L 3 SB 15/12

I. Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Sozialgerichts München vom 14.12.2011 aufgehoben und der Beklagte verurteilt, unter Abänderung des Bescheides vom 12.10.2009 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 02.02.2010 das Merkzeichen "RF" mit Wirkung ab 21.09.2009 festzustellen.

II. Der Beklagte trägt die notwendigen außergerichtlichen Kosten des Klägers.

III. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:

Streitig ist die Befreiung von der Rundfunkgebührenpflicht (Merkzeichen "RF").

Der 1935 geborene Kläger ist schwerbehindert im Sinne von §§ 2 Abs. 2, 69 Abs. 1 Sozialgesetzbuch Neuntes Buch - Rehabilitation und Teilhabe behinderter Menschen (SGB IX).

Das Versorgungsamt D-Stadt stellte mit Bescheid vom 17.04.1980 nach § 3 Schwerbehindertengesetz (SchwbG) eine Minderung der Erwerbsfähigkeit (MdE) von 60 v.H. sowie das Merkzeichen "G" fest. Als Behinderungen wurden "Poliomyelitisfolgen am rechten Bein mit sekundären Wirbelsäulenveränderungen" berücksichtigt.

Wegen Leidensverschlimmerung stellte das Versorgungsamt D-Stadt mit Bescheid vom 16.07.1981 eine MdE von 80 v.H. unter Berücksichtigung weiterer Behinderungen am Herz, Kreislauf und Magen fest.

In Berücksichtigung der weiteren Leidensverschlimmerung des Klägers stellte das Amt für Versorgung und Familienförderung D-Stadt mit Bescheid vom 20.12.1993 einen Grad der Behinderung (GdB) von 100 fest. Die bei dem Kläger bestehende Behinderung Poliomyelitis wurde nunmehr höher bewertet. Das Merkzeichen "G" wurde wie bisher zuerkannt.

Mit Bescheid des Amtes für Versorgung und Familienförderung D-Stadt vom 17.08.1999 stellte der Beklagte bei gleichbleibendem GdB von 100 nunmehr die gesundheitlichen Voraussetzungen für die Zuerkennung der Merkzeichen "B", "G" und "aG" unter Berücksichtigung der zusätzlichen Behinderungen Funktionsbehinderung des Schultergelenkes links (Einzel-GdB 20) fest.

Der Kläger machte mit Neufeststellungsantrag vom 17.09.2009 eine weitere Leidensverschlimmerung geltend und beantragte die Zuerkennung des Merkzeichens "RF". Zur Begründung verwies er auf die Berichte des F-B.-Instituts am Klinikum der Universität D-Stadt vom 04.08.2009 und 10.09.2009. Dort wurde vor allem eine sensomotorische axonale Neuropathie an der oberen Extremität rechtsbetont beschrieben, weiterhin ein Zustand nach Poliomyelitisinfektion im siebten Lebensjahr bei Verdacht auf Postpoliosyndrom, ein Zustand nach femoro-poplitealer Bypassanlage 8/99 und Bypass-Neuanlage nach Verschluss 11/02 sowie ein Zustand nach Resektion eines Adenokarzinoms des Colon descendens 8/02 und eine intermittierende Fallneigung nach links unklarer Ätiologie.

Der Beklagte lehnte mit Bescheid des Zentrums Bayern Familie und Soziales Region O. vom 12.10.2009 die Feststellung des Merkzeichens "RF" ab. Die hinzugekommenen Gesundheitsstörungen "Funktionsbehinderung beider Schultergelenke, Neuropathie" mit einem Einzel-GdB von 40 sowie "arterielle Verschlusskrankheit des Beines rechts (Einzel-GdB von 20) würden die Zuerkennung des Merkzeichens "RF" nicht gestatten, da der Kläger mit Hilfe von Begleitpersonen und technischen Hilfsmitteln (z.B. Rollstuhl) an öffentlichen Veranstaltungen noch teilnehmen könne.

Im Rahmen des Widerspruchsverfahrens legte der Kläger den Arztbrief des Dr. S. vom 28.03.2003 vor. Danach bestehe ein Postpoliomyelitis-Syndrom. Die Fallneigung nach links mit Gangabweichung und Gangunsicherheit bedinge bei dem Kläger eine Angst, zu stürzen. Weiterhin bestehe eine zunehmende muskuläre Schwäche insbesondere linksseitig.

Entsprechend der versorgungsärztlichen Stellungnahme des Dr. D. vom 01.11.2009 wies der Beklagte den Widerspruch mit Widerspruchsbescheid des Zentrums Bayern Familie und Soziales vom 02.02.2011 zurück. Mit Hilfe eines Rollstuhls und einer Begleitperson könne der Kläger das überwiegende Angebot an öffentlichen Veranstaltungen noch zumutbar besuchen. Die ungünstige Wohnsituation des Klägers könne nicht berücksichtigt werden.

Der Kläger hat mit Klageschrift vom 08.01.2010 Klage beim Sozialgericht Regensburg erhoben und beantragt, das Merkzeichen "RF" mit Wirkung ab 21.09.2009 festzustellen. Das Sozialgericht Regensburg hat sich mit Beschluss vom 06.04.2010 für örtlich unzuständig erklärt und den Rechtsstreit an das örtlich zuständige Sozialgericht München (SG) verwiesen.

Das SG hat den Befundbericht des Dr. C. vom 27.04.2010 eingeholt. Danach leide der Kläger insbesondere unter Schmerzen und Lähmungen im Bereich der rechten Körperhälfte, zu Beginn der Behandlung zunächst auf das rechte Bein und unteren Rücken beschränkt, zuletzt auch den Arm betreffend. Er habe diese Schmerzen als Folgezustand einer als Kind erlittenen Kinderlähmung zugeordnet, die den Patienten seither durch eine Muskelschwäche und -lähmung rechtsseitiger Muskelpartien behindere. Er könne sich nur mit Hilfe der Arme weiterbewegen (Transfer im Rollstuhl), was durch die progredienten Schmerzen im Bereich der Arme sich zunehmend verschlechtere. Der gerichtlich bestellte Sachverständige Dr. A. W. hat den Kläger im Rahmen eines Hausbesuches untersucht. Mit orthopädisch-allgemeinärztlichem Gutachten vom 26.08.2011 ist der Sachverständige zu dem Ergebnis gekommen, dass der Kläger mit einem verstellbaren Rollstuhl (Multifunktionsstuhl), in dem die Wirbelsäule durch Zurücklegen entlastet werden könne, mit Hilfe von zwei Begleitpersonen in der Lage sei, öffentliche Veranstaltungen zu besuchen. Der Aufwand sei aber ein sehr beträchtlicher, da jedenfalls zwei Begleitpersonen den Rollstuhl die Treppen hinab bewegen und den Kläger auch am Ort der Veranstaltung betreuen müssten, also auch über Treppenstufen hinauf. Tatsächlich sei der Kläger durch seine Gesundheitsstörungen von der Außenwelt abgeschnitten. Innerhalb der Wohnung könne der Kläger 10 bis 15 m kleinschrittig unter Führung eines von ihm selbst konstruierten Teewagens überwinden. Er verlasse jedoch seine Wohnung nie, außer mit Hilfspersonen, beispielsweise um einen Arzt aufzusuchen, wie zuletzt den Hausarzt mit Hilfe von zwei Sanitätern.

Der Bevollmächtigte des Klägers hat mit Schriftsatz vom 27.11.2011 nochmals den Bericht des F-B.-Instituts am Klinikum der Universität D-Stadt vom 04.08.2009 vorgelegt und darauf hingewiesen, dass der Kläger de facto durch seine Gesundheitsstörungen von der Außenwelt abgeschnitten sei.

Das SG hat die Klage mit Urteil vom 14.12.2011 abgewiesen und sich hierbei im Wesentlichen auf die gutachterlichen Ausführungen des Dr. A. W. vom 26.08.2011 gestützt.

Mit Berufung vom 18.01.2012 verfolgt der Kläger sein Klagebegehren auf Zuerkennung des Merkzeichens "RF" weiter.

Der Bevollmächtigte des Klägers hebt mit Schriftsatz vom 12.03.2012 hervor, dass ein Sitzen, wie es allgemein geläufig ist, bei dem Kläger nicht stattfinde. Von beiden körpereigenen Sitzhälften sei stets nur die linke im Einsatz. Die rechte sei völlig atrophiert und von der unteren Wirbelsäulenkrümmung soweit nach oben gezogen, dass der rechte Hüftknochen den darüber liegenden Rippenbogen tangiere. Eine solch aufgezwungene einseitige Sitzhaltung sei nicht lange zu ertragen und schon gar nicht "frei" und erst recht keine 30 Minuten. Die dorsale Gegebenheit führe außer im Liegen im stark geschrumpften Körper zu einer Druckbelastung der inneren Organe. Auf die dokumentierte Herzverlagerung werde hingewiesen. Mahlzeiten könnten ausschließlich liegend eingenommen werden. Dies schließe z.B. den Besuch eines Grill- oder Volksfestes aus. Die Poliofolgen würden bei dem Kläger nicht nur die Extremitäten, sondern die gesamte Rumpfmuskulatur erfassen, was auch im Liegen einen ständigen Armeinsatz erfordere, um die gewollte Bewegung überhaupt ausführen zu können. Insoweit würden stechende Schmerzen in den Oberarmen und in den Ellenbogengelenken zusätzlich behindern. Auch die Verschlusskrankheit sei einer längeren Sitzposition abträglich.

Der vom Senat gehörte Sachverständige M. junior kommt nach Hausbesuch mit fachinternistischem Gutachten vom 07.05.2012 zu dem Ergebnis, dass die Poliomyelitisfolgen mit Atrophie des rechten Beines und schwerer Wirbelsäulenskoliose unverändert mit einem Einzel-GdB von 90 zu berücksichtigen seien. Entsprechendes gelte für die Funktionsbehinderung beider Schultergelenke mit einem Einzel-GdB von 40, die arterielle Hypertonie bei Herzverlagerung wegen Wirbelsäulenskoliose mit einem Einzel-GdB von 20 und dem Reizmagen ohne Beeinträchtigung des Ernährungs- und Kräftezustandes mit einem Einzel-GdB von 20. Die periphere arterielle Verschlusskrankheit rechts bei Zustand nach femoro-poplitealem Bypass sei mit einem GdB von 40 zu berücksichtigen. Der Kläger sei aus ausschließlich medizinischen Gründen nicht an das Haus gebunden; er könne mit einem Multifunktionsrollstuhl und bis zu zwei Begleitpersonen in begrenztem Umfang an öffentlichen Veranstaltungen teilnehmen.

Der Bevollmächtigte des Klägers macht geltend, der Kläger lebe unter Verhältnissen, die praktisch einer Bindung an das Haus gleichstehen. Aufgrund seiner Krankheit sei er auch nicht in der Lage, sich selbst zu versorgen. Deswegen sei ihm bereits die Pflegestufe I zuerkannt worden. Im Arztbrief des Dr. C. vom 03.05.2011 ist erwähnt, dass der Kläger im Erdgeschoss eines Mehrparteienhauses wohnt. Er könne zum jetzigen Zeitpunkt die ca. zehn Stufen vor der Eingangstür zum Erdgeschoss des Mehrparteienhauses nicht mehr mit eigener Kraft bewältigen. Innerhalb der Wohnung könne sich der Kläger nur mit einem selbst entworfenen Hilfsmittel weiterbewegen, ein freies Gehen sei nicht möglich, der Toilettengang sei nur mit Hilfe Dritter möglich. Weiterhin leide der Kläger unter einer zentralen Gleichgewichtsstörung, die erheblichen Schwindel verursache. Der Kläger verfüge nicht über einen Rollstuhl. Ihm sei ein aufrechtes Sitzen bei einer Körpergröße von 1,51 m wegen der zweifach gekrümmten und stark verbogenen Wirbelsäule nicht mehr möglich. Er verlasse das Haus nicht mehr; sein Hausarzt, Friseur und Fußpfleger kämen zu ihm nach Hause.

Der Bevollmächtigte des Klägers beantragt, das Urteil des Sozialgerichts München vom 14.12.2011 aufzuheben und den Beklagten zu verurteilen, unter Abänderung des Bescheides vom 12.10.2009 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 02.02.2010 auch das Merkzeichen "RF" mit Wirkung ab 21.09.2009 festzustellen.

Der Bevollmächtigte des Beklagten beantragt, die Berufung des Klägers zurückzuweisen.

Zur Ergänzung des Sachverhalts wird auf die beigezogenen Schwerbehinderten-Akten des Beklagten sowie die Gerichtsakten erster und zweiter Instanz Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:

Die form- und fristgerecht eingelegte Berufung des Klägers ist gemäß §§ 143, 144 und 151 Sozialgerichtsgesetz (SGG) zulässig und begründet. Die gesundheitlichen Voraussetzungen für die Zuerkennung des Merkzeichens "RF" sind mit Wirkung ab 21.09.2009 (Antragseingang) festzustellen.

Der Rundfunkgebührenstaatsvertrag (RGebStV) regelt in § 6 die Gebührenbefreiung natürlicher Personen. Von der Rundfunkgebührenpflicht werden auf Antrag folgende natürliche Personen und deren Ehegatten im ausschließlich privaten Bereich befreit: Blinde oder nicht nur vorübergehend wesentlich sehbehinderte Menschen mit einem GdB von 60 allein wegen der Sehbehinderung; hörgeschädigte Menschen, die gehörlos sind oder denen eine ausreichende Verständigung über das Gehör auch mit Hörhilfen nicht möglich ist; behinderte Menschen, deren GdB nicht nur vorübergehend wenigstens 80 beträgt und die wegen ihres Leidens an öffentlichen Veranstaltungen ständig nicht teilnehmen können (§ 6 Abs. 1 Nrn. 7 und 8 RGebStV).

Der Kläger gehört zu den Personen, die wegen ihres Leidens zumutbar nicht mehr an öffentlichen Veranstaltungen teilnehmen können. Der für einen GdB von 100 außergewöhnlich schwer behinderte Kläger (sein Leidensbild erscheint zum Beispiel wesentlich gravierender als das eines Blinden) kann zumutbar an öffentlichen Veranstaltungen nicht mehr teilnehmen. Er ist wegen seines Leidens allgemein und umfassend von öffentlichen Veranstaltungen ausgeschlossen bzw. an das Haus / an die Wohnung gebunden (vgl. BSG, Urteil vom 17.03.1982 - 9a/9 RVs 6/81 = BSGE 53, 175; Urteil vom 10.08.1993 - 9/9a RVs 7/91 = SozR 3-3870 § 48 Nr. 2; Urteil vom 12.02.1997 - 9 RVs 2/96 = SozR 3-3870 § 4 Nr. 17; Urteil vom 23.02.1987 - 9a RVs 72/85 = SozR 3870 § 3 Nr. 24; Urteil vom 03.06.1987 - 9a RVs 27/85 = SozR 3870 § 3 Nr. 25; BayLSG, Urteil vom 31.03.2011 - L 15 SB 105/10; Urteil vom 20.10.2010 - L 16 SB 192/09 und Urteil vom 13.03.2012 - L 3 SB 104/11, Dau in Dau/Düwell/Haines, SGB IX, 3. Aufl., 2010, § 126, Rn. 21).

Öffentliche Veranstaltung ist jede grundsätzlich jedermann uneingeschränkt oder bei Erfüllung bestimmter Voraussetzungen (z.B. Eintrittsgeld) zugänglich gemachte Veranstaltung im Sinne einer Organisation von Darbietungen verschiedenster Art; dazu zählen Veranstaltungen politischer, künstlerischer, wissenschaftlicher, kirchlicher, sportlicher, unterhaltender oder wirtschaftlicher Art, wobei es auf das tatsächliche Angebot von Veranstaltungen im örtlichen Einzugsbereich des Behinderten ebenso wenig ankommt wie auf seine persönlichen Vorliegen, Bedürfnisse, Neigungen oder Interessen (vgl. BSG, Urteil vom 23.02.1987 a.a.O.; Urteil vom 03.06.1987 a.a.O.; Urteil vom 12.02.1997 a.a.O.). Dazu gehören nicht nur Theater-, Oper-, Konzert- und Kinovorstellungen, sondern auch Veranstaltungen wie etwa Ausstellungen, Messen, Museen, Märkte, Gottesdienste, Volksfeste, Sportveranstaltungen, Tier- und Pflanzengärten. Maßgeblich ist allein die Möglichkeit der körperlichen Teilnahme, gegebenenfalls mit technischen Mitteln (z.B. Rollstuhl) und/oder mit Hilfe einer Begleitperson (BSG, Urteil vom 03.06.1987 a.a.O. Urteil vom 11.09.1991 - 9a/9 RVs 15/89 = SozR 3870 § 4 Nr. 2).

Den Nachteilsausgleich "RF" kann jedoch verlangen, wer aus physischen Gründen nicht an öffentlichen Veranstaltungen teilnehmen kann, sei es wegen körperlicher Behinderung, sei es wegen Unzumutbarkeit für die Umgebung (vgl. BSG, Urteil vom 11.09.1991 a.a.O.; Urteil vom 10.08.1993 a.a.O.; Urteil vom 12.02.1997 a.a.O.; zum Ganzen vergleiche auch Nr. 33 der vormals maßgeblichen "Anhaltspunkte für die ärztliche Gutachtertätigkeit im sozialen Entschädigungsrecht und nach dem Schwerbehindertenrecht - AHP - 2005").

Hiervon ausgehend sowie unter Beachtung der engen Auslegung der Vorschrift durch die Rechtsprechung des BSG hat der Kläger Anspruch auf Feststellung der gesundheitlichen Voraussetzungen für die Zuerkennung des Merkzeichens "RF". Denn er ist wegen seiner Behinderung praktisch an das Haus gebunden. Der zweitinstanzlich gehörte Sachverständige M. junior hat mit fachinternistischem Gutachten vom 07.05.2012 die medizinischen Ausführungen des erstinstanzlich gehörten Sachverständigen Dr. W. vom 26.08.2011 bestätigt. Danach ist zusammenfassend festzustellen, dass bei dem Kläger die Folgen einer Poliomyelitis ganz erheblich sind und eine massive Thorakalskoliose zu einer starken Beeinträchtigung der Beweglichkeit geführt hat. Der Kläger liegt zumeist und hat sich mit dieser schwerwiegenden Erkrankung (im Rahmen des Möglichen) arrangiert. Der Sachverständige M. junior bestätigt zwar aus fachinternistischer Sicht die gutachterlichen orthopädisch-allgemeinärztlichen Feststellungen des Dr. W., dass der Kläger unter Zuhilfenahme von zwei Begleitpersonen und einem Multifunktionsrollstuhl, welcher bedarfsgerecht gekippt werden kann, der mit Lehnen versehen wird und bei dem sogar an den Beinen unterschiedliche Positionen eingestellt werden können, seine Wohnung grundsätzlich verlassen könnte.

Das Verlassenkönnen einer Wohnung nur mit einem Multifunktionsrollstuhl und zwei Begleitpersonen unabhängig von der konkreten Wohnsituation bedingt jedoch faktisch eine Bindung an das Haus / die Wohnung. Denn die Zuerkennung des Merkzeichens "B" ermöglicht nur die in § 146 Abs. 2 SGB IX genannten Nachteilsausgleiche (unentgeltliche Mitnahme einer Begleitperson bei der Benutzung von öffentlichen Verkehrsmitteln), ist jedoch keine Anspruchsgrundlage für die Stellung zweier Begleitpersonen, um unabhängig von den hier vorhandenen Treppen das Haus verlassen zu können. Die Zusammenschau von § 6 Abs. 1 Nr. 7 und 8 RGebStV mit § 146 Abs. 2 SGB IX ergibt vielmehr, dass das Merkzeichen "RF" denjenigen Behinderten nicht zusteht, die mit Hilfe einer Begleitperson und einem üblichen Rollstuhl (sei dieser elektrisch oder von Hand betrieben) an öffentlichen Veranstaltungen wie z.B. einem Opern- oder Kirchenbesuch usw. noch in nennenswertem Umfang teilnehmen können.

Darüber hinaus kommt im Falle des Klägers zu tragen, dass er etwa nach jeder halben Stunde umgelagert bzw. seine Sitzposition verändert werden muss. Ein derartiges Verhalten wäre bei zahlreichen Veranstaltungsbesuchen (Oper, Konzert, Theater) eine erhebliche Störung, die von den anderen Besuchern nicht toleriert würde. Für diesen Positionswechsel würde er bei dem Besuch öffentlicher Veranstaltungen ebenfalls eine Hilfestellung durch eine Begleitperson benötigen, die in der Lage ist, den Multifunktionsrollstuhl zu betätigen. Insoweit handelt es sich jedoch um eine typische Pflegetätigkeit (Mobilitätshilfe) im Sinne des § 14 Abs. 4 Nr. 3 Sozialgesetzbuch - Soziale Pflegeversicherung (SGB XI), die über die Nachteilsausgleiche hinausgeht, die nach dem Schwerbehindertenrecht (SGB X) in Anspruch genommen werden können.

Der Kläger verfügt auch nicht über einen üblichen Rollstuhl, der zum Überwinden von längeren Distanzen bestimmt ist. Ein solcher wäre für ihn aufgrund der Schwere der bestehenden Funktionsstörungen auch ungenügend. Der Multifunktionsrollstuhl dient vielmehr neben der Überbrückung sehr kurzer Distanzen in der Wohnung vor allem der Erleichterung pflegebedingter Notwendigkeiten und gewährleistet in Berücksichtigung der gravierenden Folgen der Polioerkrankung noch einen kleinen Rest an Lebensqualität (sachgerechte Lagerung).

Zusammenfassend ist daher festzustellen, dass der Kläger wegen der Schwere seiner Leiden in ihrer Gesamtheit nicht mehr in nennenswertem Umfang zumutbar an öffentlichen Veranstaltungen teilnehmen kann.

Nach alledem war der Berufung des Klägers gegen das Urteil des Sozialgerichts München vom 14.12.2011 stattzugeben und der Beklagte zu verurteilen, das Merzeichen "RF" mit Wirkung ab 21.09.2012 festzustellen.

Die Entscheidung über die Kosten beruht auf §§ 183, 193 SGG.

Gründe für die Zulassung der Revision liegen nicht vor (§ 160 Abs. 2 Nrn. 1 und 2 SGG).