L 7 AS 134/06

I. Die Berufung der Kläger gegen das Urteil des Sozialgerichts München vom 8. Mai 2006 wird zurückgewiesen.
II. Außergerichtliche Kosten sind nicht zu erstatten.
III. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:

Die Parteien streiten wegen der Gewährung von Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts nach dem Zweiten Buch Sozialgesetzbuch (SGB II) für den Zeitraum vom 01.01. bis 30.06.2005.

Der Kläger zu 1 ist 61 Jahre alt, die Klägerin zu 2 53 Jahre. Sie sind miteinander verheiratet und haben drei volljährige Kinder, von denen zum 01.01.2005 noch zwei, ab 01.04.2005 noch eines im ihrem Haushalt gelebt hatten. Bis einschließlich 31.03.2005 lebte die Tochter A. L. , geb. 1983, damals Studentin an der Fachhochschule M. , im Haushalt ihrer Eltern. Nur der Sohn F. L. , geb. 1985, damals Schüler an der Fachoberschule Technik M. , wohnte während der gesamten Phase Januar bis Juni 2005 bei ihnen.

Im maßgeblichen Zeitraum bewohnten die Kläger ein Haus in G. mit einer Gesamtgröße von 100 qm sowie einem Wohnflächenanteil von 80 qm. Das Haus wies vier Zimmer, eine Küche, ein Bad/WC sowie ein gesondertes WC auf. Die Kaltmiete betrug 2.040,- EUR monatlich. An Mietnebenkosten fielen monatlich 130,- EUR an, für Gas (Warmwasser und Heizung) monatlich 168,- EUR. Der Mietvertrag war zwischen dem Vermieter und einer Firma der Klägerin zu 2, nämlich der Planbauunternehmungsbera-tung GmbH, abgeschlossenen worden. Dagegen wurden die Kosten-anforderungen für Heizung von der S. Versorgungs-GmbH an die Firma L. und Partner GbR gerichtet. Die Kläger mieteten zum 01.05.2005 eine Wohnung in M. an; die Übergabe der Woh-nung in G. erfolgte zum 30.06.2005. Für die Beschaffung der neuen Wohnung beziffern die Kläger die "Transaktionskos-ten" auf insgesamt 10.416,73 EUR; diesbezüglich sind entspre-chende Klageverfahren vor dem Sozialgericht München anhängig (S 53 AS 518/06 und S 52 AS 517/06).

Der Kläger zu 1 ist seit 01.07.2002 arbeitslos. Bis 18.08.2004 bezog er Arbeitslosengeld, ab 19.08.2004 Arbeitslosenhilfe. Die Klägerin zu 2 war zunächst nur selbständig berufstätig. Zum 01.06.2002 nahm sie zusätzlich eine abhängige Beschäftigung auf. Aus dieser erzielte sie im streitgegenständlichen Zeitraum ein Bruttoeinkommen von insgesamt 18.781,38 EUR. In diesen sechs Monaten beliefen sich die Abzüge für Steuer und Sozialversicherung auf insgesamt 4.820,38 EUR. Fahrtkosten im Zusammenhang mit der abhängigen Beschäftigung entstanden in Höhe von 41,- EUR monatlich. Für eine Kfz-Haftpflichtversicherung fielen monatlich 42,13 EUR an. Aus der daneben ausgeübten selbständigen Tätigkeit entstanden nach Angaben der Kläger Verluste. Eine Einnahmen-/Ausgaben-Rechnung für das Jahr 2005 wurde vorgelegt, ebenso der Einkommensteuerbescheid 2005. Die Klägerin zu 2 erhielt für die drei volljährigen Kinder Kindergeld in Höhe von monatlich insgesamt 462,- EUR. Am 04.05.2005 floss den Klägern eine Einkommensteuererstattung für 2004 in Höhe von 4.573,35 EUR zu.

Die Tochter A. L. bezog im streitgegenständlichen Zeitraum Leistungen nach dem Bundesausbildungsförderungsgesetz (BAföG), nicht dagegen der Sohn F ...

Am 03.09.2004 (Eingang bei der Beklagten am 07.09.2004) bean-tragten die Kläger zum ersten Mal die Gewährung von Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts. Diesen Antrag lehnte die Beklagte jedoch mit Bescheid vom 21.12.2004 mangels Hilfebedürftigkeit ab. Den dagegen mit Schreiben vom 28.12.2004 eingelegten Widerspruch wies die Beklagte mit Widerspruchsbescheid vom 10.03.2005 als unbegründet zurück. Zur Bedarfsgemeinschaft, so die Beklagte zur Begründung, zählten nicht die zwei volljährigen Kinder, sondern nur die beiden Kläger. Das Kindergeld sei Einkommen der Ehefrau. Das maßgebende Einkommen liege ca. 500,- EUR über dem Bedarf der Kläger.

Am 12.01.2005 hatte der Kläger zu 1 einen Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung beim Sozialgericht München ge-stellt. Diesen lehnte das Sozialgericht mit Beschluss vom 11.03.2005 - S 51 AS 5/05 ER - ab. Die dagegen eingelegte Beschwerde blieb ohne Erfolg (Beschluss des Bayer. Landessozialgerichts vom 14.07.2005 - L 7 B 163/05 AS ER).

Mit Schriftsatz vom 16.03.2005 haben die Kläger beim Sozialge-richt München Klage erhoben. Sie haben dabei die Zahlung eines Betrages von über 18.000,- EUR plus Zinsen beantragt. Das So-zialgericht hat mit Beschluss vom 19.05.2005 den Landkreis M. - Sozialamt - nach § 75 Abs.1 Satz 1 SGG beigeladen, da dessen berechtigte Interessen durch die Entscheidung des Gerichts berührt würden. Das Sozialgericht hat die Klage durch Urteil vom 08.05.2006 abgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt, die Kosten für Warmwasseraufbereitung seien abzuziehen, weil diese zum Regelbedarf zählten. Über Nachzahlungen aufgrund der Abrechnung von Betriebs- und Heizkosten müsse aufgrund eines gesonderten Antrags entschieden werden. Ein Verlustausgleich zwischen den Einkunftsarten der Ehefrau sei nicht möglich. Die Beklagte habe den Freibetrag nach § 30 SGB II im Wesentlichen richtig errechnet. Nicht berücksichtigt werden dürfe der Zuschlag nach § 24 SGB II im Rahmen der Bedarfsermittlung. Die Einkommensteuererstattung sei als Einkommen im Mai und im Juni zu berücksichtigen.

Dagegen haben die Kläger mit Schriftsatz vom 12.06.2006 (beim Bayer. Landessozialgericht eingegangen am 13.06.2006) Berufung eingelegt. Zur Begründung tragen sie im Wesentlichen vor, der maßgebende Bedarf habe von Januar bis April 2005 monatlich über 2.800,- EUR betragen, im Mai und Juni 2005 über 3.400,- EUR. Die Verluste der Klägerin zu 2 aus selbständiger Tätigkeit müssten vom Einkommen aus nichtselbständiger Tätigkeit abgesetzt werden. Eine Versicherungspauschale sei für jedes Mitglied der Bedarfsgemeinschaft anzusetzen. Die Vorgehensweise der Beklagten stehe im Widerspruch zu § 428 SGB III. Kindergeld sei Einkommen der Kinder, nicht der Bedarfsgemeinschaft. Weiter halten die Kläger daran fest, der befristete Zuschlag nach § 24 SGB II müsse als Bedarf angerechnet werden. Sie möchten zudem berücksichtigt haben, dass der Sohn F. während des gesamten streitgegenständlichen Zeitraums im Haushalt gelebt hat und von den Klägern finanziell unterstützt worden ist. Weiter monieren die Kläger, dass die Beklagte im Hinblick auf die Heizkosten nur von den Abschlagszahlungen ausgegangen ist, obwohl schon Schlussrechnungen vorgelegen hätten. Der korrekte Freibetrag nach § 30 SGB II hinsichtlich des Einkommens der Klägerin zu 2 aus abhängiger Beschäftigung betrage 300,- EUR.

Der Kläger beantragen, die Beklagte unter Aufhebung des Urteils des Sozialge- richts München vom 8. Mai 2006 und des Bescheides vom 21.12.2004 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 10.03.2005 zu verurteilen, ihnen Arbeitslosengeld II (Alg II) in Höhe von 18.767,16 EUR als Zuschuss, hilfsweise als Darlehen, für die Zeit vom 01.01.2005 bis 30.06.2005 zu zahlen.

Die Beklagte beantragt, die Berufung zurückzuweisen.

Sie begründet ihre ablehnende Haltung damit, bis einschließ-lich April 2005 hätte die Bedarfsgemeinschaft im günstigsten Falle einen Bedarf von 1.777,- EUR monatlich gehabt. Dem ge-genüber stehe das anzurechnende Einkommen aus Erwerbstätigkeit von 1.824,54 EUR zuzüglich des Kindergeldes für die beiden im Haushalt lebenden Kinder A. und F. von jeweils 154,- EUR. Ab 01.05.2005 habe die Bedarfsgemeinschaft günstigstenfalls einen Bedarf von 2.162,- EUR monatlich gehabt. Zwar habe in diesen Monaten das laufende Einkommen nur 1.978,54 EUR betragen. Eine Hilfebedürftigkeit habe sich dennoch nicht ergeben, weil im Mai 2005 die Einkommensteuererstattung zugeflossen sei.

Der Beigeladene hat keinen eigenen Antrag gestellt. Er schließt sich dem Urteil des Sozialgerichts in vollem Umfang an.

Wegen der weiteren Einzelheiten der Gerichts- und des Verwal-tungsverfahrens wird auf die Verwaltungsakten der Beklagten, sowie die Akten des Sozialgerichts und des Bayer. Landessozi-algerichts - auch im Verfahren des einstweiligen Rechtsschut-zes - verwiesen. Sie lagen allesamt vor und waren Gegenstand der mündlichen Verhandlung und der Entscheidungsfindung.

Entscheidungsgründe:

Die form- und fristgerecht eingelegte Berufung ist zulässig. Streitig sind Geldleistungen von mehr als 500,- EUR (§ 144 Abs.1 Satz 1 des Sozialgerichtsgesetzes - SGG -).

Die Berufung hat aber - sowohl im Haupt- als auch mit dem Hilfsantrag - keinen Erfolg, weil sie unbegründet ist. Die Be-klagte hat die Gewährung von Leistungen zur Sicherung des Le-bensunterhalts zu Recht abgelehnt; der Bescheid vom 21.12.2004 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 10.03.2005 be-gegnet keinen rechtlichen Bedenken.

Nach § 65 a Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 SGB II a.F. war zur Entschei-dung über den Leistungsantrag der Kläger die Beklagte zustän-dig, auch soweit dieser Leistungen für Unterkunft und Heizung betraf.

Leistungen nach dem SGB II erhalten gemäß § 7 Abs. 1 Satz 1 SGB II Personen, die das 15. Lebensjahr vollendet und das 65. Lebensjahr noch nicht vollendet haben (Nr. 1), die erwerbsfähig (Nr. 2) und hilfebedürftig (Nr. 3) sind und ihren gewöhnlichen Aufenthalt in der Bundesrepublik Deutschland haben (Nr. 4). Problematisch ist hier allein das Tatbestandsmerkmal der Hilfebedürftigkeit. Nach § 9 Abs. 1 SGB II ist hilfebedürftig, wer seinen Lebensunterhalt, seine Eingliederung in Arbeit und den Lebensunterhalt der mit ihm in einer Bedarfsgemeinschaft lebenden Personen nicht oder nicht ausreichend aus eigenen Kräften und Mitteln, hierin einbezogen das zu berücksichtigende Einkommen und Vermögen, sichern kann und die erforderliche Hilfe nicht von anderen erhält. Nach § 9 Abs. 2 Satz 1 SGB II ist bei Personen, die einer Bedarfsgemeinschaft angehören, unter anderem das Einkommen und Vermögen des Partners zu berücksichtigen; nach § 7 Abs. 3 Nr. 3 Buchstabe a SGB II ist der nicht dauernd getrennt lebende Ehegatte "Partner" des erwerbsfähigen Hilfebedürftigen im Sinn des SGB II.

Zur Bedarfsgemeinschaft im Sinn des § 7 Abs. 3 SGB II zählten nur die beiden Kläger. Die während des streitgegenständlichen Zeitraums bereits volljährigen Kinder Kläger A. und F.- gehörten dagegen nicht dazu. Denn seinerzeit zählten nach § 7 Abs. 3 Nr. 4 SGB II a.F. zur Bedarfsgemeinschaft die dem Haushalt angehörenden minderjährigen Kinder des erwerbsfähigen Hilfebedürftigen oder seines Partners, soweit sie nicht aus eigenem Einkommen oder Vermögen die Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts beschaffen konnten. Erst Artikel 1 Nr. 2 Buchstabe b bb des Gesetzes zur Änderung des Zweiten Buches Sozialgesetzbuch und anderer Gesetze vom 24.03.2006 (BGBl I S. 558) hat die maßgebende Altersgrenze für die Zugehörigkeit zur Bedarfsgemeinschaft von 18 auf 25 Jahre erhöht. Motiv für diese Rechtsänderung war, für den im Gesetz genannten Personenkreis zu erreichen, dass dessen Regelbedarf mit 80 Prozent statt bis dato 100 Prozent angesetzt wird (vgl. Beschlussempfehlung und Bericht des Bundestagsausschusses für Arbeit und Soziales, BT-Drucks. 16/688, S. 13 f.; LSG Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 04.01.2007 - L 19 B 134/06 AS ER).

A. Bedarfsberechnung

1. Unterkunftskosten

Nicht zu Ungunsten der Kläger wirkt sich aus, dass sowohl be-züglich des Mietverhältnisses als auch des Energielieferungsvertrages nicht die Kläger selbst, sondern ihre Firmen Vertragspartner waren. Das SGB II stellt hinsichtlich der Frage, ob und inwieweit Kosten für Unterkunft und Heizung (im Folgenden: KdU) anfallen, nicht durchweg auf die formal-vertraglichen Verhältnisse ab (vgl. nur zu so genannten irregulären Unterkunftsverhältnissen Münder in: Ders., LPK-SGB II, 2. Auflage 2007, § 22 RdNr. 21). Maßgebend ist vielmehr, wer letztendlich nach den rechtlichen Beziehungen, die hier auch das "Deckungsverhältnis" zwischen den Klägern und den eingeschalteten Firmen umfassen, die KdU zu tragen hat. Da das angemietete Haus ganz überwiegend als Wohnraum genutzt wurde, wäre es lebensfremd anzunehmen, den Klägern als eigenständigen Subjekten im Rechtsverkehr hätten von den beteiligten Firmen entsprechende unentgeltliche Zuwendungen gemacht werden sollen. Mangels anderweitiger Vereinbarungen folgt diese Ergebnis schon aus § 667 ff. BGB; wegen des Aufwendungsersatzanspruchs des § 670 BGB sind die Kläger als Delegatare für die Lastentragung anzusehen.

Hinsichtlich des Bedarfs ist zunächst streitig, in welcher Hö-he den Klägern die KdU zuzurechnen sind. Der Senat schließt sich der Auffassung der Beklagten und des Sozialgerichts an, dass hier eine Aufteilung der KdU nach Köpfen zu erfolgen hat (so bereits die Senatsurteile vom 29.09.2006 - L 7 AS 91/06 - sowie vom 26.10.2006 - L 7 AS 90/06 und L 7 AS 72/06). Auch das Bundessozialgericht hat entschieden, werde eine Unterkunft von weiteren Personen genutzt, die nicht zur Bedarfsgemeinschaft gehörten, erfolge die Zuordnung entsprechend einer Aufteilung nach "Kopfzahl" (BSG, Urteil vom 23.11.2006 - B 11b AS 1/06 R).

Daran vermag nichts zu ändern, dass der Sohn F. seinerzeit noch Schüler war und die Tochter A. als Studentin BAföG-Leistungen erhielt. Das liegt indes nicht ohne weiteres auf der Hand. Denn im o.g. Urteil vom 23.11.2006 - B 11b AS 1/06 R - hat das Bundessozialgericht das Problem gestreift, ob die Aufteilung nach "Kopfzahl" auch dann gelten kann, wenn auch das volljährige Kind seinerseits im Rahmen von Sozialleistungen den auf ihn fallenden Anteil der Unterkunftskosten nicht geltend machen kann. Zwar kam es in jenem Fall letzten Endes nicht darauf an. Dennoch darf nicht ignoriert werden, dass das Bundessozialgericht die Aufteilung nach "Kopfzahl" maßgeblich deswegen gestützt hat, weil aufgrund der Ausnahmevorschrift des § 7 Abs. 6 Nr. 2 SGB II das volljährige Kind nicht vom Bezug von Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhaltes ausgeschlossen war.

Eine ähnliche Konstellation ist im Hinblick auf den Sohn F. gegeben. Die Kläger haben in ihrem Leistungsantrag zum Aus-druck gebracht, F. L. würde keine Leistungen nach dem BAföG erhalten. Das lässt sich mit der Gesetzeslage zwanglos vereinbaren: Zwar war der Besuch der Fachoberschule nach § 2 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BAföG eine grundsätzlich förderungsfähige Ausbildung; jedoch ist der Anspruch vermutlich an der ein-schränkenden Norm des § 2 Abs. 1a BAföG gescheitert, weil F. L. gerade bei seinen Eltern wohnte. Das wirkt sich bezüglich des Anspruchs auf Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts dahin aus, dass der Sohn aufgrund von § 7 Abs. 6 Nr. 1 SGB II abweichend von § 7 Abs. 5 SGB II im Grundsatz einen eigenen Anspruch auf Leistungen hatte. Darin aber manifestiert sich genau der Aspekt, aufgrund dessen das Bundessozialgericht in der genannten Entscheidung gegen die Aufteilung nach "Kopfzahl" keine Bedenken hatte.

Aber auch die Tochter A. ist während der Monate Januar bis März 2005 in die Aufteilung der KdU nach "Kopfzahl" einzubeziehen, auch wenn für sie anders als für ihren Bruder der Anspruchsausschluss des § 7 Abs. 5 SGB II greift. Der Senat hat bereits im Urteil vom 29.09.2006 - L 7 AS 91/06 - unterstrichen, allein die Tatsache, dass das Kind gemäß § 7 Abs. 5 SGB II wegen des Bezugs von Leistungen nach dem BAföG vom Bezug des Alg II ausgeschlossen sei, könne keine Besonderheit begründen, die ein Abweichen von der Aufteilung nach "Kopfzahl" erforderlich erscheinen lassen könnte. Denn dann, so der Senat, würde das Subsidiaritätsprinzip des SGB II umgangen. Zudem würde auf diese Weise der Leistungsträger nach dem SGB II mittelbar Kosten für den Lebensunterhalt einer nach dem Bundesausbildungsförderungsgesetz förderungsfähigen Person übernehmen. Damit würde von dem Grundsatz abgewichen, dass die Leistungen der Grundsicherung nicht dazu bestimmt seien, den Leistungsempfänger in die Lage zu versetzen, Unterhalts- oder Unterstützungspflichten gegenüber Dritten nachzukommen.

Diese Erwägungen greifen auch im vorliegenden Fall. Wohnungs-gewährung verkörpert eine Art von Naturalunterhaltsleistung. Vor diesem Hintergrund erscheint es nicht vertretbar, Unter-haltsleistungen an Personen außerhalb der Bedarfsgemeinschaft als Bedarf anzusetzen oder sie vom Einkommen abzusetzen. So wie es auf der einen Seite geboten ist, bei der Prüfung, ob die tatsächlichen KdU (im Sinn von § 22 Abs. 1 Satz 1 SGB II) angemessen sind, im Rahmen der tatsächlichen KdU nur die anteiligen Kosten heranzuziehen, so kann es auf der anderen Seite nicht angehen, der Bedarfsgemeinschaft Aufwendungen für mehr Wohnraum zuzurechnen, als sie tatsächlich zur Verfügung hat.

Rechtliche Bedenken wären indes dann nachvollziehbar, wenn nicht nur die Kläger selbst die auf A. L. entfallenden KdU nicht hätten geltend machen können, sondern die Tochter ihrerseits bei ihr zustehenden Sozialleistungen daran gehindert gewesen wäre. Das ist aber nicht der Fall:

Was Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts nach dem SGB II angeht, so steht nach § 7 Abs. 5 SGB II die Förderfähigkeit des Studiums im Rahmen des Bundesausbildungsförderungsgesetzes einem Anspruch grundsätzlich entgegen (vgl. Brühl/Schoch in: LPK-SGB II, 2. Auflage 2007, § 7 RdNr. 98 f.); anders als bei ihrem Bruder, griff bei A. L. kein Ausnahmetatbestand nach § 7 Abs. 6 SGB II ein. Das Bundesausbildungsförderungsgesetz bietet für sich allein nur eine unzureichende Kompensation hinsichtlich der KdU: Nach § 13 Abs. 1 Nr. 2 BAföG betrug im streitgegenständlichen Zeitraum der monatliche Bedarf für Studierende an Höheren Fachschulen, Akademien oder Hochschulen 333,- Euro. Dazu kam ein Betrag von 44,- Euro für diejenigen Studierenden, die bei ihren Eltern wohnten, und grundsätzlich (vgl. die Ausnahme nach § 13 Abs. 3 BAföG) von 133,- Euro für diejenigen, die nicht bei ihren Eltern wohnten (§ 13 Abs. 2 BAföG). Im letzteren Fall räumte § 13 Abs. 3 BAföG sogar einen (gedeckelten) Anspruch auf noch höhere Leistungen ein, sofern die Miet- und Nebenkosten tatsächlich darüber lagen.

Dennoch liegt darin keine Benachteiligung von Studierenden, die bei ihren Eltern wohnen, welche im Rahmen des SGB II mittels eines Abweichens vom Prinzip der Aufteilung nach "Kopfzahl" aufgefangen werden müsste. Die Differenzierung danach, ob der Auszubildende bei seinen Eltern wohnt oder nicht, berücksichtigt nämlich nicht nur die typischerweise höheren Kosten der Unterkunft der nicht bei ihren Eltern wohnenden Auszubildenden, sondern auch, dass für die von ihnen bewohnte Unterkunft regelmäßig ein Wohngeldanspruch nicht besteht (vgl. Ramsauer/Stallbaum/Sternal, Bundesausbildungsförderungsgesetz, 4. Auflage 2005, § 13 RdNr. 4).

Denn das Wohngeldrecht bietet eine ausreichende Kompensation. Zwar erhalten nach § 1 Abs. 2 Nr. 1 des Wohngeldgesetzes (WoGG) Empfänger von Alg II bzw. Sozialgeld, wenn bei der Berechnung dieser Leistungen die Kosten der Unterkunft berücksichtigt wurden, kein Wohngeld mehr (vgl. Münder in: LPK-SGB II, 2. Auflage 2007, Einleitung RdNr. 3). Jedoch sichert § 1 Abs. 2 WoGG dem Personenkreis, der nach § 7 Abs. 5 SGB II vom Bezug von Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhaltes ausgeschlossen ist, grundsätzlich einen Anspruch darauf. Bezieht man weiter § 41 Abs. 3 Satz 1 WoGG in die Überlegungen ein, so ergibt sich, dass in den Fällen, in denen Auszubildende noch im Haushalt der Eltern wohnen, der Bezug von Wohngeld stets in Betracht kommt. Die BAföG-Förderung kann bei entsprechend niedrigem Einkommen der Bedarfsgemeinschaft (im ausbildungsförderungsrechtlichen Sinn), für die der Auszubildende mitgezählt wird, auf diese Weise ergänzt werden (Ramsauer/Stallbaum/Sternal, a.a.O., § 65 Anhang I RdNr. 3). Es kommt hier nicht darauf an, ob A. L. tatsächlich Wohngeld bezogen hat, und wenn nicht, aus welchem Grund. Allein der grundsätzliche Zugang zum Wohngeld genügt, damit in der gesetzlichen Regelung kein Wertungswiderspruch auftritt, der durch ein Abweichen vom "Kopfzahl"-Prinzip korrigiert werden müsste. Nur der Vollständigkeit halber sei darauf hingewiesen, dass nach § 7 Abs. 5 Satz 2 SGB II in besonderen Härtefällen Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts als Darlehen erbracht werden können (vgl. dazu Brühl/Schoch, a.a.O., § 7 RdNr. 102 ff.).

Zutreffend hat die Beklagte lediglich die Abschlagszahlungen im streitgegenständlichen Zeitraum berücksichtigt, welche für Mietnebenkosten und Gas erbracht worden sind. Sie war entgegen der Ansicht der Kläger nicht gehalten, eine entsprechende Nachzahlung retrospektiv auf die Bedarfsmonate umzulegen. Zwar müssen im Rahmen der Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhaltes grundsätzlich - im Rahmen des Angemessenen - auch diejenigen Aufwendungen übernommen werden, die aus Nachzahlungen für Nebenkosten und Gas resultieren (vgl. BVerwGE 79, 46 (50 ff.); Münder in: Ders., LPK-SGB II, 2. Auflage 2007 § 22 RdNr. 20 a.E.). Zeitlich sind diese jedoch dem Monat zuzuordnen, in dem die Nachzahlung fällig wird; eine Rückrechnung auf die Verbrauchsmonate scheidet dagegen aus (vgl. im Umkehrschluss § 22 Abs. 1 Satz 4 SGB II).

2. Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalls

Besonders in der mündlichen Verhandlung hat der Kläger zu 1 die Ansicht geäußert, allgemein müsse bei der Leistungsbemessung berücksichtigt werden, dass die Kläger im streitgegenständlichen Zeitraum zahlreichen finanziellen Belastungen ausgesetzt gewesen seien, welche ihre Leistungsfähigkeit erheblich eingeschränkt hätten. In diesem Zusammenhang nennen die Kläger die Kosten, die im Zusammenhang mit dem Umzug von G. nach M. im Frühjahr 2005 entstanden seien. Soweit die Kläger speziell hierfür Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhaltes geltend machen wollen, gehört dies nicht zum Streitgegenstand des vorliegenden Verfahrens; insoweit sind vielmehr gesonderte Klagen vor dem Sozialgericht München anhängig (S 53 AS 518/06 und S 52 AS 517/06). Die Transaktionskosten im Zusammenhang mit dem Umzug können auch nicht als Bedarfspositionen im Rahmen der Berechnung der "laufenden" Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhaltes angesetzt werden. Dabei handelt es sich vielmehr um Sonderbedarf, dessen Deckung durch § 22 Abs. 3 SGB II spezifisch geregelt und einem eigenen Verfahren vorbehalten ist.

Das Ansinnen der Kläger, ihren individuellen finanziellen Be-lastungen Rechnung zu tragen, widerspricht dem im SGB II ange-legten Prinzip, die Leistungen als solche und auch die zugrun-de liegenden Berechnungslelemente pauschaliert zu gewähren bzw. in die Berechnung einzustellen. Eine individuelle Bedarfs- oder Einkommensermittlung ist nicht von Verfassungs wegen geboten. Es entspricht der ständigen Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts, dass typisierende Regelungen bei Massenerscheinungen verfassungsrechtlich grundsätzlich hinzunehmen sind (vgl. Kokott, Gleichheitssatz und Diskriminierungsverbote in der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts, in: Festschrift 50 Jahre Bundesverfassungsgericht Zweiter Band, 2001, S. 127 (141) mit Nachweisen zur Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts).

Gerade im Bereich der Leistungen zur Sicherung des Lebensun-terhalts kann dem Gesetzgeber nicht abverlangt werden, stets für optimale Einzelfallgerechtigkeit zu sorgen. Ein hinrei-chendes Maß an Systemgerechtigkeit, verbunden mit geeigneten Härteregelungen, wird den verfassungsrechtlichen Anforderungen gerecht, auch wenn das hier tangierte verfassungsrechtliche Rechtsgut, das Recht auf ein menschenwürdiges Dasein und auf das Existenzminimum, von sehr hoher Wertigkeit ist (vgl. auch BVerfG, info also 1991, S. 154; vgl. zur Pauschalierung der Regelleistung des § 20 SGB II BSG, Urteil vom 23.11.2006 - B 11b AS 1/06 R - RdNr. 46 ff. des Umdrucks; vorher bereits BayLSG, Urteil vom 21.06.2006 - L 7 AS 73/05 - sowie Urteile vom 26.10.2006 - L 7 AS 90/06 und L 7 AS 212/06). Den von den Klägern behaupteten Belastungen im Rahmen des Umzugs nach M. muss von Verfassungs wegen hier allein schon deswegen nicht Rechnung getragen werden, weil § 22 Abs. 3 SGB II einen geeigneten Leistungsanspruch einräumt; angesichts dessen kann von vornherein nicht von einem Härtefall gesprochen werden.

Dass Zuwendungen für nicht zur Bedarfsgemeinschaft gehörende Kinder weder vom Einkommen abzuziehen noch als gesonderter Be-darf anzusetzen sind, ist bereits oben unter 1. ausgeführt worden. Dies verstößt nicht gegen die Verfassung, insbesondere nicht gegen Art. 6 Abs. 1 GG. Kinder sind, soweit Eltern man-gels Leistungsfähigkeit nicht in der Lage sind, hinreichende Unterhaltsleistungen zu erbringen, ihrerseits auf Sozialleis-tungen zu verweisen.

3. Zuschlag nach § 24 SGB II

Der Zuschlag zum Arbeitslosengeld II, wie er sich nach § 24 SGB II berechnet, ist nicht als Bedarf zu behandeln. Dazu hat das Bundessozialgericht ausführlich Stellung bezogen (Urteil vom 23.11.2006 - B 11b AS 1/06 R):

"Ein höherer Bedarf ergibt sich nicht etwa aus der Vorschrift des § 24 SGB II, die früheren Alg-Beziehern innerhalb von zwei Jahren nach dem Ende des Alg-Bezugs einen monatlichen Zuschlag zubilligt und hierzu nähere Regelungen trifft. Zwar hat die Klägerin noch bis 18. Oktober 2004 Alg bezogen, sodass der streitgegenständliche Zeitraum (Januar bis Juni 2005) noch in die Zwei-Jahres-Frist des § 24 Abs. 1 Satz 1 SGB II fällt (vgl. Rixen in Eicher/Spellbrink a.a.O. § 24 RdNr. 4; Müller in Hauck/Noftz, SGB II, § 24 RdNr. 7, 17a). Jedoch setzt ein Zuschlag nach Maßgabe des § 24 SGB II das Bestehen eines Anspruchs auf Alg II voraus; allein durch die Zuschlagsregelung kann also ein Anspruch auf Alg II nicht begründet werden (ebenso u.a. Rixen a.a.O. § 24 RdNr. 3; a.A. Sächsisches LSG, Urteil vom 20.07.2006 - L 3 AS 3/05 -, Revision anhängig unter B 11b AS 45/06 R, m.w.N.; Brünner in Lehr- und Praxiskommentar zum SGB II (LPK-SGB II), 2004, § 24 RdNr. 6). Dies folgt aus dem Gesetzeswortlaut ("Zuschlag") und aus dem Hinweis in § 24 Abs. 2 Nr. 2 SGB II auf "§ 19 Satz 1 Nr. 1 sowie Satz 2" SGB II (jeweils in der hier einschlägigen, bis 31.07.2006 geltenden Fassung), die damit den akzessorischen Charakter des Zuschlags zum Anspruch auf Alg II i.S. der Kernleistungen des § 19 Satz 1 Nr. 1 SGB II deutlich machen (ebenso Müller a.a.O. § 24 RdNr. 6b; Winkel SozSich 2004, 402, 406). Für die Zeit ab 01.08.2006 hat dies der Gesetzgeber mit der Neufassung des § 19 Satz 1 SGB II durch das Gesetz zur Fortentwicklung der Grundsicherung für Arbeitsuchende vom 20.07.2006, BGBl I 1706, klargestellt (zur Gesetzesbegründung vgl insoweit BT-Drucks. 16/1410 S. 23, zu Nr. 18). Für die Zeit vor Inkrafttreten der Änderung gilt nichts anderes. Die gegen die Regelung mit Blick auf den allgemeinen Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 1 GG erhobenen verfassungsrechtlichen Bedenken (vgl. etwa Söhngen in juris PK-SGB II, § 24 RdNr. 24 ff.; Herrmann/Söhngen SozSich 2004, 412, 417) teilt der Senat nicht. Es liegt innerhalb des Gestaltungsspielraums des Gesetzgebers, als Anknüpfungspunkt für den Zugang zum Zuschlag allein die Hilfebedürftigkeit (§ 9 SGB II) zu wählen."

B. Einkommensberechnung

Auch hinsichtlich der Berechnung des einzusetzenden Einkommens vermögen die Kläger mit ihrer Auffassung nicht durchzudringen.

Die Beklagte hat die im Mai 2005 zugeflossene Einkommensteuer-erstattung zutreffend als Einkommen in den Monaten Mai und Ju-ni 2005 berücksichtigt. Derartige Steuererstattungen sind grundsätzlich Einkommen (so die Auffassung des Bundesverwal-tungsgerichts zum Sozialhilferecht, vgl. BVerwGE 108, 296 (300 f.); BayLSG, Beschluss vom 23.01.2007 - L 7 B 1029/06 AS ER; auch BayLSG, Urteil vom 19.12.2006 - L 7 AS 225/06, wo Einkommen nur deswegen verneint worden ist, weil die Steuererstattung bereits vor Beginn des Bedarfszeitraums zugeflossen war; a.A. Brühl in: Münder, LPK-SGB II, 2. Auflage 2007, § 11 RdNr. 9). Dabei handelt es sich um eine einmalige Einnahme (BVerwGE 108, 296 (301); Brühl, a.a.O.).

Die Beklagte war nicht gehalten, die Steuererstattung nur im Mai als Einkommen, im Juni dagegen als Vermögen zu behandeln. Als einmalige Einnahme durfte und musste sie vielmehr auf die beiden Monate aufgeteilt werden. Das folgt aus § 2 Abs. 3 der Arbeitslosengeld II/Sozialgeld-Verordnung (Alg II-V) vom 20.10.2004 (BGBl I S. 2622): Einmalige Einnahmen sind danach von dem Monat an zu berücksichtigen, in dem sie zufließen. Leistungen für die Sicherung des Lebensunterhaltes sollen nach § 2 Abs. 3 Satz 2 Alg II-V a.F. für die Zahl von Tagen nicht erbracht werden, die sich unter Berücksichtigung der monatlichen Einnahmen nach Abzug von Freibeträgen und Absetzbeträgen bei Teilung der Gesamteinnahmen durch den ermittelten täglichen Bedarf einschließlich der zu zahlenden Beiträge für eine freiwillige Weiterversicherung in der Kranken- und Pflegeversicherung ergibt (vgl. zu dieser Regelung BayLSG, Urteil vom 29.09.2006 - L 7 AS 41/06). Damit hat die Vorschrift eine "zeitliche Streckung" einmaliger Einnahmen angeordnet. Das läuft zwar der herkömmlichen Unterscheidung zwischen Einkommen und Vermögen zuwider (vgl. dazu Brühl, a.a.O., § 11 RdNr. 6), wonach Einkommen alles das ist, was jemand in der Bedarfszeit wertmäßig dazu erhält und Vermögen das, was er in der Bedarfszeit bereits hat (BayLSG, Urteil vom 19.12.2006 - L 7 AS 225/06 - unter Verweis auf die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts zum Sozialhilferecht). Diese Modifikation per Rechtsverordnung findet jedoch in § 13 SGB II eine hinreichende Ermächtigungsgrundlage. Zudem sei darauf hingewiesen, dass auch nach § 8 Abs. 1 Satz 3, § 3 Abs. 3 Satz 2 der Verordnung zur Durchführung des § 76 des Bundessozialhilfegesetzes eine zeitliche Aufteilung normiert war (vgl. BVerwGE 108, 296 (301)).

Zu rechtliche Bedenken gegen § 2 Abs. 3 Alg II-V a.F. könnte allenfalls der Aspekt Anlass sein, dass die darin angeordnete zeitliche Streckung recht langfristig erscheint und möglicher-weise der finanziell-verantwortungsvollen Dispositionsfähig-keit mancher Hilfeempfänger nicht gerecht wird; diese sind nämlich gehalten, sich die zugeflossenen finanziellen Mittel genau bedarfsdeckend einzuteilen. Darauf kommt es hier aber nicht an. Denn gegen eine Aufteilung des relativ hohen Betrags auf nur zwei Monate bestehen keine Vorbehalte.

Nicht beigetreten werden kann den Klägern auch insoweit, als sie einen Verlustausgleich zwischen den positiven Einkünften der Klägerin zu 2 aus nichtselbständiger Tätigkeit und den Verlusten aus der selbständigen Tätigkeit reklamieren. Der Senat schließt sich insoweit der Ansicht des 11. Senats (BayLSG, Beschluss vom 14.06.2005 - L 11 B 218/05 AS ER) an:

"Aber auch die Überlegungen der Ast, die Verluste aus freiberuflicher Tätigkeit des Ast zu 2. beim zu berücksichtigenden Einkommen gemäß § 11 SGB II abzuziehen, entbehren einer rechtlichen Grundlage.

Insbesondere greift § 11 Abs. 2 Nr. 5 SGB II nicht. Nach dieser Vorschrift sind vom Einkommen die mit der Erzielung des Einkommens verbundenen notwendigen Ausgaben abzusetzen. Der Gesetzgeber knüpft mit dem Begriff des Einkommens in § 11 Abs. 2 Nr. 5 SGB II aber nicht an den Einkommensbegriff des § 2 Abs. 4 Einkommensteuergesetz (EStG) an, sondern an einen eigenständigen Einkommensbegriff des Sozialleistungsrechts. § 11 SGB II unterscheidet sich insoweit nicht von § 194 Drittes Buch Sozialgesetzbuch (SGB III), der seinerseits dem früheren § 138 Arbeitsförderungsgesetz (AFG) entspricht und das zu berücksichtigende Einkommen beim Arbeitslosen regelt. Erklärte Absicht des Gesetzgebers war es bereits bei Erlass des § 138 Abs. 2 AFG durch das 5. AFG-ÄndG vom 23.07.1979 (BGBl I S 1189), den Einkommensbegriff im Sozialleistungsrecht von dem steuerrechtlichen Einkommensbegriff zu lösen, um vor allem den steuerrechtlich anerkannten Verlustausgleich auszuschließen (BSG SozR 4100 § 138 Nrn. 15 und 26 unter Hinweis auf das 5.AFG-ÄndG und auf BT-Drucks. 8/2624 S 30). Das entspreche einem aus den aus-drücklichen Verboten des Verlustausgleichs im Sozialhilfe-, Wohngeld-, Ausbildungsförderungs-, Kriegsopfer-, Kindergeld- und Erziehungsgeldrecht herzu-leitenden allgemeinen Grundsatz des Sozialleistungsrechts (BSG SozR 3-4100 § 138 Nr. 7; vgl zu alledem Wissing/Mutschler/Bartz/Schmidt-De Calluwe, SGB III, 2.Aufl 2004, § 194 RdNr. 47). Bei der Berechnung des zu berücksichtigenden Einkommens nach § 11 Abs. 2 Nr. 5 SGB II sind deshalb die notwendigen Ausgaben für jede festgestellte Einkommensart gesondert und für jedes Mitglied der Bedarfsgemeinschaft getrennt vorzunehmen."

Bereits das Sozialhilferecht hatte sich einer engen Anlehnung an das Einkommensteuerrecht enthalten (vgl. VG Aachen, Urteil vom 26.02.2005 - 6 K 2882/03 -, ähnlich - wenn auch in anderem Kontext - Linhart/Adolph/Gröschel-Gundermann, BSHG, § 76 RdNr. 13 ).

Zutreffend hat die Beklagte das Kindergeld für F. sowie für A. L. - so lange diese bei ihren Eltern wohnte - als Einkommen der Klägerin zu 2 bewertet. Auch insoweit hat sich das Bundessozialgericht in einer keine Zweifel zulassenden Weise geäußert (Urteil vom 23.11.2006 - B 11b AS 1/06 R):

"Das Kindergeld von monatlich 154,- EUR ist entgegen der Auffassung des LSG dem kindergeldberechtigten Ehemann als Einkommen zuzurechnen, nicht dagegen der volljährigen Tochter. Dies folgt aus § 11 Abs. 1 Satz 2 und 3 SGB II in der bis 30.06.2006 geltenden Fassung (zur Änderung des § 11 Abs. 1 Satz 3 SGB II mit Wirkung ab 01.07.2006 vgl. Art. 1 Nr. 4 und Art. 5 Abs. 2 des Gesetzes zur Änderung des SGB II und anderer Gesetze vom 24.03.2006, BGBl I S. 558). Danach ist nur Kindergeld für minderjährige Kinder dem jeweiligen Kind zuzurechnen, soweit es bei ihm zur Sicherung des Lebensunterhalts benötigt wird. Diese Regelung ist folgerichtig, da gemäß § 7 Abs. 3 Nr. 4 SGB II in der hier anwendbaren Fassung (vgl. oben 1.a) nur minderjährige Kinder zur Bedarfsgemeinschaft gehören können.

Das Kindergeld für die in der streitigen Zeit im Haushalt lebende volljährige Tochter kann dieser somit nicht zugerechnet werden (vgl. LSG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 14.07.2005 - L 14 B 48/05 AS ER, ZfSH/SGB 2006, 94; LSG Niedersachsen-Bremen, Urteil vom 23.03.2006 - L 8 AS 307/05, Revision anhängig unter B 11b AS 13/06 R). Hiervon ist auch dann keine Ausnahme zu machen, wenn der Kindergeldberechtigte die Leistung an das volljährige Kind weiterleitet mit der Folge, dass dieses tatsächlich über das Kindergeld verfügen kann (ebenso LSG Niedersachsen-Bremen a.a.O.). Bestätigt wird dieses Ergebnis durch die allerdings erst mit Wirkung ab 01.10.2005 eingefügte Nr. 8 des § 1 der Alg II-V i.d.F. der Verordnung vom 22.08.2005 (BGBl I S. 2499), wonach das Kindergeld für volljährige Kinder, "soweit es nachweislich an das nicht im Haushalt des Hilfebedürftigen lebende volljährige Kind weitergeleitet wird", nicht als Einkommen zu berücksichtigen ist. Die Zuordnung zum Kindergeldberechtigten findet ihre Entsprechung darin, dass die Tochter bei Bedürftigkeit eigene Ansprüche nach dem SGB II geltend machen kann ( ...); auch nach der neueren Rechtsprechung des BVerwG war Kindergeld sozialhilferechtliches Einkommen."

Dass die Unterhaltsleistungen, welche die Kläger für ihre Kin-der erbracht haben, nicht vom Einkommen abgesetzt werden dür-fen, ist bereits dargestellt worden. Die vom Einkommen abzuset-zenden Beträge sind in § 11 Abs. 2 SGB II abschließend gere-gelt (BayLSG, Beschluss vom 06.03.2006 - L 7 B 674/05 AS ER, Urteil vom 21.07.2006 - L 7 AS 109/05 - sowie Urteil vom 26.10.2006 - L 7 AS 72/06).

Die Versicherungspauschale nach § 3 Nr. 1 Alg II-V a.F. durfte nur für die Klägerin zu 2 angesetzt werden; nur wer Einkommen bezieht, kann in den Genuss dieser Regelung kommen.

Die Beklagte hat auch den Freibetrag nach § 30 SGB II a.F. richtig berechnet. Die Kläger begehen im Rahmen ihrer eigenen Berechnung (vgl. Bl. 277 der Sozialgerichtsakte) den Fehler, den prozentualen Freibetrag vom Bruttoeinkommen abzuleiten. Die Regelung kann jedoch nur dahin interpretiert werden, dass die gestuften Freibeträge als Prozentsätze des bereinigten Nettolohns zu berechnen sind (vgl. Steck/Kossens, Neuordnung von Arbeitslosen- und Sozialhilfe durch Hartz IV, 2005, RdNr. 500 ff.).

C. Sonstiges Vorbringen der Kläger

Unklar ist, wie die Kläger § 428 SGB II für sich argumentativ nutzen wollen. Denn § 65 Abs. 4 SGB II trägt insoweit dem Ver-trauensschutz Rechnung. Eine Suspendierung von weiteren Leis-tungsvoraussetzungen vermögen die Kläger mit dem Hinweis auf § 428 SGB III nicht zu begründen.

D. Hilfsantrag der Kläger

Auch der Hilfsantrag bleibt ohne Erfolg. Eine darlehensweise Gewährung der begehrten Leistungen kommt nicht in Betracht. Auch Darlehensleistungen dürfen nur dann erbracht werden, wenn die Leistungsvoraussetzungen erfüllt sind. Die darlehensweise Gewährung verkörpert lediglich eine Variante der Leistungserbringung, ist aber dennoch ebenso an die gesetzlich normierten Leistungsvoraussetzungen gebunden. Insbesondere ist es den Leistungsträgern verwehrt, das Instrumentarium der Darlehensgewährung allein nach Billigkeit einzusetzen. Auch für Darlehensleistungen gilt der Vorbehalt des Gesetzes (vgl. § 31 SGB I). Sie kommen (enumerativ) nur dann in Betracht, wenn und soweit gesetzliche Tatbestände hierzu die Befugnis liefern; daran fehlt es hier.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 SGG.

Die Revision wurde nicht zugelassen, weil die Voraussetzungen des § 160 Abs.2 SGG nicht vorliegen.