L 14 AL 39/01

Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Sozialgerichts Berlin vom 7. Februar 2001 wird mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass die Aufhebung der Bewilligung von Arbeitslosengeld in dem Bescheid vom 4. November 1999 für die Zeit vom 2. September bis 31. Oktober 1999 aufgehoben wird. Auf die Klage des Klägers wird der Bescheid vom 21. November 2001 aufgehoben, soweit die Beklagte darin die Erstattung von 6.282,00 DM fordert. Die Beklagte hat dem Kläger auch die ihm entstandenen Kosten des Berufungsverfahrens zu erstatten. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:

Der Kläger wendet sich gegen die (rückwirkende) Aufhebung der Bewilligung von Arbeitslosengeld und die Forderung der Beklagten, ihm erbrachte Leistungen zu erstatten.

Der 1941 geborene Kläger, der die Staatsangehörigkeit der Vereinigten Staaten von Amerika (USA) besitzt, ist Choreograph. Nach einer Beschäftigung vom 1. Februar 1995 bis zum 31. Juli 1997 als künstlerischer Leiter des Tanztheaters und Chefchoreograph am Staatstheater C meldete er sich am 28. Juli 1997 mit Wirkung zum 1. August 1997 arbeitslos und beantragte, ihm Arbeitslosengeld zu gewähren, das ihm die Beklagte (mit Verfügung vom 19. August 1997) bewilligte und - mit Unterbrechungen wegen Ortsabwesenheit (20. bis 22. September 1998) bzw. wegen kürzerer Engagements (15. bis 31. Mai 1998, 5. Oktober bis 14. November 1998 sowie 4. bis 31. Januar 1999) - gewährte. Mit mehreren Änderungsbescheiden vom 22. April 1999 setzte sie die Anspruchsdauer neu (auf schließlich 329 Wochentage ab dem 1. Februar 1999) fest.

Am 3. August 1999 bescheinigte ein Arzt für Orthopädie, dass der Kläger ab diesem Tag bis voraussichtlich zum 16. August 1999 arbeitsunfähig sei (Diagnose: Prolaps bei L 4/5 u. Protrusion bei L 4/5 u.b. L 5/S 1). Diese Bescheinigung ging am 25. Oktober 1999 bei der Beklagten ein. Am 1. November 1999 reichte der Kläger eine weitere Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung vom 29. Oktober 1999 ein, wonach er seit dem 22. Juli 1999 bis voraussichtlich zum 11. November 1999 arbeitsunfähig sei. Ein Mitarbeiter der Beklagten vermerkte dazu am 1. November 1999: "Nachtrag zum 29.10. Herr S. rief an und teilte mit, dass er schon seit ,ein paar Monaten’ a’unfähig sei. Da er alo ist habe er keine Besch. erhalten ... Heute gibt er eine Folgebesch. ab 29.10.99 - au 22.7. bis 11.11.99! Über rückwirkende Einstellung und Verrechnung mit Krankengeld informiert. Er meldet sich wieder, wenn er a’fähig ist."

Mit Bescheid vom 4. November 1999 hob die Beklagte die Entscheidung über die Bewilligung von Arbeitslosengeld mit Wirkung vom 2. September 1999 auf, wobei sie als Grund dafür angab: "Anspruch auf Krankengeld bzw. Versorgungskranken- oder Verletztengeld" und als Rechtsgrundlagen die §§ 142 des Dritten Buchs des Sozialgesetzbuches (SGB III) und 48 Abs. 1 Satz 2 des Zehnten Buchs des Sozialgesetzbuches (SGB X) i.V.m. § 330 Abs. 3 SGB III anführte.

Mit Aufhebungs-/Erstattungsbescheid vom 16. November 1999 teilte die Beklagte dem Kläger mit, dass ihm Arbeitslosengeld bis zum 31. Oktober 1999 gezahlt worden sei, er jedoch ab dem 2. September 1999 einen Anspruch auf Krankengeld (gegen die Barmer Ersatzkasse) habe. Deshalb sei die Bewilligungsentscheidung gemäß § 48 SGB X i.V.m. § 330 Abs. 3 SGB III aufgehoben worden; auf den Aufhebungsbescheid vom 4. November 1999 werde Bezug genommen. Wegen der eingetretenen Überzahlung in Höhe von 6.282,- DM habe sie (die Beklagte) den anderen Leistungsträger zur Erstattung aufgefordert und ihn ermächtigt, die Überzahlung zu verrechnen. Er (der Kläger) müsse den überzahlten Betrag nur zurückzahlen, wenn und soweit ein Erstattungsanspruch gegen den anderen Leistungsträger nicht bestehe oder nicht erfüllt werde und dieser dem Verrechnungsersuchen der Beklagten nicht nachkomme.

Mit Bescheid vom 22. November 1999 lehnte die Krankenkasse des Klägers die Zahlung von Krankengeld für die Zeit vor dem 1. November 1999 ab, da er erst an diesem Tag gemeldet habe, dass er arbeitsunfähig sei. Für die Zeit vom 22. Juli bis 31. Oktober 1999 ruhe der Anspruch gemäß § 49 Abs. 1 Nr. 5 des Fünften Buchs des Sozialgesetzbuches (SGB V). Ab dem 1. November 1999 bezog der Kläger Krankengeld.

Die vom Kläger eingelegten Widersprüche gegen die Bescheide vom 4. und 16. November 1999, mit denen er geltend machte, dass ihm Krankengeld für die Zeit ab dem 2. September 1999 gerade nicht "zuerkannt" worden und deshalb bis zum 31. Oktober 1999 keine Änderung der tatsächlichen und rechtlichen Verhältnisse eingetreten sei, wies die Beklagte mit Widerspruchsbescheid vom 3. März 2000 zurück. Sie führte darin aus, dass der Kläger aufgrund seiner Arbeitsunfähigkeit ab dem 22. Juli 1999 nicht mehr den Vermittlungsbemühungen des Arbeitsamtes zur Verfügung gestanden habe. Er habe jedoch bis zum 1. September 1999 Anspruch auf Leistungsfortzahlung gehabt. Die Aufhebung des Verwaltungsaktes nach § 48 SGB X sei nicht zu beanstanden, da der Kläger seinen Mitwirkungspflichten nach § 60 des Ersten Buchs des Sozialgesetzbuches (SGB I) nicht nachgekommen sei. Ferner habe er durch das ihm ausgehändigte "Merkblatt für Arbeitslose" gewusst, dass er eine bestehende Arbeitsunfähigkeit unverzüglich dem Arbeitsamt mitzuteilen habe. Die zu Unrecht gewährten Leistungen seien gemäß § 50 SGB X von ihm zu erstatten. Der Widerspruchsbescheid ging am 8. März 2000 beim Bevollmächtigten des Klägers ein.

Auf die am 10. April 2000 (Montag) erhobene (und vom Kläger nicht begründete) Klage hat das Sozialgericht durch Urteil vom 7. Februar 2001 die Bescheide vom 4. und 16. November 1999 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 3. März 2000 aufgehoben. Zur Begründung hat es ausgeführt, dass einiges darauf hindeute, dass es der Kläger aufgrund einfacher Fahrlässigkeit unterlassen habe, die Beklagte über seine Arbeitsunfähigkeit rechtzeitig zu unterrichten. Entscheidend sei jedoch, dass die Beklagte verpflichtet gewesen wäre, den von ihr gegenüber der Krankenkasse geltend gemachten Erstattungsanspruch nach § 105 SGB X zu verfolgen. Infolge der Arbeitsunfähigkeit habe ab dem 2. September 1999 grundsätzlich eine Leistungspflicht der Krankenkasse bestanden. Die Beklagte sei ab diesem Tag für die Leistungsangelegenheiten des Klägers nicht mehr zuständig gewesen. Die Zuständigkeit des nach § 105 Abs. 1 SGB X auf Erstattung in Anspruch genommenen Leistungsträgers werde auch nicht dadurch berührt, dass er gegenüber dem Erstattungsanspruch des unzuständigen Leistungsträgers mit Erfolg das Fehlen einer Leistungsverpflichtung gegenüber dem Leistungsempfänger geltend machen könne. Es komme somit nicht darauf an, dass die Krankenkasse gegenüber dem Kläger erst ab dem 1. November 1999 leistungspflichtig geworden sei; dieser Umstand stehe dem Erstattungsanspruch nicht entgegen.

Gegen das ihr am 2. April 2001 zugestellte Urteil richtet sich die am 30. April 2001 eingelegte Berufung der Beklagten, die am 21. November 2001 einen weiteren "Erstattungsbescheid" erlassen hat, in dem sie verlautbart hat, dass "die Entscheidung über die Bewilligung von Arbeitslosengeld ... ab 02.09.99 ganz aufgehoben (worden sei). Auf (den) Aufhebungsbescheid vom 16.11.99 (werde) insoweit Bezug (genommen). Für die von der Aufhebung betroffene Zeit vom 02.09.99 bis 31.10.99 (habe der Kläger) 6.282,00 DM ohne Rechtsanspruch erhalten. Dieser Betrag (sei) von (ihm) nach § 50 Abs. 1 SGB X zu erstatten. Der Betrag (werde) gem. § 333 Abs. 1 SGB III mit wöchentlich 303,78 DM gegen die laufende Leistung aufgerechnet." Mit Bescheid vom 16. Januar 2002 hat die Beklagte den "Aufrechnungsbetrag" ab 1. Januar 2002 auf täglich 7,83 Euro festgesetzt. Auf den vom Kläger eingelegten Widerspruch hat sie mit Bescheiden vom 28. Februar und 18. März 2002 "die Aufrechnung" ab 1. November 2001 aufgehoben.

Zur Begründung ihrer Berufung führt die Beklagte an, dass § 105 SGB X hier nicht anwendbar sei, da das Arbeitslosengeld nicht (nur) unter Verstoß gegen Regelungen der örtlichen oder sachlichen Zuständigkeit erbracht, sondern dem materiellen Sozialrecht widersprechend gewährt worden sei. Ab dem 22. Juli 1999 sei der Kläger aufgrund seiner Arbeitsunfähigkeit nicht mehr verfügbar gewesen, ab dem 2. September 1999 habe nach Ablauf der sechswöchigen Leistungsfortzahlung kein Anspruch auf Arbeitslosengeld mehr bestanden. Zudem scheide aufgrund der Regelung in § 105 Abs. 2 SGB X ein Erstattungsanspruch gegen die Krankenkasse des Klägers aus. Nach den für den erstattungspflichtigen Leistungsträger geltenden Rechtsvorschriften bestehe kein Anspruch auf Leistungen gegen die Krankenkasse vor dem 1. November 1999. Danach komme allein ein Erstattungsanspruch gegenüber dem Kläger in Betracht. Die Bewilligung des Arbeitslosengeldes sei zu Recht gemäß § 48 SGB X aufgehoben worden. Der Kläger habe zumindest grob fahrlässig nicht mitgeteilt, dass er seit dem 22. Juli 1999 arbeitsunfähig gewesen sei. Die Pflicht, dies mitzuteilen, habe ihm aus dem Merkblatt für Arbeitslose bekannt sein müssen. Im Übrigen sei bislang auch nicht vorgetragen worden, dass ihm nicht bekannt gewesen sei, dass er seine Arbeitsunfähigkeit der Beklagten unverzüglich hätte mitteilen müssen. Auch seine Staatsangehörigkeit gebe keinen Anlass zu einer anderen Beurteilung, da er bereits seit mehreren Jahren in Deutschland lebe und ebenso seit mehreren Jahren mit Unterbrechungen Leistungen der Beklagten bezogen habe.

Der Kläger sei auch vor der Entscheidung über den Widerspruch ausreichend angehört worden. Ihm bzw. seinem Bevollmächtigten sei vollständige Akteneinsicht gewährt worden. Er habe Gelegenheit gehabt, sich mit dem gesamten Sachverhalt vertraut zu machen und sich anschließend erschöpfend zur Sache zu äußern.

Die Beklagte beantragt,

das Urteil des Sozialgerichts Berlin vom 7. Februar 2001 aufzuheben und die Klagen abzuweisen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung, soweit sie den Zeitraum bis zum 31. Oktober 1999 betrifft, zurückzuweisen und den Bescheid vom 21. November 2001 aufzuheben.

Er wendet sich nicht gegen die Aufhebung der Bewilligung von Arbeitslosengeld für die Zeit ab 1. November 1999.

Wegen der Einzelheiten des Sachverhalts und des Vorbringens der Beteiligten wird auf die zwischen ihnen gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf die von der Beklagten vorgelegte Leistungsakte , die Gegenstand der mündlichen Verhandlung gewesen ist, verwiesen.

Entscheidungsgründe:

Die zulässige (§§ 143, 144 Abs. 1, 151 Abs. 1 des Sozialgerichtsgesetzes [SGG]) Berufung der Beklagten erweist sich als unbegründet, während die Klage gegen die während des Berufungsverfahrens ergangene und gemäß den §§ 96, 153 Abs. 1 SGG Gegenstand des Verfahrens gewordene Erstattungsregelung der Beklagten in dem Bescheid vom 21. November 2001 begründet ist. Mit Rücksicht darauf, dass sich der Kläger nicht gegen die Aufhebung der Bewilligung von Arbeitslosengeld für die Zeit ab dem 1. November 1999 (in der er Krankengeld bezogen hat) wendet, ist lediglich im Urteilsausspruch klarzustellen, dass die Entscheidung der Beklagten insoweit Bestand hat. An die Fassung der Anträge ist der Senat dabei nicht gebunden (§ 123 SGG).

Für die Zeit vom 2. September bis 31. Oktober 1999 hat das Sozialgericht jedenfalls im Ergebnis zu Recht die Entscheidung der Beklagten, die Bewilligung von Arbeitslosengeld aufzuheben, aufgehoben. Der Senat lässt unentschieden, ob dies auch aus der vom Sozialgericht dafür gegebenen Begründung folgt. Ebenso wenig ist der Frage nachzugehen, ob der Kläger nicht ungeachtet des von seinem Arzt diagnostizierten "Prolapses" arbeitsfähig im Sinne des § 119 Abs. 3 SGB III war - zumal er noch am 29. Juli 1999 bei der Beklagten beraten worden war - und ob er nicht dementsprechend weiterhin in der Lage war, eine ihm zumutbare Beschäftigung aufzunehmen und auszuüben (bspw. eine hauptsächlich verwaltende Tätigkeit an einem Theater oder in einer Künstleragentur), die ihm die Beklagte gegebenenfalls auch "sperrzeitbewehrt" (§ 144 Abs. 1 Nr. 2 SGB III) hätte anbieten können (vgl. dazu stellvertretend das Urteil des BSG vom 19. September 2002 - B 1 KR 11/02 R -, zur Veröffentlichung in BSGE und SozR vorgesehen).

Jedenfalls ist die in Rechte des Klägers eingreifende Entscheidung der Beklagten deshalb aufzuheben, weil die Beklagte den Kläger vorher entgegen § 24 Abs. 1 SGB X nicht angehört hat und dieser Mangel auch nicht nachträglich "geheilt" worden ist, sodass die Entscheidung der Beklagten allein deswegen aufzuheben ist (§ 42 Satz 2 SGB X).

Nach § 24 Abs. 1 SGB X ist vor Erlass eines Verwaltungsaktes, der in Rechte eines Beteiligten eingreift, diesem Gelegenheit zu geben, sich zu den für die Entscheidung erheblichen Tatsachen zu äußern. Ein Fall, in dem nach § 24 Abs. 2 SGB X von der Anhörung abgesehen werden kann, liegt nicht vor. Dass die Beklagte den Kläger vor Erlass des Aufhebungsbescheides vom 4. November 1999 überhaupt und gegebenenfalls zu welchen Tatsachen angehört hätte, behauptet sie selbst nicht; dies ergibt sich auch nicht aus dem Beratungsvermerk vom 1. November 1999, dem allenfalls zu entnehmen ist, dass der Kläger auf die "rückwir-kende Einstellung" (zu deuten als Aufhebung der Bewilligung) "und Verrechnung mit Krankengeld" hingewiesen wurde. Tatsächlich hat die Beklagte ihre Entscheidung zunächst auch mit einem "Anspruch auf Krankengeld" begründet und die entsprechenden Rechtsvorschriften angeführt. Ob mit Rücksicht darauf der Hinweis an den Kläger noch als den Erfordernissen einer Anhörung genügend angesehen werden könnte, ist allerdings unerheblich. Denn nach und möglicherweise gerade aufgrund des Widerspruchs des Klägers hat die Beklagte in dem Widerspruchsbescheid vom 3. März 2000 (in dessen Gestalt der Aufhebungsbescheid vom 4. November 1999 Gegenstand der Klage geworden ist [§ 95 SGG]) ihre Entscheidung nicht nur auf andere Rechtsvorschriften, sondern auch auf einen anderen Lebenssachverhalt gestützt. Sie sah sich nunmehr nicht (mehr) wegen der Zuerkennung von Krankengeld (das dem Kläger ja auch tatsächlich für den fraglichen Zeitraum nicht zuerkannt wurde) als zur Aufhebung der Bewilligung von Arbeitslosengeld berechtigt und verpflichtet an, sondern wegen der vermeintlich fehlenden Verfügbarkeit des Klägers. Darüber hinaus nahm sie an, der Kläger sei einer ihm durch Rechtsvorschrift obliegenden Pflicht zur Mitteilung wesentlicher für ihn nachteiliger Änderungen der Verhältnisse zumindest grob fahrlässig nicht nachgekommen (vgl. § 48 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 SGB X). Gelegenheit, sich zu dieser, nunmehr erstmals angenommenen, einen individuellen Schuldvorwurf begründenden "subjektiven" Tatsache zu äußern, hat sie dem Kläger vor Erlass des Widerspruchsbescheides nicht gegeben, und zwar auch nicht durch die dem Kläger bzw. seinem Bevollmächtigten gewährte Akteneinsicht. Dadurch war nicht zu erkennen, dass, ob und ggfs. welchen zur (rückwirkenden) Aufhebung berechtigenden Schuldvorwurf die Beklagte erheben wollte bzw. welchen der in § 48 Abs. 1 Satz 2 geregelten Tatbestände sie als erfüllt ansah. Erstmals in dem Widerspruchsbescheid und damit zu spät hat die Beklagte erkennen lassen, dass sie sich als berechtigt ansah, die Bewilligung von Arbeitslosengeld rückwirkend aufzuheben, weil der Kläger nicht rechtzeitig mitgeteilt habe, dass er arbeitsunfähig sei.

Nach Abschluss des Vorverfahrens durch den Widerspruchsbescheid vom 3. März 2000 konnte die Beklagte (auch nach der am 1. Januar 2001 in Kraft getretenen Änderung des § 41 Abs. 2 SGB X durch das 4. Euro-Einführungsgesetz) die unterbliebene Anhörung nicht mehr wirksam nachholen; da der Aufhebungsanspruch zu diesem Zeitpunkt bereits entstanden war, ist dieser Fehler "schlechthin" nicht heilbar (BSG, Urteil vom 24. Juli 2001 - B 4 RA 2/01 R -, SozR 3-8850 § 5 Nr. 5).

Ist danach die Bewilligung von Arbeitslosengeld für die Zeit vom 2. September bis 31. Okto-ber 1999 nicht wirksam aufgehoben, hat der Kläger auch keine aufgrund dieser Bewilligung erbrachten Leistungen zu erstatten (§ 50 Abs. 1 SGB X). Demgemäß ist der Bescheid vom 21. November 2001, soweit darin die Erstattung dieser Leistungen geregelt und dadurch die Erstattungsregelung in dem Bescheid vom 16. November 1999 (in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 3. März 2000) ersetzt worden und dieser Gegenstand des Berufungsverfahrens geworden ist, aufzuheben; im Übrigen (hinsichtlich der darin ebenfalls geregelten Aufrechnung) hat die Beklagte diesen Bescheid selbst (durch ihre Bescheide vom 28. Februar und 18. März 2002) aufgehoben.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 SGG.

Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision (§ 160 Abs. 2 SGG) sind nicht erfüllt.