 130 SGG) verpflichtet ist, höhere Alg-II-Leistungen zu erbringen, kann nicht beurteilt werden. Die Entscheidung darüber bedarf einer so umfassenden Prüfung aller Anspruchsvoraussetzungen dem Grunde und - da vorliegend ein Grundurteil im Rahmen eines Höhenstreits ergehen soll (s zur Zulässigkeit Eicher in Kasseler Handbuch des Arbeitsförderungsrechts, 2003, § 40 RdNr 11 mwN) - der Höhe nach, dass mit hinreichender Wahrscheinlichkeit ein höherer Leistungsanspruch angenommen werden kann (Eicher aaO). Diesen Anforderungen genügt eine Entscheidung - wie vorliegend die des LSG - nicht, die sich auf die Feststellung einzelner Elemente des Anspruchs beschränkt (Eicher aaO). Vorliegend fehlen Feststellungen zur Höhe der Heizungskosten und deren Angemessenheit ebenso wie zu den sonstigen Nebenkosten. Ob bzw inwieweit die Klägerin und ihr Ehemann, mit dem sie in einer Bedarfsgemeinschaft lebt (§ 7 Abs 3 Nr 1 und 3 SGB II in der Fassung, die die Norm durch das Kommunale Optionsgesetz vom 30. Juli 2004 - BGBl l 2014 - erhalten hat) Vermögen besitzen, ist ebenfalls nicht festgestellt. Das Urteil des LSG enthält nicht einmal Angaben darüber, in welcher Höhe der Ehemann der Klägerin Einkommen in Form der Erwerbsminderungsrente bezieht. Damit aber ist die Hilfebedürftigkeit der Klägerin als generelle Anspruchsvoraussetzung für alle Leistungen nach dem SGB II (§ 7 Abs 1 Satz 1 SGB II) nicht beurteilbar. Es besteht deshalb zum gegenwärtigen Zeitpunkt keine Notwendigkeit, zur Frage der Verfassungsmäßigkeit der Regelbedarfe des SGB II bzw zu den anzuerkennenden Bedarfen außerhalb von Unterkunft und Heizung Stellung zu nehmen.

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Auf das genaue Einkommen des Ehemannes der Klägerin kommt es vorliegend auch deshalb an, weil davon nicht nur die Hilfebedürftigkeit der Klägerin abhängig ist, sondern auch, ob der Ehemann der Klägerin selbst als Mitglied der Bedarfsgemeinschaft gemäß § 7 Abs 2 S 1 SGB II iVm § 9 Abs 2 Satz 3 SGB II (hier in der ursprünglichen Fassung der Norm durch das 4. Gesetz für moderne Dienstleistungen am Arbeitsmarkt vom 24. Dezember 2003 - BGBl I 2954) einen Anspruch nach dem SGB II besitzt, und zwar auch dann, wenn er selbst individuell nicht hilfebedürftig ist (vgl dazu BSG, Urteil vom 7. November 2006 - B 7b AS 8/06 R). Danach gilt jede Person der Bedarfsgemeinschaft im Verhältnis des eigenen Bedarfs zum Gesamtbedarf als hilfebedürftig, wenn nicht der gesamte Bedarf der Bedarfsgemeinschaft gedeckt ist. Die Hilfebedürftigkeit des individuell nicht Bedürftigen wird durch diese Regelung, die auch für Sozialgeldempfänger iS des § 28 Abs 1 Satz 1 SGB II Anwendung findet, in verfassungsrechtlich zulässiger Weise (BSG aaO) fingiert; § 9 Abs 2 S 3 SGB II greift nicht, wenn der Ehemann der Klägerin nicht nach dem SGB II leistungsberechtigt ist (BSG aaO). Allerdings setzt die Annahme einer Bedarfsgemeinschaft zumindest bei einem der Hilfebedürftigen Erwerbsfähigkeit (§ 7 Abs 1 bis 3, § 8, § 28 SGB II) voraus, soweit nicht nach § 44a SGB II Erwerbsfähigkeit fingiert wird (dazu unter 5).

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5. Ob der Ehemann der Klägerin erwerbsfähig ist, steht nicht sicher fest. Zwar hat das LSG aufgeführt, er beziehe eine Erwerbsminderungsrente. Dies besagt jedoch noch nichts darüber, ob er erwerbsunfähig iS des SGB II ist, und zwar insbesondere deshalb, weil der rentenversicherungsrechtliche Begriff nicht identisch sein muss mit dem des SGB II (vgl: Rixen, info also 2006, 153, 157 f; Blüggel in Eicher/Spellbrink, SGB II, § 8 RdNr 30; Brühl in LPK-SGB II, § 8 RdNr 20). Selbst wenn er nicht erwerbsfähig ist iS des § 8 SGB II oder nach § 44a Satz 3 SGB II so zu behandeln wäre (dazu später), könnte er indes einen Anspruch auf Sozialgeld nach § 28 Abs 1 Satz 1 SGB II (hier in der Fassung, die die Norm durch das Kommunale Optionsgesetz erhalten hat) besitzen, soweit er nicht einen Anspruch auf Leistungen nach §§ 41 ff SGB XII hat. Danach erhalten zur Sicherung des Lebensunterhalts im Alter und bei dauerhafter Erwerbsminderung Personen mit gewöhnlichem Aufenthalt im Inland, die - soweit vorliegend einschlägig - das 18. Lebensjahr vollendet haben, unabhängig von der jeweiligen Arbeitsmarktlage voll erwerbsgemindert iS des § 43 Abs 2 SGB VI sind und bei denen unwahrscheinlich ist, dass die volle Erwerbsminderung behoben werden kann, auf Antrag die Leistungen der Grundsicherung im Alter und bei Erwerbsminderung nach diesem Kapitel des SGB XII. Ob der Ehemann der Klägerin diese Voraussetzungen erfüllt, kann nach den Feststellungen des LSG nicht beurteilt werden. Jedenfalls ist der Argumentation der Beklagten nicht zu folgen, ein Leistungsanspruch nach § 28 Abs 1 Satz 1 SGB II scheide schon deshalb aus, weil der Ehemann der Klägerin, wenn er bedürftig wäre, einen Anspruch nach § 41 SGB XII hätte. Für eine derartige Auslegung bietet der Wortlaut der Norm keine Anhaltspunkte (vgl demgegenüber § 21 SGB XII: "dem Grunde nach leistungsberechtigt"). Vielmehr sind die Anspruchsvoraussetzungen des § 41 SGB XII im Einzelnen zu prüfen. Sinn des Leistungsausschlusses für Leistungsberechtigte des § 41 SGB XII ist es, den Berechtigten möglichst nicht zwei Systemen zur Sicherung des Existenzminimums zu unterstellen. Ob zu den Anspruchsvoraussetzungen auch der Antrag gehört (vgl Brühl/Schoch in LPK-SGB XII, § 41 RdNr 21), bedarf zum gegenwärtigen Zeitpunkt noch keiner Entscheidung, weil es möglicherweise an der Bedürftigkeit mangelt; das LSG wird dies ggf jedoch zu entscheiden haben.

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Ebenso wenig steht für die Annahme einer Bedarfsgemeinschaft die Erwerbsfähigkeit der Klägerin fest. Allerdings ist von ihrer Erwerbsfähigkeit für den streitigen Zeitraum nach § 44a S 3 SGB II (hier in der Fassung, die die Norm durch das Kommunale Optionsgesetz erhalten hat) auszugehen. Danach hat die Beklagte in Wahrnehmungszuständigkeit für die Leistungsträger des SGB II (§ 44b Abs 3 SGB II; s dazu auch das Senatsurteil vom 7. November 2006 - B 7b AS 8/06 R - RdNr 20) bis zu einer Entscheidung der Einigungsstelle über die Erwerbsfähigkeit Leistungen zu erbringen. § 44a S 3 SGB II (in der Normfassung des Kommunalen Optionsgesetzes) enthält nämlich nicht die Anordnung einer vorläufigen Leistung (so aber: Berlit in LPK-SGB II, § 44a RdNr 20; Hoehl, juris PraxisKommentar SGB II, § 44a RdNr 21; Vor in Estelmann, SGB II, § 44a RdNr 16 ff, Stand Februar 2005; Hänlein in Gagel, SGB III mit SGB II, § 44a RdNr 6, Stand Oktober 2005), sondern eine Nahtlosigkeitsregelung nach dem Vorbild des § 125 Sozialgesetzbuch Drittes Buch - Arbeitsförderung - (SGB III) (Blüggel in Eicher/Spellbrink, SGB II, § 44a RdNr 23; ders, SGb 2005, 377, 380; Mrozynski, Grundsicherung und Sozialhilfe, II. 14 RdNr 33, Stand August 2006; ders, ZfSH/SGB 2004, 98, 101; Chojetzki, DRV 2004, 513, 523).

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Dies legt bereits der Wortlaut der Vorschrift nahe, ergibt sich jedoch letztlich aus Sinn und Zweck der Regelung. § 44a SGB II soll verhindern, dass sich der Streit über die Erwerbsfähigkeit eines Hilfebedürftigen für diesen so auswirkt, dass er weder von den Leistungsträgern des SGB II noch denen des SGB XII Leistungen erhält. Denn ist ein Hilfebedürftiger erwerbsfähig, fällt er in die Zuständigkeit des SGB II, ist er nicht erwerbsfähig, in die des SGB XII. Damit der Hilfebedürftige, bildlich gesprochen, nicht "zwischen zwei Stühlen sitzt", darf die in § 44a SGB II angeordnete Regelung der Zahlung von Alg II durch die Träger des SGB II nicht erst einsetzen, wenn zwischen den Leistungsträgern des SGB II und des SGB XII tatsächlich Streit über das Vorliegen von Erwerbsfähigkeit besteht. Vielmehr muss § 44a Satz 3 SGB II mit seiner endgültigen Zahlungspflicht der Leistungsträger des SGB XII bis zur Entscheidung der Einigungsstelle auch für den Fall gelten, dass die Leistungsträger des SGB II von einer fehlenden Erwerbsfähigkeit ausgehen, sich aber nicht um eine Klärung der Angelegenheit mit dem zuständigen Leistungsträger des SGB XII bemüht haben (Blüggel in Eicher/Spellbrink, SGB II, § 44a RdNr 15; ders, SGb 2005, 377, 379). Wie bei § 125 SGB III (s dazu Behrend in Eicher/Schlegel, SGB III, § 125 Rz 32 f, Stand August 2004) erwächst dies aus der Pflicht zur engen Zusammenarbeit beider Leistungsträger (§ 86 Sozialgesetzbuch Zehntes Buch - Sozialverwaltungsverfahren und Sozialdatenschutz - (SGB X)); dadurch wird die Rechtsposition des Leistungsempfängers - anders als bei Annahme einer nur vorläufigen Leistung (s zur fehlenden Bindungswirkung für die endgültige Leistung: Eicher in Eicher/Schlegel, SGB III, § 328 Rz 47 und 60, Stand August 2003 bzw 2006 mwN) - angemessen geschützt. Der Hilfebedürftige ist auf diese Weise nicht nur bei einem schon bestehenden Streit zwischen den Leistungsträgern bis zu einer Entscheidung der Einigungsstelle nach deren Anrufung, sondern bereits im Vorfeld so zu stellen, als wäre er erwerbsfähig. Nach Sinn und Zweck der gesetzlichen Regelung darf die Beklagte fehlende Erwerbsfähigkeit nicht annehmen, ohne den zuständigen Sozialhilfeträger eingeschaltet zu haben. Vorliegend ist deshalb von einer Erwerbsfähigkeit der Klägerin und damit auch von einer Bedarfsgemeinschaft der Klägerin mit ihrem Ehemann im Sinne des SGB II auszugehen. Ob der Ehemann jedoch einen Anspruch auf Sozialgeld nach § 28 Abs 1 Satz 1 SGB II in Verbindung mit § 9 Abs 2 Satz 3 SGB III oder bei Erwerbsfähigkeit sogar einen eigenen Anspruch auf Alg II besitzt, muss das LSG noch näher prüfen und dann ggf, um dem wahren Begehren der Klägerin Rechnung zu tragen, den Ehemann in das Verfahren "als weiteren Kläger" einzubeziehen haben (vgl BSG, Urteil vom 7. November 2006 - B 7b AS 8/06 R - RdNr 11).

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Die obigen Ausführungen zu § 44a Satz 3 SGB II können indes nach Sinn und Zweck der Regelung nicht für den Ehemann der Klägerin gelten, wenn dieser etwa wegen fehlender Bedürftigkeit iS von § 41 Abs 2 SGB XII keinen Anspruch nach § 41 SGB XII hat. Im Hinblick auf § 9 Abs 2 Satz 3 SGB II kann ihm dennoch ein Anspruch nach dem SGB II, sei es auf Alg II bei Erwerbsfähigkeit, sei es auf Sozialgeld bei Erwerbsunfähigkeit zustehen. Einer Abstimmung mit dem Sozialhilfeträger bedarf es dann nicht. Im Sinne einer teleologischen Reduktion der Norm ist die Beklagte dann alleine befugt, über die Erwerbsfähigkeit zu entscheiden. Eine Notwendigkeit zur Einschaltung des Rentenversicherungsträgers vor dieser Entscheidung ist nicht erforderlich (Blüggel in Eicher/Spellbrink, SGB II, § 44a RdNr 16). Es besteht auch keine Veranlassung, die Beklagte an die Entscheidung des Rentenversicherungsträgers, dass volle Erwerbsminderung vorliege, zu binden. Nimmt die Beklagte gleichwohl Erwerbsfähigkeit nach § 8 SGB II an, kann dies dem Leistungsempfänger nicht zum Nachteil gereichen. Er gerät gerade nicht in die Situation, dass keiner der Leistungsträger Leistungen erbringen will.

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6. Ob der Klägerin alleine oder der Klägerin und ihrem Ehemann höhere Leistungen zustehen, beurteilt sich ua nach § 22 Abs 1 SGB II (hier in der ursprünglichen Fassung der Norm durch das 4. Gesetz für moderne Dienstleistungen am Arbeitsmarkt). Danach werden Leistungen für Unterkunft und Heizung in Höhe der tatsächlichen Aufwendungen erbracht, soweit diese angemessen sind (Satz 1). Soweit die Aufwendungen für die Unterkunft den der Besonderheit des Einzelfalls angemessenen Umfang übersteigen, sind sie als Bedarf des allein stehenden Hilfebedürftigen oder der Bedarfsgemeinschaft so lange zu berücksichtigen, wie es dem allein stehenden Hilfebedürftigen oder der Bedarfsgemeinschaft nicht möglich oder nicht zuzumuten ist, durch einen Wohnungswechsel, durch Vermieten oder auf andere Weise die Aufwendungen zu senken, in der Regel jedoch längstens für sechs Monate (Satz 2). Dem geltend gemachten Anspruch auf höhere Leistungen nach dieser Norm kann nicht entgegengehalten werden, die Regelungen des § 44b SGB II bzw des § 6 Abs 1 SGB II (in der Fassung des Kommunalen Optionsgesetzes) über die Einbindung der kommunalen Leistungsträger bzw der Arbeitsgemeinschaften in das Leistungssystem des SGB II seien verfassungswidrig. Eine solche Verfassungswidrigkeit hält der Senat nicht für gegeben (BSG, Urteil vom 7. November 2006 - B 7b AS 6/06 R). Auf die Frage, wer im Falle der Verfassungswidrigkeit der Norm die Leistungen zu erbringen hätte, kommt es damit nicht an.

23

Nicht gefolgt werden kann der Ansicht des LSG, dass, gestützt auf § 22 Abs 1 Satz 2 SGB II, - gewissermaßen iS einer Automatik - der Klägerin bereits deshalb die gesamten tatsächlichen Aufwendungen, selbst wenn sie unangemessen wären, zu gewähren waren, weil die Beklagte die Klägerin und ihren Ehemann nicht vorweg selbst auf die Unangemessenheit der Unterkunftskosten hingewiesen hat, sondern bei ihrem Vorgehen an die entsprechende Information des Sozialhilfeträgers im Jahre 2004 angeknüpft hat. Entgegen der Ansicht des LSG war insoweit auch keine Übergangsregelung wie etwa in § 65e SGB II (hier in der Fassung des Kommunalen Optionsgesetzes) erforderlich. § 22 Abs 1 Satz 2 SGB II enthält lediglich eine Zumutbarkeitsregelung, die es verhindern soll, dass der Leistungsberechtigte nicht sofort (bei Eintritt der Hilfebedürftigkeit) gezwungen werden soll, seine bisherige Wohnung aufzugeben (Mrozynski, Grundsicherung und Sozialhilfe, II.8 RdNr 50, Stand März 2006; vgl auch BVerwGE 2, 1, 3, und Bundesverwaltungsgericht (BVerwG), Urteil vom 9. April 1997 - 5c 2/96 -, ZfSH/SGB 1998, 44, 45). Schutzbedürftig sind danach insbesondere solche Personen, die bei Eintritt der Hilfebedürftigkeit bereits in einer unangemessenen Wohnung leben bzw bei denen die Unterkunftskosten während des Leistungsbezugs - zB durch eine Mieterhöhung - unangemessen werden. Wenn der Leistungsbezieher allerdings bereits während des Bezugs von Sozialhilfe durch den früheren Sozialleistungsträger auf die unangemessenen Kosten aufmerksam gemacht wurde, ist dem genannten Schutzzweck Genüge getan (aA Kolf, SozSich 2005, 203, 206 f). Eine erneute "Schonfrist" von sechs Monaten, beginnend mit dem 1. Januar 2005, entspricht mithin nicht der Ratio des Gesetzes. War die Information des Sozialhilfeträgers im Jahre 2004 über die Unangemessenheit der Unterkunftskosten zureichend (hierzu unter 8), besitzen die Klägerin und ihr Ehemann kein schutzwürdiges Vertrauen mehr. Dies gilt umso mehr, als seit dem Schreiben des Sozialhilfeträgers bis zum 1. Januar 2005 nur etwas mehr als sechs Monate verstrichen waren. Dass die Klägerin und ihr Ehemann nach diesem Schreiben des Sozialhilfeträgers eine neue Wohnung in einem anderen Wohnort mit wohl höheren Kosten als in der früheren Wohnung bezogen haben (dazu unter 8), ist insoweit allein nicht ausschlaggebend.

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7. Entscheidend kommt es mithin darauf an, ob die tatsächlichen Kosten für Unterkunft (und auch für Heizung) nach § 22 Abs 1 Satz 1 SGB II angemessen waren. Die Prüfung der Angemessenheit setzt eine Einzelfallprüfung voraus, für die die für die Bemessung des Wohngeldes bestimmten tabellarischen pauschalierten Höchstbeträge des § 8 WoGG keine valide Basis bilden und allenfalls als ein gewisser Richtwert Berücksichtigung finden können, wenn alle Erkenntnismöglichkeiten erschöpft sind (BSG, Urteil vom 7. November 2006 - B 7b AS 18/06 R). Für die Angemessenheit einer Unterkunft ist vielmehr zunächst deren maßgebliche Größe zu bestimmen, und zwar typisierend (mit der Möglichkeit von Ausnahmen) anhand der landesrechtlichen Ausführungsbestimmungen über die Förderung des sozialen Mietwohnungsbaus (vorliegend für 2 Personen bis zu 65 qm; Wohnraumförderbestimmung 2003 des Bayerischen Staatsministeriums des Innern vom 11. November 2002 - All MBl Nr 14/2002 - S 971). Sodann ist der Wohnstandard festzustellen, wobei dem Hilfebedürftigen lediglich ein einfacher und im unteren Segment liegender Ausstattungsgrad der Wohnung zusteht. Als Vergleichsmaßstab ist regelmäßig die Miete am Wohnort heranzuziehen. In Einzelfällen sind bei kleinen Gemeinden größere, bei Großstädten kleinere räumliche Bereiche denkbar (s auch BSG, Urteil vom 7. November 2006 - B 7b AS 18/06 R). Insoweit kommt es letztlich darauf an, dass das Produkt aus Wohnfläche und Standard, das sich in der Wohnungsmiete niederschlägt, der Angemessenheit entspricht (so genannte Produkttheorie, vgl BSG aaO; Berlit in LPK-SGB II, § 22 RdNr 32). Gibt es - insbesondere in Kleinst-Gemeinden - keinen Wohnungsmarkt, muss auf größere räumliche Bereiche abgestellt werden. Diese sind so zu wählen, dass dem grundsätzlich zu respektierenden Recht des Leistungsempfängers auf Verbleib in seinem sozialen Umfeld ausreichend Rechnung getragen wird.

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Selbst wenn die Wohnung der Klägerin nach den vorbezeichneten (abstrakten) Maßstäben unangemessen wäre, muss das LSG danach im Rahmen einer konkreten Angemessenheitsprüfung feststellen, ob für die Klägerin eine andere bedarfsgerechte und kostengünstigere Wohnung konkret verfügbar und zugängig war (Senatsurteil vom 7. November 2006 - B 7b AS 18/06 R). Bei nicht angemessenen Unterkunftskosten ist in jedem Fall der Teil der Unterkunftskosten zu zahlen, der im Rahmen der Angemessenheit liegt. Die Auffassung des Bundesverwaltungsgerichts (BVerwGE 101, 194, 197; 92, 1, 5) zu § 3 Abs 1 Satz 1 und 2 Regelsatzverordnung, wonach in diesen Fällen die Übernahme eines Teils der Kosten dem Bedarfsdeckungsprinzip widerspräche und damit überhaupt keine Kosten der Unterkunft geleistet würden ("Alles-oder-Nichts-Prinzip"), ist nach dem Wortlaut der Norm des § 22 Abs 1 SGB II ("soweit") nicht zu folgen (vgl Berlit in LPK-SGB II, § 22 RdNr 42; Berlit in Rothkegel, Sozialhilferecht 2005, Teil III, Kap 10, RdNr 48, 56; Mrozynski, aaO, II.8 RdNr 51, 52, Stand März 2006; Lang in Eicher/Spellbrink, SGB II, § 22 RdNr 61; Kalhorn in Hauck/Noftz, SGB II, K § 22 RdNr 19, Stand November 2004; Rothkegel in Gagel, SGB III mit SGB II, § 22 RdNr 29, 38, Stand Dezember 2005).

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Bestimmt sich mithin der Wohnstandard nach dem konkreten Wohnort, kann im Regelfall ein Umzug in eine andere Wohngemeinde auch dann nicht verlangt werden, wenn sich dort ein niedrigerer Vergleichsmaßstab ergäbe als am Wohnort, weil Hilfebedürftigen eine Aufgabe ihres sozialen Umfeldes grundsätzlich nicht zuzumuten ist. Dass der Maßstab der Angemessenheit der aktuelle Wohnort ist, gilt auch dann, wenn - wie hier - während des Leistungsbezugs nach dem SGB II bzw vor dessen Inkrafttreten nach dem BSHG ein Wohnungswechsel in einen anderen Wohnort stattgefunden hat. Auch dann misst sich also die Angemessenheit der Unterkunftskosten nicht an den für den früheren Wohnort geltenden Bedingungen, sondern denen des neuen Wohnortes. Dem Hilfebedürftigen ist im Rahmen des § 22 Abs 1 SGB II in der Regel eine freie Wohnortwahl zuzubilligen (Ausnahme: außergewöhnlich hohe Unterschiede zwischen den jeweiligen Angemessenheitsmaßstäben oder Missbrauch), die eine Prüfung der Erforderlichkeit des Umzugs jedenfalls für die Angemessenheit der Unterkunfts- und Heizungskosten anders als für die Wohnbeschaffungs- und Umzugskosten (§ 22 Abs 3 SGB II) nicht verlangt. Dem steht nicht die Entscheidung des BVerwG vom 17. November 1994 (BVerwGE 97, 110 ff) entgegen, die die Übernahme angemessener Kosten nach einem Umzug während des Sozialhilfebezugs in eine teurere Unterkunft als vor dem Umzug unter bestimmten Voraussetzungen ablehnt. Diese Entscheidung spricht im Gegenteil sogar für die gewonnene Auslegung. Sie wird lediglich mit § 3 Abs 2 Satz 3 BSHG begründet, wonach auf Wünsche des Leistungsempfängers nur unter dem Vorbehalt Rücksicht zu nehmen ist, dass sie keine unverhältnismäßigen Kosten verursachen; grundsätzlich wird jedoch das Wahlrecht akzeptiert. Das SGB II enthält demgegenüber keine § 3 Abs 2 Satz 3 BSHG (vgl auch § 9 Abs 2 SGB XII) entsprechende Regelung.

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Bestätigt wird dieses Ergebnis durch die Änderung des § 22 Abs 1 SGB II durch das Gesetz zur Fortentwicklung der Grundsicherung für Arbeitsuchende vom 20. Juli 2006 (BGBl I 1706) mit Wirkung ab 1. August 2006. Nach dessen neuem Satz 2 des Abs 1 werden nach einem nicht erforderlichen Umzug Leistungen weiterhin nur in Höhe der bis dahin zu tragenden Aufwendungen erbracht, wenn sich nach dem Umzug die angemessenen Aufwendungen für die Unterkunft und Heizung erhöhen. Es kann dahinstehen, ob diese Regelung mit Rücksicht auf die Gesetzesbegründung (BT-Drucks 16/1410, S 23 zu Nr 21 Buchst a) möglicherweise nur für einen Wohnungswechsel innerhalb des für die Bestimmung der Angemessenheit maßgeblichen örtlichen Bereichs, also üblicherweise innerhalb des jeweiligen Wohnorts, gilt; jedenfalls für die Zeit vor Inkrafttreten dieser Neuregelung kann ihr keine Einschränkung für einen Umzug in einen neuen Wohnort dergestalt entnommen werden, dass die Unterkunftskosten, wenn sie sich im Rahmen des neuen Wohnorts als angemessen zeigen, gleichwohl unangemessen sind, wenn sie sich nicht innerhalb des für den früheren Wohnort geltenden Angemessenheitsrahmens halten. Die in § 22 Abs 2 SGB II vorgesehene Zusicherung zu den Aufwendungen vor dem Umzug in eine Wohnung ist im Gegensatz zu der des Abs 3 keine Anspruchsvoraussetzung (Lang in Eicher/Spellbrink, SGB II, § 22 RdNr 66 f; Berlit in LPK-SGB II, § 22 RdNr 53; Kalhorn in Hauck/Noftz, SGB II, K § 22 RdNr 24, Stand Oktober 2004; Rothkegel in Gagel, SGB III mit SGB II, § 22 RdNr 52, Stand Dezember 2005; Söhngen in juris PraxisKommentar SGB II, § 22 RdNr 37). Dass § 22 Abs 2 Satz 2 SGB II eine Prüfung des Umzugs auf dessen Erforderlichkeit vorschreibt, widerspricht nicht dem angenommenen Recht auf freie Ortswahl. Diese Prüfung ist nur Voraussetzung für die Pflicht zur Erteilung der Zusicherung, die ansonsten im Ermessen des Leistungsträgers/der Arbeitsgemeinschaft steht. Die Rechtsprechung des BVerwG zur Zusicherung im Rahmen des BSHG (vgl etwa BVerwGE 107, 239 ff) ist nicht einschlägig. Die dortige Rechtslage war nicht identisch mit der des § 22 SGB II (nicht differenzierend Berlit, NDV 2006, 5, 14).

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Bei der Prüfung der Angemessenheit der Unterkunftskosten der Klägerin am neuen Wohnort wird das LSG insbesondere zu beachten haben, dass § 22 Abs 1 SGB II dem Hilfebedürftigen nur eine Wohnung mit bescheidenem Zuschnitt zugesteht. Die Kosten für eine Garage sind deshalb regelmäßig nicht zu übernehmen, es sei denn, die Wohnung ist ohne Garage nicht anmietbar und der Mietpreis hält sich bei fehlender "Abtrennbarkeit" der Garage noch innerhalb des Rahmens der Angemessenheit für den maßgeblichen Wohnort (Berlit, NDV 2006, 5, 12). Ist dies nicht der Fall, muss das LSG feststellen, ob der Klägerin eine andere, bedarfsgerechte und kostengünstigere Unterkunft zur Verfügung gestanden hätte.

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8. Gelangt das LSG zur Erkenntnis, dass die von der Klägerin und ihrem Ehemann bezogene Wohnung nach dem am Wohnort geltenden Maßstab abstrakt und konkret unangemessen ist, ist die Zumutbarkeit eines (erneuten) Umzugs zu beurteilen. Erst dabei gewinnt das Informationsschreiben des Sozialhilfeträgers vom 3. Juni 2004 Bedeutung. Bei derartigen Informationsschreiben handelt es sich sowohl im Recht der Sozialhilfe als auch in dem der Grundsicherung für Arbeitsuchende inhaltlich nicht um Verwaltungsakte (Berlit, NDV 2006, 5, 13; Rothkegel in Gagel, SGB III mit SGB II, § 22 RdNr 45, Stand Dezember 2005; Wahrendorf, SozSich 2006, 134, 138; Grube in Grube/Wahrendorf, SGB XII, § 29 RdNr 34; ggf kann es sich um einen unzulässigen Form-Verwaltungsakt handeln). Für den Erlass eines Verwaltungsakts besteht keine gesetzliche Grundlage: Eine Kostensenkungsaufforderung bzw eine Information ist weder in § 22 SGB II normiert noch sonst formelle Voraussetzung für die Weigerung, mehr als die angemessenen Kosten zu übernehmen. Der Hinweis hat vielmehr alleine Aufklärungs- und Warnfunktion, damit der Hilfebedürftige Klarheit über die aus Sicht des Leistungsträgers angemessenen Aufwendungen für die Unterkunft und ggf die Heizung und einen Hinweis auf die Rechtslage erhält (Berlit, NDV 2006, 5, 13; vgl auch Rothkegel aaO). Sind dem Leistungsempfänger die maßgeblichen Gesichtspunkte bekannt, bedarf es nicht einmal der Aufklärung (Berlit aaO: Offenkundigkeit). Unter diesem Blickwinkel genügt regelmäßig die Angabe des angemessenen Mietpreises; dieser ist nach der Produkttheorie der entscheidende Maßstab zur Beurteilung der Angemessenheit. Vorliegend hat der Sozialhilfeträger darüber hinaus der Klägerin und ihrem Ehemann sogar die Wohnungsgröße und die für angemessen erachteten Nebenkosten benannt.

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Die vom Senat in anderem Zusammenhang (zu § 119 SGB III) aufgestellten Anforderungen an die Konkretisierung der vom Gesetz verlangten Eigenbemühungen eines Arbeitslosen (vgl BSGE 95, 176 ff = SozR 4-4300 § 119 Nr 3) sind auf die Rechtslage des § 22 Abs 1 SGB II wegen der unterschiedlichen Funktionen der Informationenpflichten und der ungleichen rechtlichen Regelungen nicht übertragbar. Nach § 22 Abs 2 SGB II soll sich der Leistungsempfänger ohnedies zwecks Zusicherung an den Leistungsträger wenden; Einzelfragen können dabei genauer abgeklärt werden. Wählt der Leistungsempfänger - wie vorliegend - einen anderen Wohnort, kann von vornherein eine den neuen Wohnort betreffende Information von Amts wegen nicht verlangt werden. Hier genügt es, wenn der Leistungsempfänger weiß, dass er gewisse Angemessenheitsgrenzen einzuhalten hat. Wie diese sich gestalten, muss er dann selbsttätig im Rahmen des nach § 22 Abs 2 SGB II vorgesehenen Zusicherungsverfahrens eruieren. Schon aus diesem Grund können sich die Klägerin und ggf ihr Ehemann nicht auf eine fehlerhafte oder unvollständige Information des Sozialhilfeträgers berufen. Nicht entscheidungserheblich ist deshalb vorliegend auch, dass die Information über die Unangemessenheit der Wohnung im Rahmen einer bestehenden Bedarfsgemeinschaft durchaus einer einzigen Person zugeleitet werden darf. Typisierend kann davon ausgegangen werden, dass dieses Mitglied der Bedarfsgemeinschaft die entsprechende Information an die anderen Mitglieder weitergibt. Umständen des Einzelfalls kann im Rahmen der Zumutbarkeitsprüfung bei dem einzelnen Anspruchsinhaber Rechnung getragen werden (so im Ergebnis auch Berlit, NDV 2006, 5, 15).

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9. Sollte das LSG bei seinen weiteren Ermittlungen zur Erkenntnis gelangen, dass der Ehemann der Klägerin trotz bestehender Bedarfsgemeinschaft gemäß § 28 Abs 1 Satz 1 SGB II nicht leistungsberechtigt ist, bedürfte es seiner Einbeziehung in das Verfahren nicht. In diesem Falle wäre auch nicht § 9 Abs 2 Satz 3 SGB II anwendbar, weil der Ehemann dann nicht mehr nur - in rechtlich zulässiger Weise - fiktiv, sondern auch - rechtswidrig - tatsächlich zum Bedürftigen würde (dazu das Senatsurteil vom 7. November 2006 - B 7b AS 8/06 R - RdNr 13). Das LSG wird schließlich die Rundungsvorschrift des § 41 Abs 2 SGB II zu beachten und über die Kosten des Revisionsverfahrens zu befinden haben.