S 6 P 83/13

I. Die Klage wird abgewiesen.

II. Außergerichtliche Kosten sind nicht zu erstatten.

Tatbestand:

Der Medizinische Dienst der Krankenversicherung (MDK) Bayern führte am 06.11.2012 eine Prüfung nach den §§ 114 ff SGB XI bei der Klägerin durch. Es handelte sich um eine Regelprüfung. Auf die Angaben im Prüfbericht wird Bezug genommen. Insbesondere hielt der MDK fest, dass die Klägerin viele Klienten grundpflegerisch mit Hilfe osteuropäischer Laienpflegekräfte, die von einem Kooperationspartner gestellt würden, versorge. Diese arbeiteten jeweils zwei Monate voll bei einem Pflegebedürftigen im Haushalt und seien rund um die Uhr für Hilfeleistungen da. Nach 2 Monaten wechsle die Person, nach weiteren zwei Monaten könne die vorherige Pflegeperson wieder die Versorgung übernehmen. Diese Pflegekräfte seien keine Mitarbeiter der Klägerin. Die Klägerin berechne die gesamten Grundpflegeleistungen, die bis zur Leistungsgrenze von der Pflegeversicherung, darüber hinaus von den Pflegebedürftigen selbst finanziert würden. Die genannten Pflegekräfte seien keine Mitarbeiter der Klägerin und könnten deshalb hinsichtlich ihrer Fähigkeiten in der Grundpflege nicht überprüft werden. Eine Mitarbeiterin der Klägerin fahre zwar Touren zur Überprüfung der Situation vor Ort, aber eine Systematik hinsichtlich der Leitung des Pflegeprozesses sei nicht zu erkennen. Die von den Beklagten beauftragte Arbeitsgemeinschaft der Pflegekassenverbände in Bayern wies die Klägerin mit Schreiben vom 21.01.2013 darauf hin, dass ein kassenarztübergreifender Versorgungsvertrag nach § 72 SGB XI bestünde. Die für ambulante Pflegeeinrichtung maßgeblichen gesetzlichen sowie vertraglichen Verpflichtungen seien demnach anwendbar und für sie unmittelbar verbindlich. Wenn der Pflegedienst seine gesetzlichen Pflichten nicht beachte, könne dies vorab abgemahnt werden, bevor eine Kündigung ausgesprochen werde. Im Rahmen der am 06.11.2012 durchgeführten Qualitätsprüfung sei festgestellt worden, dass die Klägerin viele Klienten grundpflegerisch mit Hilfe osteuropäischer Laienpflegekräfte, die von einem Kooperationspartner gestellt würden, versorge. Sie schilderte die Einsatzweise der Pflegekräfte und stellte fest, dass diese keine Mitarbeiter der Klägerin seien und deshalb hinsichtlich der Fähigkeiten in der Grundpflege nicht überprüft werden könnten. Die Klägerin berechne die gesamten Grundpflegeleistungen bis zur Leistungsgrenze der Pflegeversicherung. Da die eingesetzten osteuropäischen Laienpflegekräfte nicht bei der Klägerin angestellt seien, diese jedoch die (nicht selbst) erbrachten Leistungen abrechne, handle es sich hierbei um die Abrechnung nicht erbrachter Leistungen und somit um einen schweren Vertragsverstoß gem. § 5 Abs.2 des Versorgungsvertrages nach § 72 SGB XI. Die Beklagten beabsichtigten deshalb, das Fehlverhalten abzumahnen. Gelegenheit zur Äußerung wurde bis 06.02.2013 eingeräumt.

Dagegen legte die Klägerin am 29.01.2013 Widerspruch ein. Sie habe sich in dieser Angelegenheit an das Sozialgericht Landshut und an das Sozialministerium C-Stadt gewandt. In der Stellungnahme zur Anhörung vom 31.01.2013 wies die Klägerin den Vorwurf zurück, dass die eingesetzten osteuropäischen Hilfskräfte nicht die gleiche Einarbeitung vorwiesen, wie sozialversicherungspflichtige Mitarbeiter. Aus dem Versorgungsvertrag sowie aus § 72 SGB XI gehe nicht ausdrücklich hervor, in welcher Form das Beschäftigungsverhältnis von Pflegehilfskräften sein sollte. Es werde unter 3.1.5.5 (MUG, Stand 2011) die Anstellung der verantwortlichen Pflegedienstleitung vorgegeben. In welcher Anstellung sich weitere Fachkräfte und auch Hilfskräfte befinden sollten, werde nicht vorgegeben. Die Hilfskräfte würden eingearbeitet und ständig überprüft, wobei durch den Qualitätsmanagementbeauftragten ein Formular entworfen worden sei. Die Einarbeitung erfolge durch die Pflegedienstleitung und durch Pflegefachkräfte der Klägerin. Bei Sprachproblemen habe die Klägerin zwei Mitarbeiter im Team, die für die Übersetzung zuständig seien. Die Klägerin schilderte die vorgelegten und gegengezeichneten Unterlagen wie z.B. Dienstanweisungen. Weiter erwähnte sie, dass es sich nicht um selbständige/freiberufliche, sondern um sozialversicherungspflichtige Beschäftigungsverhältnisse handle. Sie verwies auf die Dienstleistungsfreiheit seit der EU-Osterweiterung am 01.05.2014. Osteuropäische Firmen könnten Arbeitskräfte nach Deutschland senden. Wöchentlich 1-2 mal führe die Klägerin Kontrollen durch die Pflegedienstleitung/ Pflegefachkraft durch. Diese seien auch jederzeit fernmündlich erreichbar. Nach 3.1.7 MUG könnten zugelassene ambulante Pflegedienste mit anderen pflegerischen und hauswirtschaftlichen Diensten kooperieren. Die Klägerin arbeite mit einer renommierten Agentur in Osnabrück zusammen, welche wiederum mit Agenturen in Osteuropa zusammenarbeite, welche Dienstleistungen (grundpflegerische Tätigkeiten sowie Hauwirtschaftstätigkeiten) anbieten. Ein schwerer Verstoß habe nicht stattgefunden und die Pflegesachleistung nach SGB XI sei rechtmäßig erbracht worden.

Die Klägerin schilderte auch gegenüber dem Bayer. Staatsministerium für Arbeit und Soziales, Familie und Integration den Einsatz der osteuropäischen Pflegehilfskräfte und bat um Unterstützung. Auf das Schreiben vom 29.01.2013 wird verwiesen. Das Staatsministerium fragte daraufhin bei der ARGE an, ob die Ausführungen der Klägerin geeignet seien, die Bedenken bezüglich der Qualitätssicherung in der Grundpflege zu zerstreuen. Auf welcher vertraglichen oder sonstigen Grundlage müssten die eingesetzten Kräfte beim Pflegedienst selbst beschäftigt sein? Ziffer 3.1.7 der Qualitätsgrundsätze lasse ausdrücklich Kooperationen mit anderen pflegerischen oder hauswirtschaftlichen Diensten zur Erweiterung und Ergänzung des Leistungsangebotes zu, wobei die Verantwortung für die Leistungen und die Qualität beim auftraggebenden Pflegedienst verbleibe. Welche Möglichkeiten bestünden für den Pflegedienst, durch Veränderung der Rahmenbedingungen die 24 Stunden-Pflege so zu gestalten, dass sie im Einklang mit dem Versorgungsvertrag nach § 72 SGB XI stünden. In ihrer Antwort verwies die ARGE mit Schreiben vom 27.02.2013 u.a. darauf, dass die Pflegekassen u.a. ambulante Pflege nur durch Pflegeeinrichtungen gewähren dürften, mit denen ein Versorgungsvertrag bestehe. § 36 Abs.1 Satz 3 SGB XI schreibe vor, dass häusliche Pflegehilfe durch geeignete Pflegekräfte erbracht werde, die entweder bei der Pflegekasse oder bei ambulanten Pflegeeinrichtungen, mit denen die Pflegekasse einen Versorgungsvertrag (§ 72 SGB XI) abgeschlossen habe, angestellt seien. Der gem. § 75 Abs.1 SGB XI zwischen den Landesverbänden der Pflegekassen in Bayern und den Vereinigungen der Träger der Pflegeeinrichtung in Bayern mit Wirkung ab dem 01.04.1995 abgeschlossene Rahmenvertrag regle die Versorgung der Versicherten der vertragsschließenden Pflegekassen mit Pflegesachleistungen bei häuslicher Pflege als häusliche Pflegehilfe nach § 36 SGB XI. Dort seien unter § 3 Abs.2 geregelt, dass die Voraussetzungen für die Erbringung von Leistungen der Abschluss eines Versorgungsvertrages nach § 72 SGB XI sei. Zudem sei in § 6 a.a.O. vorgesehen, dass die nach § 80 SGB XI (jetzt nach § 113 SGB XI) vereinbarten gemeinsamen Grundsätze und Maßstäbe zu Qualität und Qualitätssicherung einschließlich des Verfahrens zur Durchführung von Qualitätsprüfungen in der ambulanten Pflege (jetzt Maßstäbe und Grundsätze für die Qualität und Qualitätssicherung sowie für die Entwicklung eines einrichtungsinternen Qualitätsmanagements nach § 113 SGB XI in der ambulanten Pflege vom 27.05.2011 - MUG) Bestandteil des Rahmenvertrages und damit für die zugelassenen Pflegeeinrichtungen unmittelbar verbindlich seien. Die Bindungswirkung der MUG sowohl für die Pflegekassen als auch die zugelassenen Leistungsträger ergebe sich unmittelbar aus dem Gesetz (§ 113 Abs.1 Satz 3 SGB XI). Mit der Klägerin sei ein Kassenarten übergreifender Versorgungsvertrag nach § 72 SGB XI abgeschlossen. Die vertraglichen Verpflichtungen seien demnach anwendbar und unmittelbar verbindlich. Ziff. 3.1.2 MUG regle, dass die vom ambulanten Pflegedienst angebotene ambulante Pflege unter ständiger Verantwortung einer ausgebildeten Pflegefachkraft durchzuführen sei. Dies bedeute, dass die Pflegefachkraft u.a. verantwortlich sei für die Anwendung der beschriebenen Qualitätsmaßstäbe in der Pflege, die Umsetzung des Pflegekonzepts u.a ... Die Klägerin erfülle grundsätzlich die personellen Mindestanforderungen nach dieser Vorschrift bzw. dem SGB. Die ARGE vertrat weiterhin die Auffassung, dass die Überprüfung der von der Klägerin eingesetzten Kräfte nur schwer möglich sei, da diese Pflegepersonen ständig wechselten und nicht bei der Klägerin unmittelbar angestellt seien, sondern Mitarbeiter einer Fremdfirma seien. Zwar regle 3.1.7 MUG, dass zugelassene ambulante Pflegedienste mit anderen pflegerischen und hauswirtschaftlichen Diensten kooperieren könnten. Dies diene der Ergänzung/Erweiterung des Leistungsangebotes des ambulanten Pflegedienstes. Die von der Klägerin eingesetzten Pflegehilfskräfte würden über eine Agentur vermittelt. Dies bedeute, dass diese Kräfte gewissermaßen aus einem Pool zur Verfügung gestellt würden. Dies sei von 3.1.7 der MUG nicht abgedeckt. Vielmehr sei dort von einem anderen kooperierenden ambulanten zugelassenen Pflegedienst die Rede. Die Hilfskräfte müssen bei sienem ambulanten Pflegedienst angestellt sein. Da die Hilfskräfte nicht bei der Klägerin angestellt seien, werde die Pflege auch nicht durch eine zugelassene Pflegeeinrichtung erbracht. Da die Klägerin die nicht selbst erbrachten Leistungen gegenüber den Pflegekassen abrechne, liege ein Vertragsverstoß gem. § 5 Abs.2 des gültigen Versorgungsvertrages nach § 72 SGB XI vor. Um die gesetzlichen und vertraglichen Verpflichtungen künftig wieder zu erfüllen, müssten die ausländischen Pflegehilfskräfte im Pflegedienst der Klägerin selbst oder bei anderen inländischen kooperierenden Pflegediensten angestellt werden. Die derzeit gültige Rechtslage erschwere sicher die Abhilfe bei der Lösung von Personalerfordernissen. Die Frage, ob vor dem Hintergrund veränderter Rahmenbedingungen durch die EU-Dienstleistungsfreiheit eine Erweiterung der MUG politisch gewollt sei, müsse an die Vereinbarungspartner auf Bundesebene gerichtet werden. Auf weitere Anfrage durch das Staatsministerium antwortete die ARGE, dass die von der Klägerin eingesetzten Pflegekräfte nicht bei ihr, sondern bei einer ausländischen Fremdfirma beschäftigt seien. Dies entspreche nicht dem Sachleistungsbezug nach § 36 SGB XI. Die Prüfinstitution sei insoweit nicht berechtigt, die Ergebnisqualität der eingesetzten Pflegehelfer zu überprüfen. Die von der Klägerin eingesetzten Pflegehelfer einer ausländischen Fremdfirma seien nicht mit einem Arbeitnehmer zu vergleichen, welcher bei einer zugelassenen Zeitarbeitsfirma angestellt sei. Gewerbsmäßiger Arbeitnehmerverleih bedürfe der Erlaubnis gem. § 1 ff AÜG. Zwar ermögliche Ziffer 3.1.7 MUG eine Kooperation mit anderen pflegerischen und hauswirtschaftlichen Diensten und fordere weder zugelassene noch inländische Pflegedienste. Dabei handle es sich um eine Richtlinie. Die Vorschrift des § 36 Abs.3 SGB XI sei höher zu werten als 3.1.7 MUG.

Mit dem an die Klägerin gerichteten Schreiben vom 25.04.2013 schilderte die ARGE nochmals die bei der Prüfung vorgefundene Personalsituation mit dem Einsatz osteuropäischer Pflegehilfskräfte. Sie verwies auf den ab 01.04.1995 abgeschlossenen Rahmenvertrag für die Versorgung der Versicherten der vertragsschließenden Pflegekassen mit Pflegesachleistungen bei häuslicher Pflege als häusliche Pflegehilfe nach § 36 SGB XI. § 3 Abs.2 regle, dass die Voraussetzungen für die Erbringung von Leistungen der Abschluss eines Versorgungsvertrages nach § 72 SGB XI sei. Zudem sehe § 6 a.a.O. vor, dass die (jetzt nach § 113 SGB XI) vereinbarten gemeinsamen Grundsätze und Maßstäbe zu Qualität und Qualitätssicherung einschließlich des Verfahrens zur Durchführung von Qualitätsprüfungen in der ambulanten Pflege ( jetzt Maßstäbe und Grundsätze für die Qualität und Qualitätssicherung) sowie für die Entwicklung eines einrichtungsinternen Qualitätsmanagements nach § 113 SGB XI in der ambulante Pflege vom 27.05.2011 - MUG Bestandteil des Rahmenvertrages und damit für die zugelassenen Pflegeeinrichtungen unmittelbar verbindlich seien. Dies ergebe sich im Übrigen auch aus § 113 Abs.1 Satz 3 SGB XI. Die in 3.1.7 MUG zulässige Kooperation mit anderen pflegerischen und hauswirtschaftlichen Diensten diene der Ergänzung und Erweiterung des Leistungsangebotes des ambulanten Pflegedienstes. Die Vorgehensweise der Klägerin sei nach Auffassung der Beklagten nicht von 3.1.7 MUG abgedeckt. Die Klägerin erbringe hier Grundpflege durch Pflegekräfte, die nicht beim zugelassenen Pflegedienst angestellt seien. Die Pflege werde dadurch auch nicht durch eine zugelassene Pflegeeinrichtung erbracht. Da die Klägerin die nicht selbst erbrachten Leistungen gegenüber den Pflegekassen abrechne, liege ein Vertragsverstoß gem. § 5 Abs.2 des gültigen Versorgungsvertrages nach § 72 SGB XI vor. Abschließend mahnte die ARGE das vertragswidrige Verhalten ab und forderte die Klägerin auf, künftig ihren gesetzlichen und vertraglichen Verpflichtungen nachzukommen.

Die Klägerin bestritt anschließend mit Schreiben vom 29.05.2013, dass die betreffenden Mitarbeiter hinsichtlich der Fähigkeiten der Grundpflege nicht überprüft werden könnten. Es könnten gerne auch weitergehende Maßnahmen eingeführt und nachkontrolliert werden. Auch bei Ärzten werde die Verpflichtung zur persönlichen Leistungserbringung durch neuere Entwicklungen durchaus abgeschwächt. Die Möglichkeit der Beschäftigung von Ärzten im Rahmen vielfältiger Arbeits- und Kooperationsmodelle sei dagegen sprunghaft erweitert worden. Sogar freiberufliche oder bei spezialisierten Leiharbeitsfirmen angestellte Ärzte seien fest in den Krankenhaus- und Stationsbetrieb eingegliedert. Inhaltsmäßig machte die Klägerin auf den Strukturwandel im Gesundheitswesen und im Altenpflegebereich aufmerksam. Auf das Schreiben vom 29.05.2013 wird verwiesen.

Am 16.07.2013 erhob die Klägerin Klage zum Sozialgericht Regensburg, das den Rechtsstreit mit Beschluss vom 07.08.2013 an das örtlich zuständige Sozialgericht Landshut verwies. Sie schilderte den oben aufgeführten Sachverhalt. Die Beklagten hätten nach der Abmahnung mitgeteilt, bis zur Klärung der strittigen Frage durch das Sozialgericht abzuwarten und zunächst keine weiteren Schritte gegen sie zu unternehmen. Sie verwies auf das Schreiben vom 29.05.2013, mit dem sie ihre Rechtsauffassung gegenüber dem Beklagten dargelegt habe und nahm Bezug darauf.

Die Beklagten verwiesen in ihrer Erwiderung vom 27.12.2013 auf den Inhalt ihres Schreibens vom 25.04.2013 an die Klägerin.

Die Klägerin stellt den Antrag, festzustellen, dass die Abmahnung der Beklagten vom 25.04.2013 rechtswidrig sei und die ihr in der Abmahnung vorgeworfenen Verstöße keine Vertragsverletzung gegen den gültigen Versorgungsvertrag nach § 72 SGB XI darstellten.

Die Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen.

Im Übrigen wird zur Ergänzung des Tatbestandes auf den Inhalt der Gerichts- und Beklagtenakte Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:

Die insbesondere form- und fristgerecht erhobene Klage ist sachlich nicht begründet.

Die Kammer verweist insoweit voll inhaltlich auf die Ausführungen der Beklagten in der Abmahnung, denen sie sich voll inhaltlich anschließt.

Soweit sich die Klägerin auf 3.1.7 der MUG beruft, wonach zugelassene ambulante Pflegedienste mit anderen pflegerischen und hauswirtschaftlichen Diensten kooperieren können, schließen die MUG in 3.1.1 die Kooperation mit dem ausländischen Pflegedienst, der zudem durch eine deutsche Agentur vermittelt wurde, aus. 3.1.1 MUG regelt nämlich ausdrücklich, dass Kooperationen in der Region gebildet werden können. Dass Polen nicht zur Region Niederbayern gehört, braucht nicht näher erläutert zu werden. Im Übrigen ergibt sich aus dem Gesamtwortlaut von 3.1.7 MUG, dass die Kooperation zwischen den zugelassenen ambulanten Pflegediensten mit anderen pflegerischen oder hauswirtschaftlichen Diensten möglich ist, dass diese anderen Dienste ebenfalls zugelassene Pflegedienste sein müssen. Satz 3 der Ziffer 3.1.7 regelt insoweit lediglich, dass die Verantwortung für die Leistungen und die Qualität beim auftraggebenden ambulanten Pflegedienst bestehen. Der auftraggebende ambulante Pflegedienst ist insoweit auch nicht mehr als zugelassener ambulanter Pflegedienst bezeichnet.

Im Übrigen hat die Kammer höchste Bedenken, ob bei dem von der Klägerin praktizierten Modell ein Verstoß gegen das Arbeitnehmerüberlastungsgesetz vorliegt. Es ist nicht ersichtlich, dass die polnische Firma, bei der die osteuropäischen Pflegehilfskräfte der Klägerin angestellt sind, über die Erlaubnis zur Arbeitnehmerüberlastung verfügt. Vielmehr hat dieser Pflegedienst seine Mitarbeiter der Pflegerin überlassen, die insoweit auch Weisungsrecht gegenüber diesen Hilfskräften besitzt.

Die Kammer ist auch der Auffassung, dass die Zulässigkeit der Klage, die sie hier gerade noch bejaht hat, Zweifeln begegnet. Die Beklagte hat hier noch keine nach außen verbindliche Feststellung in Form eines Verwaltungsaktes getroffen. Sie hat lediglich die Rechtsfolgen aufgezeigt, nämlich die Kündigung des Versorgungsvertrages, wenn die Klägerin an ihrer Rechtsauffassung und der Beschäftigung von osteuropäischen Pflegehilfskräften, die beim ausländischen Pflegedienst angestellt sind, festhält. Grundsätzlich müsste die Klägerin wohl eine Kündigung in Kauf nehmen, die sie dann mit der Anfechtungsklage angehen könnte. Die Kündigung eines Versorgungsvertrages ist nach herrschender Meinung eindeutig ein Verwaltungsakt.

Nach alledem war die Klage abzuweisen.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 SGG.

Nach langer mündlicher Verhandlung und entsprechender Beratung hat die Kammer formal eine Kostenentscheidung nach § 193 SGG getroffen, obwohl ihr bewusst war, dass es sich im vorliegenden Fall um ein Streitverfahren im Rahmen des § 197 a SGG handelt. Da die schriftliche Urteilsformel aber so niedergelegt und wie niedergelegt auch verkündet wurde, sieht die Kammer keine Möglichkeit, einen Berichtigungsbeschluss nach § 138 SGG zu erlassen. Ein Schreibfehler und eine ähnlich offenbare Unrichtigkeit liegen insoweit nach Auffassung der Kammer nicht vor. Da nach Angaben der Klägerin das Urteil im Rechtsmittelverfahren inhaltlich überprüft werden soll, geht die Kammer davon aus, dass in diesem Rahmen auch die Kostenentscheidung überprüft und ggf. berichtigt werden kann.

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Rechtsmittelbelehrung:

Dieses Urteil kann mit der Berufung angefochten werden. Die Berufung ist innerhalb eines Monats nach Zustellung des Urteils beim Bayer. Landessozialgericht, Ludwigstraße 15, 80539 C-Stadt, oder bei der Zweigstelle des Bayer. Landessozialgerichts, Rusterberg 2, 97421 Schweinfurt, schriftlich oder zur Niederschrift des Urkundsbeamten der Geschäftsstelle oder ab 1. Juni 2014 beim Bayer. Landessozialgericht in elektronischer Form einzulegen. Die Berufungsfrist ist auch gewahrt, wenn die Berufung innerhalb der Frist beim Sozialgericht Landshut, Seligenthaler Straße 10, 84034 Landshut, schriftlich oder zur Niederschrift des Urkundsbeamten der Geschäftsstelle eingelegt wird. Die elektronische Form wird nur durch eine qualifiziert signierte Datei gewahrt, die nach den Maßgaben der "Verordnung über den elektronischen Rechtsverkehr in der Sozialgerichtsbarkeit - ERVV SG" in das elektronische Gerichtspostfach des Bayer. Landessozialgerichts zu übermitteln ist. Die hierfür erforderliche Software kann über das Internetportal des Elektronischen Gerichts- und Verwaltungspostfachs (www.egvp.de) lizenzfrei heruntergeladen werden. Dort können auch weitere Informationen über die Rechtsgrundlagen, Bearbeitungsvoraussetzungen und das Verfahren des elektronischen Rechtsverkehrs abgerufen werden. Die Berufungsschrift soll das angefochtene Urteil bezeichnen, einen bestimmten Antrag enthalten und die zur Begründung der Berufung dienenden Tatsachen und Beweismittel angeben. Der Berufungsschrift und allen folgenden Schriftsätzen sollen Abschriften für die übrigen Beteiligten beigefügt werden; dies gilt nicht im Rahmen des elektronischen Rechtsverkehrs.