L 7 AS 3754/15

Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Sozialgerichts Karlsruhe vom 12. August 2015 abgeändert. Der Bescheid des Beklagten vom 21. Januar 2014 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 20. Februar 2014 wird aufgehoben, soweit die Aufhebungen von Leistungsbewilligungen einen Betrag von 154,24 EUR für April bis Juni 2009, einen Betrag von 1.896,32 EUR für September 2009 bis Januar 2010 und einen Betrag von 455,26 EUR für Februar und März 2010 sowie die Erstattungsforderung einen Betrag von 2.505,82 EUR übersteigen.

Im Übrigen wird die Berufung des Klägers zurückgewiesen.

Der Beklagte hat dem Kläger 2/5 seiner außergerichtlichen Kosten in beiden Rechtszügen zu erstatten. Im Übrigen sind außergerichtliche Kosten nicht zu erstatten.

Tatbestand:

Die Beteiligten streiten um die Aufhebung und Rückforderung von Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhaltes nach dem Sozialgesetzbuch Zweites Buch (SGB II) für April bis Juni 2009 und September 2009 bis März 2010 in Höhe von insgesamt 4.354,24 EUR.

Der Kläger ist 1967 geboren und wiederholt strafrechtlich in Erscheinung getreten; unter anderem wurde er wegen gewerbsmäßigen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln und anderer Delikte zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren und zwei Monaten verurteilt (Urteil des Amtsgerichts K. vom 15. August 2014 – 2 Ls 650 Js 42323/13). Er war von 2008 bis zum 25. Februar 2010 bei der Firma P. K. Gaststättenbetriebsgesellschaft mbH (im Folgenden: Firma K.), dessen Alleingesellschafter und Alleingeschäftsführer der Zeuge M. K. ist, in einem Selbstbedienungslokal ("W. B.") in K. beschäftigt. Er hatte im streitgegenständlichen Zeitraum einen Bedarf für Unterkunft und Heizung in Höhe von monatlich 467,89 EUR (bis Juni 2009) bzw. 467,38 EUR (ab Juli 2009).

Der Beklagte bewilligte dem Kläger mit Bescheid vom 26. Februar 2009 Leistungen für Februar 2009 (545,46 EUR) sowie für März 2009 bis Juli 2009 in Höhe von 497,46 EUR monatlich. Mit Änderungsbescheid vom 5. März 2009 bewilligte der Beklagte dem Kläger Leistungen für Februar bis Juli 2009 in Höhe von 818,89 EUR monatlich und berücksichtigte bei der Berechnung des Anspruchs Einkommen des Klägers entsprechend seinen Angaben in Höhe von monatlich 100,00 EUR, so dass sich nach Abzug des Grundfreibetrages kein anzurechnendes Einkommen ergab.

Auf den Weiterbewilligungsantrag des Klägers bewilligte der Beklagte ihm mit Bescheid vom 3. August 2009 Leistungen für August 2009 bis Januar 2010 in Höhe von 826,38 EUR monatlich. Er berücksichtigte auch hierbei – wiederum entsprechend den Angaben des Klägers – monatliches Einkommen des Klägers in Höhe von 100,00 EUR, so dass sich nach Abzug des Grundfreibetrages weiterhin kein anzurechnendes Einkommen ergab.

Am 15. Januar 2010 beantragte der Kläger die Weiterbewilligung von Leistungen nach dem SGB II bei dem Beklagten. Er gab an, Einkommen zu erzielen und fügte die Lohnabrechnung vom 1. Dezember 2009 für November 2009 bei, in der ein Lohn von 160,00 EUR ausgewiesen ist. Der Beklagte bewilligte ihm mit Bescheid vom 21. Januar 2010 Leistungen für Februar bis Juli 2010 in Höhe von monatlich 826,38 EUR. Auch hier berücksichtigte er Einkommen des Klägers in Höhe von 100,00 EUR, so dass sich nach Abzug der Freibeträge kein anzurechnendes Einkommen ergab. Mit Änderungsbescheid vom 28. Januar 2010 bewilligte er dem Kläger Leistungen für März bis Juli 2010 in Höhe von 778,38 EUR und berücksichtigte hierbei Einkommen des Klägers in Höhe von 160,00 EUR monatlich (nach Abzug der Freibeträge: 48,00 EUR). Mit Änderungsbescheid vom 17. Mai 2010 bewilligte der Beklagte dem Kläger unter anderem Leistungen für März 2010 in Höhe von 799,72 EUR, wobei er Einkommen des Klägers in Höhe von 133,33 EUR (nach Abzug der Freibeträge: 26,66 EUR) berücksichtigte.

Am 16. Dezember 2009 ging beim Hauptzollamt K. ein anonymes Schreiben ein, in dem ausgeführt wird, dass ein Mann mit dem Vornamen des Klägers bei der Firma K. arbeite und zwar über ein Jahr praktisch jeden Tag in der Nachtschicht von 22.00 Uhr bis 6.00 Uhr morgens, also acht Stunden am Tag für einen Stundenlohn von 8,00 EUR, also ca. 1.500,00 EUR im Monat. Dieser Betrag werde ihm in bar ausbezahlt. Angemeldet sei die Tätigkeit als Minijob für 80,00 EUR im Monat. Hinzu komme, dass diese Person viele Leistungen wie Arbeitslosengeld, Wohngeld usw. zu Unrecht beziehe. Dienstpläne lägen im Personalraum im Spind von "B.". Beigefügt war eine handschriftliche Übersicht, nachdem die Person, die den Vornamen des Klägers trägt, seit 2008 beschäftigt sei und einen Stundenlohn von 6,70 EUR bis 7,20 EUR bzw. 7,50 EUR erhalte.

Bei einer Durchsuchung der Räumlichkeiten der Firma K. am 17. März 2010 beschlagnahmte das Hauptzollamt K. zahlreiche Dienstpläne der Firma K ...

Am 13. März 2012 vernahm die Staatsanwaltschaft K. den Kläger im gegen den Zeugen K. wegen des Verdachts des Vorenthaltens/Veruntreuens von Arbeitsentgelt geführten Ermittlungsverfahren 510 Js 43236/10 als Zeugen. Auf die Frage, was er für einen Stundenlohn erhalten habe, gab der Kläger an, es nicht mehr genau zu wissen, vielleicht ca. 5,50 EUR, später 6,50 EUR. Auf die Frage ob er in der Nachtschicht zwischen 22.00 Uhr und 6.00 Uhr morgens gearbeitet habe, antwortete der Kläger mit "ja". Auf die Frage nach der wöchentlichen Arbeitszeit wollte er keine Angaben machen. Ebenfalls wollte er zur Höhe seines monatlichen Verdienstes keine Angaben machen, ebenso nicht zur wöchentlichen Stundenanzahl. Das Verfahren gegen den Zeugen K. wurde durch Erlass eines Strafbefehls rechtskräftig beendet (Mitteilung der Staatsanwaltschaft K. an den Senat vom 22. September 2017). Ein Ermittlungsverfahren der Staatsanwaltschaft K. gegen den Kläger wegen des Verdachts des Betruges zu Lasten des Beklagten (110 Js 14369/14) wurde mit Verfügung vom 8. Mai 2014 gemäß § 154 Abs. 1 Strafprozessordnung (StPO) eingestellt, weil der Kläger in einem anderen anhängigen Verfahren eine Strafe zu erwarten habe und die Strafe, die wegen der angezeigten Tat verhängt werden könnte, daneben nicht beträchtlich ins Gewicht fallen würde, da eine Gesamtstrafe zu bilden wäre.

Mit Schreiben vom 21. November 2013, bei dem Beklagten eingegangen am 28. November 2013, informierte das Hauptzollamt K. den Beklagten über das Ermittlungsverfahren gegen den Zeugen K ... Unter anderem übermittelte das Hauptzollamt eine Schadensberechnung. Hieraus ergibt sich das vom Hauptzollamt ermittelte Einkommen des Klägers aus der Beschäftigung bei der Firma K. wie folgt: März 2009: 162,10 EUR April 2009: 162,10 EUR Mai 2009: 466,20 EUR August 2009: 798,10 EUR September 2009: 748,80 EUR Oktober 2009: 1.051,20 EUR November 2009: 1.010,70 EUR Dezember 2009: 1.160,90 EUR Januar 2010: 633,60 EUR Februar 2010: 774,60 EUR Dieser Schadensberechnung lag eine Ermittlung der monatlichen Arbeitsstunden des Klägers anhand der beschlagnahmten Dienstpläne durch das Hauptzollamtes zugrunde, die folgendes Ergebnis hatte: März 2009: 23 Stunden April 2009: 23 Stunden Mai 2009: 66 Stunden August 2009: 113 Stunden September 2009: 104 Stunden Oktober 2009: 146 Stunden November 2009: 141 Stunden Dezember 2009: 162 Stunden Januar 2010: 88 Stunden Februar 2010: 108 Stunden

Mit Schreiben vom 6. Dezember 2013 gab der Beklagte dem Kläger Gelegenheit zur Äußerung. Er habe vom 1. Februar 2009 bis 31. März 2010 Leistungen nach dem SGB II bezogen. Ein Leistungsanspruch nach dem SGB II bestehe nur in dem Umfang, in dem auch wirtschaftliche Bedürftigkeit zu bejahen sei, die wirtschaftliche Bedürftigkeit wiederum sei abhängig von den vorhandenen Einkünften und dem vorhandenen Vermögen. Durch das Hauptzollamt K. habe er – der Beklagte – erfahren, dass der Kläger vom 1. März bis 31. Mai 2009 und vom 1. August 2009 bis 25. Februar 2010 bei der Firma K. ein höheres Einkommen erzielt habe als bislang bekannt. Diese finanziellen Mittel seien im Rahmen der Leistungsberechnung nicht berücksichtigt worden. Vermutlich seien daher Leistungen nach dem SGB II zu Unrecht erbracht worden. Es sei zu klären, ob der für den oben genannten Zeitraum maßgebende Bewilligungsbescheid ganz oder teilweise aufzuheben sei. Gleiches gelte für den ihm gegenüber eventuell geltend zu machenden Erstattungsanspruch.

Der Kläger äußerte sich dahingehend, dass der Vorwurf, ein höheres Einkommen erzielt zu haben, nicht zutreffe.

Mit Schreiben vom 2. Januar 2014 teilte der Beklagte dem Kläger die Höhe des vom Hauptzollamtes für die streitigen Monate ermittelten Einkommens mit und gab ihm erneut Gelegenheit zur Stellungnahme. Der Kläger äußerte sich hierzu nicht.

Mit Bescheid vom 21. Januar 2014 hob der Beklagte den Bescheid vom 26. Februar 2009 und den Änderungsbescheid vom 5. März 2009 über die Bewilligung von Leistungen zum Lebensunterhalt teilweise vom 1. April bis 30. Juni 2009 im Umfang von 338,76 EUR, den Bescheid vom 3. August 2009 über die Bewilligung von Leistungen zum Lebensunterhalt vom 1. September 2009 bis 31. Januar 2010 teilweise im Umfang von 3.219,18 EUR und den Bescheid vom 21. Januar 2010 und die Änderungsbescheide vom 28. Januar 2010 und 17. Mai 2010 teilweise vom 1. Februar bis 31. März 2010 im Umfang von 796,30 EUR auf. Der Kläger sei verpflichtet, zu Unrecht erbrachte Leistungen in Höhe von insgesamt 4.354,24 EUR für die genannten Zeiträume zu erstatten. Ab dem 1. März 2014 werde eine Aufrechnung mit seinem Anspruch auf Leistungen nach dem SGB II in Höhe von 39,10 EUR monatlich zur Tilgung der Forderung vorgenommen. Der Bescheid vom 17. Mai 2010 sei gemäß § 45 Abs. 1 SGB X zurückzunehmen. Im Antrag auf Weiterbewilligung der Leistungen nach der SGB II sei nach den Einkommensverhältnissen gefragt worden. Im Bewilligungsbescheid vom 21. Januar 2010 sei auf Seite 3 darauf hingewiesen worden, dass Änderungen in den Einkommens- und Vermögensverhältnissen unverzüglich mitgeteilt werden müssten. Der Kläger habe die Beendigung der Tätigkeit mitgeteilt, es sei ihm also bekannt gewesen, dass die Erzielung von Einkommen einen Einfluss auf die Höhe der Leistungen gehabt habe. Auf Grund der Ausführungen im Bewilligungsbescheid hätte ihm bewusst sein müssen, dass er das höhere Einkommen für Februar 2010 hätte gleich mitteilen müssen. Zumindest hätte er nachfragen können, ob die Änderung in der Höhe des Einkommens mitgeteilt werden müsse oder nicht. Dies sei nicht erfolgt. Er habe somit seine Sorgfaltspflicht in besonders schwerem Maße verletzt, so dass Vertrauensschutz nicht gegeben sei. Die übrigen Bewilligungsbescheide seien gemäß § 48 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 Zehntes Buch Sozialgesetzbuch (SGB X) mit Wirkung vom Zeitpunkt der Änderung der Verhältnisse aufzuheben, da der Kläger nach Erlass der Entscheidungen Einkommen erzielt habe, das zur Minderung des Anspruchs geführt habe. Das Einkommen des Klägers sei unter Berücksichtigung eines Freibetrages auf den Bedarf in dem Monat, in dem es zugeflossen sei, mindernd anzurechnen. Der Lohnfluss sei jeweils im Folgemonat zum Abrechnungsmonat erfolgt.

Hiergegen erhob der Kläger am 29. Januar 2014 Widerspruch. Es sei unwahr, dass er die vom Hauptzollamt ermittelten Beträge als Einkommen erzielt habe.

Der Beklagte wies den Widerspruch des Klägers mit Widerspruchsbescheid vom 20. Februar 2014 zurück. Der Kläger habe einen monatlichen Regelbedarf bis Juni 2009 von 351,00 EUR und ab Juli 2009 in Höhe von 359,00 EUR gehabt. Die Kosten der Unterkunft und Heizung hätte im streitgegenständlichen Zeitraum unbestritten 467,89 EUR betragen. Es errechne sich somit ein Gesamtbedarf im April, Mai und Juni 2009 in Höhe von monatlich 818,89 EUR, von September 2009 bis März 2010 in Höhe von monatlich 826,38 EUR. Bedarfsmindernd sei das Einkommen des Klägers aus seiner Tätigkeit bei der Firma K. zu berücksichtigen. Es ergebe sich folgende Berechnung: April 2009 Bruttoeinkommen: 162,10 EUR, Nettoeinnahmen: 162,10 EUR, abzüglich Grundfreibetrag nach § 11b Abs. 2 Satz 2 SGB II 100,00 EUR, abzüglich Freibetrag nach § 30 Satz 2 Nr. 1 SGB II 12,42 EUR, Anrechnungsbetrag: 49,68 EUR.

Mai 2009 Bruttoeinkommen 162,10 EUR, Nettoeinkommen 162,10 EUR, abzüglich Grundfreibetrag nach § 11b Abs. 2 Satz 2 SGB II 100,00 EUR, abzüglich Freibetrag nach § 30 Satz 2 Nr. 1 SGB II 12,42 EUR, Anrechnungsbetrag: 49,68 EUR.

Juni 2009 Bruttoeinkommen: 734,02 EUR, Nettoeinkommen: 466,20 EUR, abzüglich Grundfreibetrag nach § 11b Abs. 2 Satz 2 SGB II 100,00 EUR, abzüglich Freibetrag nach § 30 Satz 2 Nr. 1 SGB II 126,80 EUR, abzüglich Freibetrag nach § 30 Satz 2 Nr. 2 SGB II 0,00 EUR, Anrechnungsbetrag: 239,40 EUR.

September 2009 Bruttoeinkommen: 1.629,15 EUR, Nettoeinkommen: 798,10 EUR, abzüglich Grundfreibetrag nach § 11b Abs. 2 Satz 2 SGB II 100,00 EUR, abzüglich Freibetrag nach § 30 Satz 2 Nr. 1 SGB II 140,00 EUR, abzüglich Freibetrag nach § 30 Satz 2 Nr. 2 SGB II 40,00 EUR, Anrechnungsbetrag: 518,10 EUR.

Oktober 2009 Bruttoeinkommen: 1.504,38 EUR, Nettoeinkommen: 748,80 EUR, abzüglich Grundfreibetrag nach § 11b Abs. 2 Satz 2 SGB II 100,00 EUR, abzüglich Freibetrag nach § 30 Satz 2 Nr. 1 SGB II 140,00 EUR, abzüglich Freibetrag nach § 30 Satz 2 Nr. 2 SGB II 40,00 EUR, Anrechnungsbetrag: 468,80 EUR.

November 2009 Bruttoeinkommen: 2.361,56 EUR, Nettoeinkommen: 1.051,20 EUR, abzüglich Grundfreibetrag nach § 11b Abs. 2 Satz 2 SGB II 100,00 EUR, abzüglich Freibetrag nach § 30 Satz 2 Nr. 1 SGB II 140,00 EUR, abzüglich Freibetrag nach § 30 Satz 2 Nr. 2 SGB II 40,00 EUR, Anrechnungsbetrag: 771,20 EUR.

Januar 2010 Bruttoeinkommen: 2.705,97 EUR, Nettoeinkommen: 1.160,90 EUR, abzüglich Grundfreibetrag nach § 11b Abs. 2 Satz 2 SGB II 100,00 EUR, abzüglich Freibetrag nach § 30 Satz 2 Nr. 1 SGB II 140,00 EUR, abzüglich Freibetrag nach § 30 Satz 2 Nr. 2 SGB II 40,00 EUR, Anrechnungsbetrag: 880,90 EUR.

Februar 2010 Bruttoeinkommen: 972,37 EUR, Nettoeinkommen: 633,60 EUR, abzüglich Grundfreibetrag nach § 11 b Abs. 2 Satz 2 SGB II 100,00 EUR, abzüglich Freibetrag nach § 30 Satz 2 Nr. 1 SGB II 140,00 EUR, abzüglich Freibetrag nach § 30 Satz 2 Nr. 2 SGB II 17,24 EUR, Anrechnungsbetrag: 376,36 EUR.

März 2010 Bruttoeinkommen: 1.438,27 EUR, Nettoeinkommen: 774,60 EUR, abzüglich Grundfreibetrag nach § 11 b Abs. 2 Satz 2 SGB II 100,00 EUR, abzüglich Freibetrag nach § 30 Satz 2 Nr. 1 SGB II 140,00 EUR, abzüglich Freibetrag nach § 30 Satz 2 Nr. 2 SGB II 40,00 EUR, Anrechnungsbetrag: 494,60 EUR. Für den streitgegenständlichen Zeitraum liege eine Änderung in den Verhältnissen im Sinne des § 48 SGB X ab dem 1. April 2009 vor. Für März 2010 ergebe sich die Entscheidung über die Rücknahme der Bewilligung von Leistungen aus § 45 Abs. 2 Satz 3 Nr. 3 SGB X. Der Kläger sei im Antrag vom 15. Februar 2010 darauf hingewiesen worden, dass er verpflichtet sei, alle Änderungen der Einkommensverhältnisse unverzüglich mitzuteilen und entsprechende Nachweise vorzulegen. Er sei darauf hingewiesen worden, dass im Falle falscher oder unvollständiger Angaben oder wenn Änderungen nicht oder nicht unverzüglich mitgeteilt würden, er mit der Erstattung der zu Unrecht erhaltenen Leistungen zu rechnen habe. Darüber hinaus sei er darauf hingewiesen worden, dass er sich in diesen Fällen auch der Gefahr eines Ordnungswidrigkeits- und Strafverfahrens aussetze. Das Kläger habe im Antrag vom 15. Januar 2010 die Richtigkeit seiner Angaben bestätigt. Im vorliegenden Fall sei ihm – dem Beklagten – durch eine Mitteilung des Hauptzollamtes bekannt geworden, dass der Kläger unter anderem im Februar 2010 Einkommen in anderer als der beim Jobcenter angegebenen Höhe monatlich bezogen habe. Insoweit sei dem Kläger bereits bei Erhalt des Bewilligungsbescheides vom 17. Mai 2010 die Rechtswidrigkeit des Bescheides bekannt gewesen, denn aus dem Bewilligungsbescheid gehe lediglich die Anrechnung des Einkommens in geringerer Höhe hervor. Der Kläger hätte die Rechtswidrigkeit der Bewilligungsentscheidung auch erkennen können. Dem Kläger sei ausgehend von den Fragen und geforderten Angaben im Antrag und auch auf Grund der Ausführungen im Bewilligungsbescheid bekannt gewesen, dass Änderungen der Einkommens- und Vermögensverhältnisse unverzüglich mitgeteilt werden müssten. Der Kläger habe die Beendigung der Tätigkeit angezeigt. Dies zeige, dass er genau gewusst habe, dass die Erzielung von Einkommen und mithin die Einkommenshöhe auf die Höhe der Leistungen von Einfluss sei. Der Kläger habe jedoch weder die Änderung der Einkommenshöhe angezeigt noch nachgefragt, ob er diese mitteilen müsse. Der Kläger habe vorsätzlich oder zumindest grob fahrlässig gehandelt, denn es liege in jedem Fall ein Verstoß gegen die Sorgfaltspflicht in besonderem schweren Maße vor. Der Kläger könne sich mithin nicht auf Vertrauensschutz berufen. Die insoweit erbrachten Leistungen seien gemäß § 50 Abs. 1 SGB X zu erstatten. Der Erstattungsbetrag errechne sich wie folgt: Anspruch für April 2009 769,21 EUR Tatsächlich ausgezahlt wurden: 818,89 EUR Differenz: 49,68 EUR Erstattungsbetrag: 49,68 EUR

Anspruch für Mai 2009: 721,21 EUR Tatsächlich ausgezahlt wurden: 818,89 EUR Differenz: 49,68 EUR Erstattungsbetrag: 49,68 EUR

Anspruch für Juni 2009: 579,49 EUR Tatsächlich ausgezahlt wurden: 818,89 EUR Differenz: 239,40 EUR Erstattungsbetrag: 239,40 EUR

Anspruch für September 2009: 308,28 EUR Tatsächlich ausgezahlt wurden: 826,38 EUR Differenz: 518,10 EUR Erstattungsbetrag: 518,10 EUR

Anspruch für Oktober 2009: 357,58 EUR Tatsächlich ausgezahlt wurden: 826,38 EUR Differenz: 468,80 EUR Erstattungsbetrag: 468,80 EUR

Anspruch für November 2009 55,18 EUR Tatsächlich ausgezahlt wurden: 826,38 EUR Differenz: 771,20 EUR Erstattungsbetrag: 771,20 EUR

Anspruch für Dezember 2009: 95,68 EUR Tatsächlich ausgezahlt wurden: 826,38 EUR Differenz: 730,07 EUR Erstattungsbetrag: 730,07 EUR

Anspruch für Januar 2010: 0,00 EUR Tatsächlich ausgezahlt wurden: 826,38 EUR Differenz: 826,38 EUR Erstattungsbetrag: 778,38 EUR Es sei hier zu berücksichtigen, dass für den Zeitraum bereits im Jahr 2010 aus anderen Gründen eine Rückforderung in Höhe von 48,00 EUR erfolgt sei.

Anspruch für Februar 2010: 450,02 EUR Tatsächlich ausgezahlt wurden: 826,38 EUR Differenz: 376,36 EUR Erstattungsbetrag: 328,36 EUR Es sei hier zu berücksichtigen, dass für den Zeitraum bereits im Jahr 2010 aus anderen Gründen eine Rückforderung in Höhe von 48,00 EUR erfolgt sei.

Anspruch für März 2010: 331,78 EUR Tatsächlich ausgezahlt wurden: 799,72 EUR Differenz: 467,94 EUR Erstattungsbetrag: 467,94 EUR

Hiergegen hat der Kläger am 21. März 2014 beim Sozialgericht K. (SG) Klage erhoben. Der Widerspruchsbescheid beziehe sich lediglich auf angebliche, in Wahrheit nicht gegebene Feststellungen des Hauptzollamtes. Woraus sich das angebliche Einkommen ergebe, bleibe völlig unklar. Er habe sein erzieltes Einkommen bei der Firma K. dem Beklagten gemeldet. Der Beklagte behaupte nunmehr, dass diese Angaben nicht stimmen würden, teile aber keine Tatsachen mit, woraus sich das (verschwiegene) Einkommen ergeben solle. Angebliche Mitteilungen des Hauptzollamtes, die er nicht kenne, würden mit Nichtwissen bestritten, ebenso angeblich getätigte Feststellungen. Die Bescheide seien aufzuheben, da sie schon keine ordnungsgemäße Begründung enthielten. Tatsachen würden in keinem der beiden Bescheide genannt. Die Angaben des Beklagten seien lediglich pauschaler Art. Das anonyme Schreiben entspreche ganz offensichtlich nicht der Wahrheit, da weder die angegebene Tatsache, dass er einen Stundenlohn von 8,00 EUR erhalten habe, noch dass er über ein Jahr praktisch jeden Tag in der Nachtschicht von 22.00 Uhr bis 6.00 Uhr morgens gearbeitet haben solle, richtig sei. Wer der ominöse Tippgeber gewesen sei, bleibe unklar. Im Schreiben vom 12. Dezember 2009 sei auf der ersten Seite noch von 8,00 EUR Stundenlohn die Rede, in der Gerichtsakte auf Seite 13 dagegen von einem Lohn von 7,30 EUR pro Stunde. Tatsache sei jedenfalls, dass die Schichtpläne des Zeugen K. lediglich Planungen beinhaltet hätten und tatsächlich nicht umgesetzt worden seien. Wann die angeblichen Löhne hätten ausbezahlt worden sein sollten, sei nicht ermittelbar. Im Übrigen bleibe es dabei, dass er nicht mehr als die seinerzeit dem Beklagten gemeldeten Beträge von dem Zeugen K. erhalten habe. Es werde bestritten, dass er die vom Hauptzollamt mitgeteilten Einkommensbeträge erzielt habe. Im März 2010 könne er schon deswegen keinen Betrag von 494,60 EUR erhalten haben, da sich aus den Unterlagen überhaupt nicht ergebe, dass er im März 2010 gearbeitet habe. Er habe spätestens im Februar 2010 bei der Firma K. aufgehört zu arbeiten.

Der Beklagte ist der Klage unter Hinweis auf die Ausführungen im Widerspruchsbescheid entgegen getreten. Die Forderung stütze sich auf Ermittlungen des Hauptzollamtes. Es werde auf die durch das Hauptzollamt übermittelten Unterlagen Bezug genommen.

Auf Anfrage des SG hat der Zeuge K. unter dem 1. Dezember 2014 schriftlich mitgeteilt, dass die Vergütung des Klägers im Dezember 2008 100,00 EUR, von Januar bis Oktober 2009 jeweils 100,00 EUR, ab November 2009 160,00 und für Februar 2010 133,33 EUR betragen habe. Weitere Angabe könnten nicht gemacht werden, da Stundenaufzeichnungen nicht vorlägen. Auch die Höhe des Stundenlohns sei nicht nachweisbar. Die Auszahlungen seien in bar erfolgt. Beschäftigungsende sei der 25. Februar 2010 gewesen. Der Zeuge K. hat Kopien der Lohnkonten für die Jahre 2008, 2009 und 2010 vorgelegt.

Auf die Ladung des Zeugen K. durch das SG zur mündlichen Verhandlung hat der Zeuge K. mitgeteilt, dass er von seinem Zeugnisverweigerungsrecht gemäß § 118 Sozialgerichtsgesetz (SGG) i.V.m. § 484 Nr. 2 Zivilprozessordnung (ZPO) Gebrauch mache, da gegen ihn ein Ermittlungsverfahren wegen Vorenthaltens von Arbeitsentgelt geführt werde. Das SG hat die Ladung des Zeugen K. daraufhin aufgehoben.

Das SG hat die Klage mit Urteil vom 12. August 2015 abgewiesen. Der Änderungsbescheid vom 28. Januar 2010 in der Fassung des Änderungsbescheides vom 17. Mai 2010 habe gemäß § 45 Abs. 2 Satz 3 Nr. 2 und Nr. 3 SGB X, die übrigen Bescheide hätten gemäß § 48 Abs. 1 Satz 2 SGB X aufgehoben werden dürfen. Hilfebedürftigkeit habe aufgrund der Erzielung von Einkommen durch die Nebentätigkeit bei der Firma K. nicht mehr in der ursprünglich angegebenen Höhe vorgelegen. Der Kläger habe Einkommen in Höhe des vom Hauptzollamt K. ermittelten Einkommens erzielt. Es sei nicht ersichtlich, weswegen die vom Hauptzollamt ermittelten Einkommen nicht der Wahrheit entsprechen sollten. Das Hauptzollamt habe die Einkommen durch Hochrechnung der Stundenlöhne auf Basis der vorgefundenen Schichtpläne bestimmt. Soweit der Kläger vortrage, die Schichtpläne seien bloße Planungen und nie in die Tat umgesetzt worden, sei er für diesen Tatsachenvortrag beweispflichtig. Nach der objektiven Beweislast gelte der Grundsatz, dass jeder im Rahmen des anzuwendenden materiellen Rechts die Beweislast für die Tatsachen trage, die den von ihm geltend gemachten Anspruch begründeten. Dies gelte für das Vorhandensein positiver wie für das Fehlen negativer Tatbestandsmerkmale. Der Kläger habe zum Beweis der Tatsache, dass die Schichtpläne nicht in die Tat umgesetzt worden seien, den Zeugen K. benannt. Dieser habe sich jedoch auf sein Zeugnisverweigerungsrecht berufen. Der Kläger sei somit beweispflichtig geblieben. Soweit der Kläger vortrage, er habe im März 2010 nicht mehr bei der Firma K. gearbeitet, weswegen in diesem Monat kein Einkommen angerechnet werden dürfe, sei auf das im SGB II anzuwendende Zuflussprinzip zu verweisen. Danach seien Einnahmen in dem Monat anzurechnen, in dem sie zuflössen. Zwar sei es richtig, dass der Kläger seine Tätigkeit bei der Firma K. am 25. Februar 2010 beendet habe. Der Beklagte habe das Einkommen ausgehend von den vorliegenden Lohnbescheinigungen jedoch jeweils im Folgemonat auf die Leistungen nach dem SGB II angerechnet. Hinsichtlich März 2010 gelte, dass der Kläger zum einen dem Beklagten die richtige Höhe des bei der Firma K. erzielten Einkommens nicht mitgeteilt habe, und zum anderen habe er wissen müssen, dass die Bewilligungsentscheidung auf Grund des tatsächlich erzielten Einkommens und des Wegfalls der Hilfebedürftigkeit rechtswidrig gewesen sei.

Gegen das ihm am 19. August 2015 zugestellte Urteil hat der Kläger am 28. August 2015 beim SG Berufung eingelegt. Die Beweiswürdigung des SG sei unzutreffend. Zunächst sei zu monieren, dass das SG den Zeugen K. nicht zu dem Termin geladen habe. Die Berufung auf das Zeugnisverweigerungsrecht könne nur im Termin erfolgen, jedoch nicht schriftlich. Das SG habe auch die objektive Beweislast verkannt. Selbstverständlich sei der Beklagte beweispflichtig für die Behauptung, er habe länger als im gemeldeten Umfang gearbeitet. Die angeblichen Schichtpläne seien ausweislich des Protokolls der mündlichen Verhandlung überhaupt nicht verwertet worden. Diese Schichtpläne seien ohnedies in sich unschlüssig. So werde etwa für Mai 2009 die wöchentliche Arbeitszeit mit 36 Stunden bzw. 30 Stunden angegeben. Eine Nachberechnung ergebe jedoch, dass er statt 36 Stunden hier angeblich lediglich 34 Stunden und statt 30 Stunden tatsächlich 36 Stunden gearbeitet haben solle. Er habe selbst unwiderlegbar angegeben, dass er nicht mehr als im gemeldeten Umfang bei der Firma K. beschäftigt gewesen sei. Er habe ebenfalls angegeben, dass die Schichtpläne nicht in die Tat umgesetzt worden seien und dafür den Zeugen K. benannt. Wenn der Zeuge K. sich angesichts des laufenden Ermittlungsverfahrens auf ein Zeugnisverweigerungsrecht berufe, sei der Beklagte beweisfällig. Völlig konfus seien die Ausführungen in Bezug auf März 2010. Ausweislich der Lohnberechnungen habe er sein Gehalt im Abrechnungsmonat und nicht im Folgemonat erhalten. Das SG habe auch keine Feststellung getroffen, zu welchem Zeitpunkt diese "Schwarzlöhne" gezahlt worden seien. In der gesamten Akte finde sich nicht eine einzige Aussage eines etwaigen Zeugen, also etwaiger früherer Mitarbeiter der Firma K., die bestätigten, dass solche Schwarzgeldzahlungen erfolgt seien. Außer der anonymen Strafanzeige liege dem Beklagten nichts vor. Im Übrigen fehlten auch Feststellungen, welchen angeblichen Schwarzlohn er erhalten haben solle.

Der Kläger beantragt,

das Urteil des Sozialgerichts K. vom 12. August 2015 und den Bescheid des Beklagten vom 21. Januar 2014 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 20. Februar 2014 aufzuheben.

Der Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Der Beklagte ist der Ansicht, dass durch die Ermittlungen des Hauptzollamtes erwiesen sei, dass der Kläger mehr Geld verdient habe, als er angegeben habe. Die Schichtpläne, welche das Hauptzollamt im Rahmen der Ermittlungen habe sichern können, gäben Aufschluss darüber, dass der Kläger definitiv mehr gearbeitet habe als von ihm angegeben. Die Behauptung des Klägers, die Schichtpläne seien nur ein grober Plan, an den man sich grundsätzlich nie gehalten habe, stelle eine Schutzbehauptung dar. Diesen Feststellungen stehe nicht entgegen, dass kein Zeuge die Zahlungen der Firma K. an den Kläger gesehen habe. Es liege gerade in der Natur der Schwarzarbeit, Beträge eben nicht auf das Konto des Arbeiters zu überweisen oder für jeden sichtbar zu überreichen.

Der Senat hat die Akten der Staatsanwaltschaft K. im Ermittlungsverfahren 110 Js 14369/14 einschließlich der Akten des Hauptzollamtes K. beigezogen. Die Staatsanwaltschaft K. hat auf Anfrage des Berichterstatters unter dem 22. September 2017 mitgeteilt, dass das Strafverfahren gegen den Zeugen K. durch Strafbefehl rechtskräftig abgeschlossen worden sei.

Der Berichterstatter hat den Sachverhalt mit den Beteiligten erörtert und Beweis erhoben durch die Vernehmung des Zeugen K. am 6. Dezember 2017. Zu den Einzelheiten wird auf die Niederschrift der Sitzung Bezug genommen.

Zu den weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Gerichtsakten beider Rechtszüge, die Akten des Beklagten sowie die beigezogenen Akten der Staatsanwaltschaft K. und des Hauptzollamtes K. Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:

1. Die gemäß § 143 SGG statthafte und gemäß § 151 Abs. 1 SGG form- und fristgerecht eingelegte Berufung des Klägers ist auch im Übrigen zulässig. Sie bedurfte insbesondere nicht der Zulassung nach § 144 Abs. 1 Satz 1 SGG, denn die Klage betrifft die Aufhebung und Rückforderung von Leistungen in Höhe von 4.354,24 EUR und damit eine Geldleistung bzw. einen hierauf gerichteten Verwaltungsakt von mehr als 750,00 EUR.

2. Die Berufung des Klägers ist nur teilweise, in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang begründet. Der Kläger hat im streitgegenständlichen Zeitraum wesentlich höheres zu berücksichtigendes Einkommen gehabt als in den jeweiligen Bewilligungsbescheiden zugrunde gelegt (dazu unter a), so dass er einen geringeren Leistungsanspruch hatte (dazu unter b) und der Beklagte berechtigt war, die Bescheide vom 5. März 2009, vom 1. Juli 2009, vom 3. August 2009, vom 21. Januar 2010 und vom 28. Januar 2010 nach § 48 Abs. 1 Satz 1, Satz 2 Nr. 3 SGB X (dazu unter c) und den Bescheid vom 17. Mai 2010 nach § 45 Abs. 1, Abs. 2 Satz 3 Nr. 2 SGB X (dazu unter d) teilweise aufzuheben und die Erstattung vom Leistungen im Umfang der rechtmäßigen Leistungsaufhebung zurückzufordern (dazu unter e). Soweit sich aus den nachfolgenden Ausführungen ergibt, dass die Leistungsbewilligungen in zu großer Höhe aufgehoben worden sind, sind die angefochtenen Bescheide rechtswidrig und verletzen den Kläger in seinen Rechten; in diesem Umfang waren diese Bescheide durch den Senat aufzuheben,

a) Es steht zur Überzeugung des Senats fest, dass der Kläger – entgegen seinen Behauptungen im gesamten Verfahren – im hier streitgegenständlichen Zeitraum (April bis Juni 2009 und September 2009 bis März 2010) erheblich höheres Einkommen erzielt hat als den jeweiligen Bewilligungsbescheiden zugrunde lag.

aa) Grundsätzlich trägt die Behörde die objektive Beweislast für die Rechtswidrigkeit des Bewilligungsbescheids, wenn sie diesen zurücknimmt. Eine Umkehr der Beweislast ist aber gerechtfertigt, wenn eine besondere Beweisnähe zu einem Beteiligten besteht. Das ist anzunehmen, wenn nach Ausschöpfung sämtlicher verfügbarer Erkenntnisquellen in der persönlichen Sphäre oder in der Verantwortungssphäre eines Beteiligten wurzelnde Vorgänge nicht aufklärbar sind und die zeitnahe Aufklärung des Sachverhalts durch unterlassene Angaben oder unzureichende Mitwirkung bei der Sachverhaltsaufklärung erschwert oder verhindert wird (Bundessozialgericht [BSG], Urteil vom 15. Juni 2016 – B 4 AS 41/15 R – juris Rdnr. 30). In diesem Fall ist auch die Schätzung der Einnahmen (§ 202 Satz 1 SGG i.V.m. § 287 ZPO) zulässig, wenn geeignete Anknüpfungstatsachen vorliegen (BSG, Urteil vom 15. Juni 2016 – B 4 AS 41/15 R – juris Rdnr. 28).

bb) Bei Zugrundlegung dieser Maßstäbe steht für den Senat fest, dass der Kläger im streitgegenständlichen Zeitraum in wesentlich größerem als von ihm eingeräumten Umfang für die Firma K. tätig gewesen ist und entsprechendes Einkommen erzielt hat.

(1) Dabei ist der Senat überzeugt, dass die vom Hauptzollamt K. bei der Durchsuchung der Räumlichkeiten der Firma K. am 17. März 2010 beschlagnahmten Dienstpläne grundsätzlich den zeitlichen Umfang der Tätigkeit des Klägers für die Firma K. belegen. Der Zeuge K. hat überzeugend dargelegt, dass diese Dienstpläne die Grundlage der Tätigkeit der bei ihm beschäftigten Personen waren, auch wenn sie letztlich nicht vollständig realisiert worden sind, weil im Einzelfall Arbeitskräfte entgegen dem Dienstplan kurzfristig nicht zur Arbeit erschienen sind.

Die Behauptung des Klägers, die Dienstpläne seien für den Umfang seiner tatsächlichen Beschäftigung bei der Firma K. ohne jede Aussagekraft, ist nicht glaubhaft. Die Angaben des Klägers hierzu waren teilweise widersprüchlich und auch im Übrigen unplausibel. Der Kläger hat im Erörterungstermin einerseits angegeben, dass die Nennung seines Namens in den vorliegenden Schichtplänen nur bedeutet habe, dass er in diesen Zeiten auf Abruf zur Verfügung zu stehen hatte und dann manchmal vom Zeugen K. angerufen worden sei und manchmal nicht. Dem hat der Zeuge K. eindeutig widersprochen; nach seinen Angaben waren die Dienstpläne keine "Bereitschaftspläne", sondern tatsächliche Schichtpläne. Der Zeuge K. hat die Umstände der Dienstplanerstellung und -umsetzung durchweg plausibel dargestellt: So wurden die Dienstpläne jeweils in der Vorwoche erstellt. Ein Entwurf erfolgte durch leitende Mitarbeiterinnen, die ihm zur Billigung bzw. ggf. Korrektur und Ergänzung vorgelegt wurden. Wenn ein Mitarbeiter abweichend vom Dienstplan nicht zur Arbeit erschien, musste telefonisch für Ersatz gesorgt werden. Die Dienstpläne waren damit nicht eine Auflistung der als Ersatzkräfte zur Verfügung stehenden Mitarbeiter, sondern eine mangelnde Erfüllung des Dienstplanes im Einzelfall sorgte gerade erst für die Notwendigkeit, Ersatzmitarbeiter herbeizurufen. Der Zeuge K. hat auch glaubhaft den Angaben des Klägers widersprochen, dieser sei nur "auf Abruf" tätig geworden.

Die bereits erwähnte Behauptung des Klägers, es habe sich bei den Dienstplänen lediglich um eine Auflistung der als Ersatzkräfte auf Abruf zur Verfügung stehenden Personen gehandelt, steht im Widerspruch zu den Angaben des Klägers im selben Erörterungstermin, an der Arbeitsstätte erschienen zu sein, wenn er im Dienstplan aufgeführt war. In seiner Vernehmung durch die Staatsanwaltschaft K. am 19. März 2012 hatte der Kläger im Übrigen die Frage, ob er in der Nachtschicht zwischen 22.00 Uhr und 6.00 Uhr – also der Schicht, in der er am häufigsten im Dienstplan eingetragen war – gearbeitet habe, ohne Einschränkung mit "ja" beantwortet. Die Behauptungen des Klägers sind also wiederholt widersprüchlich gewesen und sind, soweit er die Unerheblichkeit der Dienstpläne für seinen tatsächlichen Beschäftigungsumfang geltend macht, durch die plausiblen und glaubhaften Angaben des von ihm selbst als Beweismittel benannten Zeugen K. widerlegt.

Ebenso wenig plausibel ist die Angabe des Klägers, er habe die Arbeit jeweils in dem Moment eingestellt, in dem er den angestrebten (vom Freibetrag gedeckten) Einkommensbetrag erzielt habe. Denn zugleich hat der Kläger eingeräumt, dass er selbst nicht überwacht habe, wie viele Stunden er bereits im jeweiligen Monat gearbeitet und entsprechend wieviel Einkommen er jeweils erzielt habe. Schon deswegen ist die behauptete Begrenzung der tatsächlichen Arbeitszeit auf die anrechnungsfreie Einkommenshöhe nicht glaubhaft. Ebenso wenig ist es plausibel, dass – so die Behauptung des Klägers weiter – die Überwachung der behaupteten Maximalarbeitszeit durch die Firma K. erfolgt sei. Hierfür gibt es keinen Beleg. Auch der Zeuge K. konnte dies nicht bestätigen. Eine solche Überwachung wäre der Firma K. auch gar nicht ständig möglich gewesen, weil der Kläger – gerade in der Nachtschicht zwischen 22 Uhr und 6 Uhr, in der er zumeist tätig wurde – regelmäßig als einziger Mitarbeiter im Lokal anwesend war. Auch würde es jeglichem Interesse der Firma K. an einem geregelten Betriebsablauf widersprechen, seine Beschäftigten – hier konkret den Kläger – ggf. mitten während der Arbeit zum Einstellen der Arbeit und Verlassen des Lokals aufzufordern, um dessen angeblich angestrebte Maximalarbeitszeit einzuhalten.

Ohne die vom Kläger bestrittenen zusätzlichen Einnahmen ist im Übrigen auch nicht erklärlich, mit welchen Mitteln der Kläger, der ansonsten lediglich Leistungen zur Grundsicherung für Arbeitsuchende für seinen Lebensunterhalt bezog und nach seinen Angaben über kein Vermögen verfügte, seinen einmonatigen Aufenthalt in Indien im April 2010 und seine Reise dorthin finanzieren konnte.

Im Übrigen ist auch der Kläger, der am Ausgang des Verfahrens (anders als der Zeuge K., dessen Strafverfahren und Beitragsnachforderungsverfahren der Rentenversicherung abgeschlossen sind) ein erhebliches finanzielles Interesse hat, selbst nicht glaubwürdig. Denn er hat sich wiederholt selbst widersprochen. Auch im ebenfalls von ihm geführten Klageverfahren S 12 AS 4056/15 beim SG hat er offenkundig falsche Angaben gemacht, indem er dort im offenen Widerspruch zum Entlassungsschein der Justizvollzugsanstalt Offenburg behauptet hat, kein Übergangsgeld erhalten zu haben (vgl. Urteil des SG vom 18. Oktober 2017 – S 12 AS 4056/15 – und Beschluss des Senats vom 17. Januar 2018 – L 7 AS 4574/17 NZB).

Schließlich folgt auch nichts anderes aus dem Umstand, dass der Vorname des Klägers in den Dienstplänen zum Teil mit dem Endbuchstaben "d" und zum Teil mit dem Endbuchstaben "t" geschrieben wird, worauf der Kläger in der mündlichen Verhandlung hingewiesen hat. Hierbei handelt es sich ersichtlich um Schreibfehler beim Schreiben eines eher seltenen Namens, der in beiden Varianten existiert. Dass der Kläger bei seiner Beschäftigung bei der Firma K. einen Kollegen gehabt hätte, der einen nahezu gleichen Vornamen trägt wie er selbst, hat der Kläger auch zu keinem Zeitpunkt behauptet.

Schließlich ist eine andere Beweiswürdigung auch nicht dadurch veranlasst, dass der Kläger nach seinen Angaben in der mündlichen Verhandlung seit zehn Jahren als Wahlhelfer tätig sei und er vom Bundesminister des Innern eine Belobigungsurkunde für seine Tätigkeit als stellvertretender Wahlvorsteher bei der letzten Bundestagswahl erhalten hat, die der Kläger in der mündlichen Verhandlung vorgelegt hat. Offensichtlich findet vor der Berufung zum Wahlhelfer eine Prüfung der Zuverlässigkeit der jeweiligen Personen – etwa anhand des Vorstrafenregisters – nicht statt.

(2) Allerdings geht der Senat aufgrund der Angaben des Zeugen K. zu Gunsten des Klägers davon aus, dass der Dienstplan nicht vollständig umgesetzt worden ist, weil einerseits die Mitarbeiter – der Senat nimmt zu Gunsten des Klägers an, dass dies auch für ihn gilt – nicht stets gemäß dem Dienstplan zur Arbeit erschienen sind und andererseits Mitarbeiter auch vorzeitig nach Hause geschickt worden sind bzw. in der Nachtschicht den Geschäftsbetrieb selbständig beenden konnten, wenn keine Kundennachfrage mehr vorhanden war. Der Zeuge K. hat die Abweichung mit einem Anteil von etwa zehn bis zwanzig Prozent beziffert. Ein Abschlag in dieser Höhe war auch Grundlage der Sozialversicherungsbeitragsnachforderung des Rentenversicherungsträgers. Wenn der Senat vor diesem Hintergrund im Rahmen seiner Schätzbefugnis (siehe oben) einen Abschlag von dem vom Hauptzollamt ermittelten Stundenumfang in Höhe von 20 Prozent vornimmt, ist dem Umstand, dass die Dienstpläne nicht "eins zu eins" umgesetzt worden sind, hinreichend Rechnung getragen.

Ausgehend von der vom Hauptzollamt ermittelten Stundenanzahl ergibt sich bei einer Minderung um 20 Prozent der folgende der weiteren Einkommensermittlung zugrunde zu legende zeitliche Arbeitsumfang: März 2009: 18,4 Stunden April 2009: 18,4 Stunden Mai 2009: 52,8 Stunden August 2009: 90,4 Stunden September 2009: 83,2 Stunden Oktober 2009: 116,8 Stunden November 2009: 112,8 Stunden Dezember 2009: 129,6 Stunden Januar 2010: 70,4 Stunden Februar 2010: 86,4 Stunden

(3) Hinsichtlich des dem Kläger gezahlten Stundenlohns lässt sich eine eindeutige positive Aussage nicht treffen. Der Kläger selbst hat bei der Vernehmung durch die Staatsanwaltschaft K. am 19. März 2012 angegeben, es nicht mehr genau zu wissen, "vielleicht" ca. 5,50 EUR, später 6,50 EUR. Im Erörterungstermin am 6. Dezember 2017 hat er angegeben, sich nicht mehr zu erinnern. Auch der Zeuge K. hat hierzu keine Angaben mehr machen können. In dem beim Hauptzollamt K. eingegangenen anonymen Schreiben vom 12. Dezember 2009 wird ein Stundenlohn von 8,00 EUR angegeben, in den in der Akte des Hauptzollamtes K. enthaltenden handschriftlichen Aufzeichnungen finden sich in Bezug auf den Kläger die Angaben 6,70 EUR bis 7,20 EUR bzw. 7,50 EUR. In einem weiteren, in der Akte des Hauptzollamtes befindlichen anonymen Schreiben ist von einem Stundenlohn von 7,50 EUR die Rede.

Vor diesem Hintergrund ist der Senat überzeugt, dass der Kläger einen Stundenlohn von mindestens 5,50 EUR erzielt hat. Angesichts der aktenkundigen anderen Beträge geht der Senat davon aus, dass der dem Kläger gezahlte Stundenlohn zumindest zeitweise darüber lag, nicht zuletzt, weil der Kläger selbst eingeräumt hat, dass der Stundenlohn im Laufe seiner Beschäftigung bei der Firma K. gestiegen ist. Letzteres ist plausibel, weil auch der Zeuge K. angegeben hat, dass der Stundenlohn individuell verschieden war und unter anderem von der Erfahrung bzw. Beschäftigungsdauer des Einzelnen abhing. Da sich genaue bzw. zeitlich differenzierende Beträge auch im Wege der Schätzung nicht hinreichend konkretisieren lassen, legt der Senat – zugunsten des Klägers unter Zurückstellung von Bedenken – den geringsten Stundenlohnbetrag, der während des Verfahrens – im Übrigen vom Kläger selbst – thematisiert wurde, seiner weiteren Berechnung zu Grunde.

(4) Der Senat geht weiter davon aus, dass die Gehaltszahlungen dem Kläger jeweils im Folgemonat zugeflossen sind, in denen der Beklagte sie als Einkommen berücksichtigt hat. Dass sich der genaue Zeitpunkt des Zuflusses nicht feststellen lässt, geht zu Lasten des Klägers. Die Gehaltszahlungen und ihr Zeitpunkt fallen in die Sphäre des Klägers. Da der Kläger zum Zeitpunkt des Zuflusses keine bzw. widersprüchliche Angaben gemacht hat und sich der genaue Zeitpunkt auch nicht auf andere Weise ermitteln lässt, da die Zahlungen stets in bar erfolgt sind und auch sonst schriftliche Aufzeichnungen hierüber nicht vorhanden sind, greift insofern eine Beweislastumkehr zu Lasten des Klägers ein (siehe oben). Soweit der Kläger moniert hat, ihm seien Zahlungen für März 2010 zugerechnet worden, obwohl er seine Tätigkeit bereits zum 25. Februar 2010 aufgegeben habe, hat er – in Abweichung zu seinem Schriftsatz vom 5. Oktober 2015 – im Erörterungstermin vom 6. Dezember 2017 eingeräumt, dass die Zahlung für Februar 2010 im März 2010 erfolgt sei. Auch dies stützt die Annahme, dass die Zahlungen jeweils im Folgemonat erfolgt sind.

Hieraus ergibt sich dann ein Einkommen des Klägers in folgender Höhe: April 2009: 101,20 EUR Mai 2009: 101,20 EUR Juni 2009: 290,40 EUR September 2009: 621,50 EUR Oktober 2009: 457,60 EUR November 2009: 642,40 EUR Dezember 2009: 620,40 EUR Januar 2010: 712,80 EUR Februar 2010: 387,20 EUR März 2010: 475,20 EUR

(5) Entgegen dem Vorbringen des anwaltlichen Bevollmächtigten des Klägers im Erörterungstermin am 6. Dezember 2017 war der Zeuge K. vor seiner Vernehmung durch den Berichterstatter nicht über sein Zeugnisverweigerungsrecht nach § 118 Abs. 1 Satz 1 SGG i.V.m. § 384 Nr. 2 ZPO zu belehren. Nach dieser Norm kann das Zeugnis unter anderem über Fragen verweigert werden, deren Beantwortung dem Zeugen die Gefahr zuziehen würde, wegen einer Straftat oder einer Ordnungswidrigkeit verfolgt zu werden. Eine Pflicht des Gerichts zur Belehrung über das Zeugnisverweigerungsrecht nach § 384 Nr. 2 ZPO besteht nicht (Bundesgerichtshof, Beschluss vom 13. Februar 2004 – 2 StR 408/03 – juris Rdnr. 12; Oberlandesgericht Köln, Beschluss vom 9. September 1985 – 2 Wx 13/85 – juris Rdnr. 16; Damrau in Münchener Kommentar zur ZPO, 5. Aufl. 2016, § 384 Rdnr. 1, 3; Huber in Musielak/Voit, ZPO, 14. Aufl. 2017, § 384 Rdnr. 1; Scheuch in BeckOK ZPO, 26. Edition, September 2017, § 384 Rdnr. 16); eine § 383 Abs. 2 ZPO vergleichbare Vorschrift besteht gerade nicht. Im Übrigen war dem Zeugen K. sein entsprechendes Zeugnisverweigerungsrecht bereits bekannt; er hatte sich erstinstanzlich ausdrücklich hierauf berufen. Zudem war das Strafverfahren gegen ihn wegen des Verdachts des Vorenthaltens/Veruntreuens von Arbeitsentgelt nach der Mitteilung der Staatsanwaltschaft K. vom 22. September 2017 an den Senat durch einen Strafbefehl rechtskräftig abgeschlossen. Das – der Lautstärke und der Form nach unangemessene – Insistieren des Bevollmächtigten des Klägers auf eine Belehrung des – von ihm selbst benannten – Zeugen K. im Erörterungstermin am 6. Dezember 2017 entbehrte also jeglicher rechtlichen Grundlage und diente nur der Einschüchterung des Zeugen K., nachdem sich dessen Angaben als für das Klageziel des Klägers nicht förderlich zeigten. Die daraufhin erfolgte Belehrung des Zeugen K. durch den Berichterstatter war also nicht erforderlich, aber auch unschädlich.

(6) Der Senat kann seine Entscheidung auf die Angaben des Klägers und die Aussagen des Zeugen K. im Erörterungstermin am 6. Dezember 2017 stützen, obwohl in diesem Termin lediglich der Berichterstatter und nicht der Senat als Ganzes anwesend war, denn die Beweiswürdigung erfolgt aufgrund der Bewertung des Inhalts der Angaben des Klägers und des Zeugen K.s, nicht aber aufgrund von Umständen, die sich auf einen persönlichen Eindruck des Klägers oder des Zeugen K. stützen (vgl. BSG, Beschluss vom 17. August 2006 – B 12 KR 79/05 B – juris Rdnr. 7; Bundesverwaltungsgericht [BVerwG], Beschluss vom 21. Februar 2017 – 2 B 7/16 – juris Rdnr. 16; Landessozialgericht Baden-Württemberg, Urteil vom 25. November 2010 – L 12 AS 1775/09 – n.v.). Die Niederschrift des Erörterungstermins ist den Berufsrichtern und ehrenamtlichen Richtern des Senats zur Kenntnis gegeben worden.

Zu Unrecht hat der Kläger in der mündlichen Verhandlung auch eine Verletzung des Öffentlichkeitsgrundsatzes durch die Vernehmung des Zeugen K. im nichtöffentlichen Erörterungstermin gerügt. Der Berichterstatter ist gemäß § 155 Abs. 1 i.V.m. § 106 Abs. 2 und Abs. 3 Nr. 4 und Nr. 7 SGG ausdrücklich berechtigt, bereits vor der mündlichen Verhandlung alle Maßnahmen zu treffen, die notwendig sind, um den Rechtsstreit möglichst in einer mündlichen Verhandlung zu erledigen. Zu diesem Zweck kann er insbesondere Zeugen vernehmen (§ 106 Abs. 3 Nr. 4 SGG) und einen Termin anberaumen und den Sachverhalt mit den Beteiligten erörtern (§ 106 Abs. 3 Nr. 7 SGG). Für derartige Termine vor der mündlichen Verhandlung gilt der Öffentlichkeitsgrundsatz (§ 169 Satz 1 Gerichtsverfassungsgesetz [GVG]) nicht (Jung in Roos/Wahrendorf, SGG, 2014, § 61 Rdnr. 5; Keller in Meyer-Ladewig/Keller/Leitherer, SGG, 12. Aufl. 2017, § 61 Rdnr. 2a; Mushoff in jurisPK-SGG, 2017, § 106 Rdnr. 97; Schmidt in Meyer-Ladewig/Keller/Leitherer, SGG, 12. Aufl. 2017, § 106 Rdnr. 15; Stäbler in jurisPK-SGG, 2017, § 61 Rdnr. 11; vgl. auch BSG, Urteil vom 28. März 2000 – B 8 KN 7/99 R – juris Rdnr. 12; zur entsprechenden Regelung in der VwGO BVerwG, Urteil vom 21. September 2000 – 2 C 5/99 – juris Rdnr. 37 m.w.N.).

b) Aufgrund des erzielten Einkommens war der Kläger in geringerem Umfang anspruchsberechtigt.

aa) Leistungen nach dem SGB II erhalten gemäß § 7 Abs. 1 Satz 1 SGB II Personen, die 1. das 15. Lebensjahr vollendet und die Altersgrenze nach § 7a SGB II noch nicht erreicht haben, 2. erwerbsfähig sind, 3. hilfebedürftig sind 4. und ihren gewöhnlichen Aufenthalt in der Bundesrepublik Deutschland haben (erwerbsfähige Leistungsberechtigte).

Diese Voraussetzungen treffen auf den Kläger zu, denn er war im streitgegenständlichen Zeitraum 41 bzw. 42 Jahre alt, erwerbsfähig (§ 8 Abs. 1 SGB II) und hatte seinen gewöhnlichen Aufenthalt in der Bundesrepublik Deutschland.

Er war auch hilfebedürftig (§ 9 SGB II), soweit ihm nicht zu berücksichtigendes Einkommen zur Verfügung stand. Nach den obigen Feststellungen zu dem Einkommen des Klägers aus der Beschäftigung bei der Firma K. ergibt sich unter Berücksichtigung der Freibeträge nach § 11 Abs. 2 Satz 2 SGB II (in der vom 1. Juli 2007 bis 31. Dezember 2010 geltenden Fassung) und des § 30 Satz 2 Nr. 1 SGB II (in der vom 1. Oktober 2005 bis 31. Dezember 2010 geltenden Fassung) zu berücksichtigendes Einkommen in folgender Höhe: April 2009: 0,96 EUR Mai 2009: 0,96 EUR Juni 2009: 152,32 EUR September 2009: 317,76 EUR Oktober 2009: 286,08 EUR November 2009: 433,92 EUR Dezember 2009: 416,32 EUR Januar 2010: 490,24 EUR Februar 2010: 229,76 EUR März 2010: 300,16 EUR.

bb) Dem stand ein monatlicher Bedarf des Klägers in Höhe des Regelbedarfs von 351,00 EUR monatlich (April bis Juni 2009) bzw. 359,00 EUR monatlich (September 2009 bis März 2010) sowie des Bedarfs für Unterkunft und Heizung in Höhe von 467,89 EUR (bis Juni 2009) bzw. 467,38 EUR (ab Juli 2009) monatlich gegenüber, also in Höhe von insgesamt 818,89 EUR monatlich (April bis Juni 2009) bzw. 826,38 EUR monatlich (September 2009 bis März 2010).

cc) Der Kläger hatte damit folgenden Leistungsanspruch: April 2009: 817,93 EUR Mai 2009: 817,93 EUR Juni 2009: 666,57 EUR September 2009: 508, 62 EUR Oktober 2009: 540,30 EUR November 2009: 392,46 EUR Dezember 2009: 410,06 EUR Januar 2010: 336,14 EUR Februar 2010: 596,62 EUR März 2010: 526,22 EUR.

dd) Die Leistungen wurden daher in folgender Höhe zu hoch bewilligt und ausgezahlt: April 2009: 0,96 EUR Mai 2009: 0,96 EUR Juni 2009: 152,32 EUR September 2009: 317,76 EUR Oktober 2009: 286,08 EUR November 2009: 433,92 EUR Dezember 2009: 416,32 EUR Januar 2010: 442,24 EUR Februar 2010: 181,76 EUR März 2010: 273,50.

c) Die teilweise Aufhebung der Bescheide vom 5. März 2009, vom 1. Juli 2009, vom 3. August 2009, vom 21. Januar 2010 und vom 28. Januar 2010 findet ihre Grundlage im oben dargestellten betragsmäßigen Umfang in § 48 Abs. 1 Satz 1, Satz 2 Nr. 3 SGB X.

aa) Nach § 48 Abs. 1 Satz 1 SGB X ist, soweit in den tatsächlichen oder rechtlichen Verhältnissen, die beim Erlass eines Verwaltungsaktes mit Dauerwirkung vorgelegen haben, eine wesentliche Änderung eintritt, der Verwaltungsakt mit Wirkung für die Zukunft aufzuheben. Der Verwaltungsakt soll mit Wirkung vom Zeitpunkt der Änderung der Verhältnisse aufgehoben werden, soweit der Betroffene einer durch Rechtsvorschrift vorgeschriebenen Pflicht zur Mitteilung wesentlicher für ihn nachteiliger Änderungen der Verhältnisse vorsätzlich oder grob fahrlässig nicht nachgekommen ist (§ 48 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 SGB X), soweit nach Antragstellung oder Erlass des Verwaltungsaktes Einkommen oder Vermögen erzielt worden ist, das zum Wegfall oder zur Minderung des Anspruchs geführt haben würde (§ 48 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 SGB X) oder der Betroffene wusste oder nicht wusste, weil er die erforderliche Sorgfalt in besonders schwerem Maße verletzt hat, dass der sich aus dem Verwaltungsakt ergebende Anspruch kraft Gesetzes zum Ruhen gekommen oder ganz oder teilweise weggefallen ist (§ 48 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 SGB X). Gemäß § 48 Abs. 4 SGB X gelten die § 44 Abs. 3 und 4, § 45 Abs. 3 Sätze 3 bis 5 und Abs. 4 Satz 2 SGB X entsprechend, § 45 Abs. 4 Satz 2 SGB X jedoch nicht im Falle des § 48 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 SGB X.

bb) Diese Voraussetzungen für die teilweise Aufhebung der Verwaltungsakte vom 5. März 2009, vom 1. Juli 2009, vom 3. August 2009, vom 21. Januar 2010 und vom 28. Januar 2010 liegen vor.

(1) Es handelt sich bei den genannten Bescheiden um Verwaltungsakte mit Dauerwirkung.

Ein Verwaltungsakt mit Dauerwirkung liegt vor, wenn sich der Verwaltungsakt nicht in einem einmaligen Gebot oder Verbot oder in einer einmaligen Gestaltung der Rechtslage erschöpft, sondern ein auf Dauer berechnetes oder in seinem Bestand vom Verwaltungsakt abhängiges Rechtsverhältnis begründet oder inhaltlich verändert. Dementsprechend hat Dauerwirkung der Verwaltungsakt, dessen rechtliche Wirkung sich über eine einmalige Gestaltung der Rechtslage hinaus auf eine gewisse zeitliche Dauer erstreckt (vgl. BSG, Urteil vom 29. Juni 1994 – 1 RK 45/93 – juris Rdnr. 14 m.w.N.).

Dies ist hier der Fall, weil mit den Bescheiden vom 5. März 2009, vom 1. Juli 2009, vom 3. August 2009, vom 21. Januar 2010 und vom 28. Januar 2010 Leistungen nach dem SGB II für mehrere Monate bewilligt bzw. entsprechende Bewilligungen geändert worden sind.

(2) Nach Erlass der Bescheide vom 5. März 2009, vom 1. Juli 2009, vom 3. August 2009, vom 21. Januar 2010 und vom 28. Januar 2010 sind wesentliche Änderung eingetreten.

Wesentlich ist jede tatsächliche oder rechtliche Änderung, die sich – zugunsten oder zulasten des Betroffenen – auf den Grund oder die Höhe der bewilligten Leistung auswirkt (BSG, Urteil vom 9. August 2001 – B 11 AL 17/01 R – juris Rdnr. 14 m.w.N.). Dies ist hier der Fall, denn der Kläger hat nach Erlass der genannten Bescheide – im oben dargestellten Umfang – höheres Einkommen erzielt als den Bescheiden zugrunde gelegt und war daher in vermindertem Umfang hilfebedürftig.

(3) Die Beklagte durfte die Bewilligung der Leistungen auch für die Vergangenheit teilweise aufheben, weil die Voraussetzungen des § 48 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 SGB X gegeben sind. Der Kläger hat – im oben dargestellten Umfang – höheres Einkommen erzielt als den Bescheiden zugrunde gelegt; dies hat zu einer Minderung seines Anspruches geführt.

(4) Der Beklagte war nicht verpflichtet und auch nicht berechtigt, bei der Aufhebung Ermessen auszuüben (§ 40 Abs. 2 Nr. 3 SGB II in der vom 1. April 2011 bis 31. Dezember 2015 geltenden Fassung i.V.m. § 330 Abs. 3 Satz 1 Drittes Buch Sozialgesetzbuch [SGB III]).

(5) Auch die weiteren Voraussetzungen für die teilweise Aufhebung der Verwaltungsakte sind erfüllt. So hat die gemäß § 48 Abs. 4 Satz 1 SGB X i. V. m. § 44 Abs. 3 SGB X zuständige Behörde gehandelt.

Der Beklagte hat durch den Bescheid vom 21. Januar 2014 auch die Jahresfrist des § 48 Abs. 4 Satz 1 i.V.m. § 45 Abs. 4 Satz 2 SGB X eingehalten. Kenntnis davon, dass der Kläger in geringerem Umfang hilfebedürftig war, hatte der Beklagte frühestens durch die Mitteilung des Hauptzollamtes K. vom 21. November 2013 erhalten, die bei dem Beklagten am 28. November 2013 eingegangen ist. Auch die Zehnjahresfrist des § 48 Abs. 4 Satz 1 SGB X i. V. m. § 45 Abs. 3 Satz 3 SGB X ist gewahrt.

d) Die teilweise Aufhebung des Bescheides vom 17. Mai 2010 findet seine Grundlage in § 45 Abs. 1, Abs. 2 Satz 3 Nr. 2 SGB X.

aa) Ein Verwaltungsakt, der ein Recht oder einen rechtlich erheblichen Vorteil begründet oder bestätigt hat (begünstigender Verwaltungsakt), darf, soweit er rechtswidrig ist, auch nachdem er unanfechtbar geworden ist, gemäß § 45 Abs. 1 SGB X nur unter den Einschränkungen der Absätze 2 bis 4 ganz oder teilweise mit Wirkung für die Zukunft oder für die Vergangenheit zurückgenommen werden. Gemäß § 45 Abs. 2 Satz 1 SGB X darf ein rechtswidriger begünstigender Verwaltungsakt nicht zurückgenommen werden, soweit der Begünstigte auf den Bestand des Verwaltungsaktes vertraut hat und sein Vertrauen unter Abwägung mit dem öffentlichen Interesse an einer Rücknahme schutzwürdig ist. Das Vertrauen ist gemäß § 45 Abs. 2 Satz 2 SGB X in der Regel schutzwürdig, wenn der Begünstigte erbrachte Leistungen verbraucht oder eine Vermögensdisposition getroffen hat, die er nicht mehr oder nur unter unzumutbaren Nachteilen rückgängig machen kann. Auf Vertrauen kann sich der Begünstigte nach § 45 Abs. 2 Satz 3 SGB X nicht berufen, soweit (1.) er den Verwaltungsakt durch arglistige Täuschung, Drohung oder Bestechung erwirkt hat, (2.) der Verwaltungsakt auf Angaben beruht, die der Begünstigte vorsätzlich oder grob fahrlässig in wesentlicher Beziehung unrichtig oder unvollständig gemacht hat, oder (3.) er die Rechtswidrigkeit des Verwaltungsaktes kannte oder infolge grober Fahrlässigkeit nicht kannte; grobe Fahrlässigkeit liegt vor, wenn der Begünstigte die erforderliche Sorgfalt in besonders schwerem Maße verletzt hat.

bb) Diese Voraussetzungen für die teilweise Aufhebung des Bescheides vom 17. Mai 2010 mit Wirkung zum 1. März 2010 liegen hier vor.

(1) Der Bescheid vom 17. Mai 2010 war von Anfang an teilweise rechtswidrig, weil der Kläger für März 2010 in geringerem – oben dargestellten Umfang – hilfebedürftig war.

(2) Das Vertrauen des Klägers auf den Bestand des Verwaltungsaktes war nicht schutzwürdig, da der Verwaltungsakt auf Angaben beruhte, die der Kläger vorsätzlich in wesentlicher Beziehung unrichtig gemacht hatte (§ 45 Abs. 2 Satz 3 Nr. 2 SGB X). Der Kläger hat gegenüber dem Beklagten bei seinem Weiterbewilligungsantrag vom 15. Januar 2010 erklärt, nur über Einkommen von 160,00 EUR monatlich zu verfügen. Diese Angaben hat er auch in der Folgezeit nicht korrigiert. In Wirklichkeit hatte der Kläger im März 2010 das oben dargestellte Einkommen und war entsprechend vermindert hilfebedürftig.

(3) Der Beklagte war nicht verpflichtet und auch nicht berechtigt, bei der Aufhebung Ermessen auszuüben (§ 40 Abs. 2 Nr. 3 SGB II in der vom 1. April 2011 bis 31. Dezember 2015 geltenden Fassung i.V.m. § 330 Abs. 2 Drittes Buch Sozialgesetzbuch [SGB III]).

(4) Auch die weiteren Voraussetzungen für die Aufhebung des Verwaltungsaktes sind erfüllt. Insbesondere hat die gemäß § 45 Abs. 5 SGB X i.V.m. § 44 Abs. 3 SGB X zuständige Behörde gehandelt. Die Zehnjahresfrist des § 45 Abs. 3 Satz 3 SGB X ist jedenfalls deswegen gewahrt, weil der aufgehobene Verwaltungsakt auf den 17. Mai 2010 datiert, während die Aufhebung bereits am 21. Januar 2014 erfolgte. Auch die Jahresfrist des § 45 Abs. 4 Satz 2 SGB X ist gewahrt, denn der Beklagte hat Kenntnis davon, dass der Kläger in geringerem Umfang hilfebedürftig war, frühestens durch die Mitteilung des Hauptzollamtes K. vom 21. November 2013 erhalten, die bei dem Beklagten am 28. November 2013 eingegangen ist.

e) Die Erstattungsforderung findet in der Höhe der nach Maßgabe der vorstehenden Ausführungen rechtmäßigen Aufhebungsentscheidung ihre Rechtsgrundlage in § 50 Abs. 1 Satz 1 SGB X. Danach sind, soweit – wie hier – ein Verwaltungsakt aufgehoben worden ist, bereits erbrachte Leistungen zu erstatten. Der Kläger kann sich nicht auf Entreicherung berufen; § 818 Abs. 3 Bürgerliches Gesetzbuch ist im Rahmen des § 50 SGB X nicht anwendbar (Urteil des Senats vom 16. November 2017 – L 7 AS 3537/16 – n.v.; Schütze in von Wulffen/Schütze, SGB X, 8. Aufl. 2014, § 50 Rdnr. 27; Steinwedel in Kasseler Kommentar zum Sozialversicherungsrecht, § 50 SGB X Rdnr. 24 [Dezember 2016], mit Hinweis auf die Gesetzesmaterialien). Soweit die Aufhebungsentscheidungen rechtswidrig waren (siehe oben), war auch die Erstattungsforderung entsprechend zu reduzieren.

f) Der Bescheid des Beklagten vom 21. Januar 2014 der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 20. Februar 2014 ist im Übrigen auch formell rechtmäßig. Insbesondere ist der Kläger hinreichend im Sinne von § 24 Abs. 1 SGB X angehört worden. Mit den Anhörungsschreiben vom 6. Dezember 2013 und vom 2. Januar 2014 hat der Beklagte die Umstände, auf denen der Bescheid vom 21. Januar 2014 beruht, dargelegt, nämlich insbesondere die Höhe des vom Hauptzollamt K. ermittelten Einkommens des Klägers.

3. Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 Abs. 1 Satz 1, Abs. 4 SGG.

4. Die Revision war nicht zuzulassen, da Gründe hierfür (vgl. § 160 Abs. 2 SGG) nicht vorliegen.