L 3 R 95/11

Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Sozialgerichts Hamburg vom 6. Juni 2011 wird zurückgewiesen. Die Klägerin trägt auch die Kosten des Berufungsverfahrens. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:

Die Beteiligten streiten um die Versicherungspflicht der im Prüfzeitraum 2000 bis 2003 für die Klägerin in unterschiedlichen Funktionen tätigen beigeladenen Mitarbeiter.

Die Klägerin war im Bereich der Entwicklung von Lehrprogrammen und innovativen Medien zur Bildung von Erwachsenen und Jugendlichen im Umwelt- und Sozialbereich sowie mit der Durchführung eigener Bildungsveranstaltungen, von Seminaren und Unterrichtsreihen an Schulen und Bildungseinrichtungen tätig.

Am 1. September 2004 fand bei der Klägerin eine Lohnsteueraußenprüfung durch das Finanzamt H. statt; der Prüfzeitraum bezog sich auf die Zeit vom 1. Januar 2000 bis 31. Dezember 2003. Das Finanzamt legte der Beklagten seinen Prüfbericht vom 9. Februar 2004 zur beitragsrechtlichen Auswertung vor. Nach den weiteren Feststellungen der Beklagten beschäftigte die Klägerin im Prüfzeitraum 22 freie Mitarbeiter als Honorarkräfte, die überwiegend mit der Durchführung von Präsentationen an Schulen beschäftigt waren.

Kerntätigkeit der Klägerin waren Umweltprojekte an Schulen im Bundesgebiet. Die Klägerin ließ teilweise durch als freie Mitarbeiter bezeichnete Rechercheure Markterhebungen durchführen. Zu diesem Zweck traten diese an interessierte Schulen heran, stellten die Klägerin und das Projekt vor und ermittelten für die Klägerin Ansprechpartner. Die Verträge mit den Schulen wurden nicht von den sog. Rechercheuren abgeschlossen; vielmehr erfolgte dies durch festangestellte Mitarbeiter der Klägerin auf der Grundlage der zuvor beschafften Informationen. Im Prüfzeitraum waren für die Klägerin unter anderem die folgenden Honorarkräfte als Rechercheure tätig:

- Herr K. war für die Klägerin in der Zeit vom 9. Mai 2001 bis 31. Oktober 2001 tätig. In den Monaten Mai bis September 2001 stellte er der Klägerin für seine Tätigkeit und Spesen Beträge zwischen 850 DM und 3.710 DM in Rechnung.

- Herr H1 war für die Klägerin in der Zeit vom 1. September 2001 bis 31. Oktober 2001 tätig. Für die Tätigkeit im Monat September 2001 stellte er der Klägerin einen Betrag von insgesamt 1.740 DM in Rechnung. Er war in der Zeit vom 21. August 2001 bis 4. September 2001 als arbeitsuchend gemeldet.

- Herr A. war für die Klägerin in der Zeit von April bis November 2002 tätig. In der Zeit vom 14. März 2002 bis 31. Dezember 2002 war er bei der Agentur für Arbeit als arbeitssuchend gemeldet. Zuvor war er in der Zeit von Januar bis September 2000 bei der Klägerin abhängig beschäftigt.

- Frau K1 war für die Klägerin in der Zeit vom 21. November 2001 bis 1. Oktober 2004 tätig. Vom 1. September 1997 bis 31. Januar 2001 sowie vom 1. August bis 31. September 2001 war sie als arbeitsuchend gemeldet.

Die Durchführung der Bildungsveranstaltungen an Schulen gestaltete sich so, dass ein von der Klägerin erstellter Film vorgeführt wurde. Die Veranstaltungen wurden jeweils von einem Mitarbeiter der Klägerin moderiert, der für die Interaktion mit dem Publikum und den Vortrag zuständig war. Dabei kamen in vielfältiger Weise Unterrichtsmaterialien der Klägerin zum Einsatz. Im Prüfzeitraum waren für die Klägerin unter anderem die folgenden Honorarkräfte mit der Moderation von Bildungsveranstaltungen an Schulen beauftragt:

- Herr K2 war für die Klägerin im Juni und Juli 2000, sowie im Juni, September und November 2002 als freier Mitarbeiter tätig. Zuvor war er noch vor der Gründung der Klägerin bei dem vom ehemaligen Geschäftsführer S1 gegründeten Vorgängerunternehmen Multivision festangestellt. Ab dem 1. Januar 2003 war er bei der Klägerin festangestellt. In der Zeit vom 1. Juni 2000 bis 27. Juli 2000, vom 21. August bis 30. August 2000 sowie vom 26. Juni 2002 bis 8. Juli 2002 und vom 18. Juli 2002 bis 31. Dezember 2002 war er als arbeitsuchend gemeldet.

- Herr K3 war in der Zeit von Januar bis Februar 2003 für die Klägerin im Rahmen des B.-Projects tätig. In der Zeit vom 15. November 2002 bis 2. Februar 2003 war er – mit Unterbrechung durch wenige Tage im Januar 2003 – durchgehend als arbeitssuchend gemeldet. Er war neben der Moderation auch damit betraut, den Projekt-LKW zur Veranstaltung zu fahren und für die Veranstaltung aufzubauen.

- Herr K4 war in der Zeit vom Januar bis Juni 2003 im Rahmen des B.-Projects mit denselben Aufgaben wie sein Bruder K3 betraut. In der Zeit vom 15. November 2002 bis 2. Februar 2003 war er – mit Unterbrechung durch wenige Tage im Januar 2003 – durchgehend als arbeitsuchend gemeldet.

Ferner war Frau S. für die Klägerin in der Zeit von 18. September 2000 bis 30. April 2001 mit Telefonrecherchen, der Organisation von Besuchsterminen der Schulveranstaltungen und eigenen Recherchetätigkeiten (z.B. bei Umweltämtern und Ministerien) betraut, die sie von zu Hause aus durchführte. Ab dem 1. Mai 2001 war sie bei der Klägerin fest angestellt. In der Zeit vom 1. Februar 1997 bis 30. November 1999 war sie arbeitsuchend gemeldet.

In den Verträgen für die Rechercheure heißt es u.a.:

"§ 1 Vertragsgegenstand (1)

(2) Die G. wird zur Ausführung der Leistung notwendige technische Vorgaben machen. Der Inhalt ggf Projektinhalt wird durch die G. festgelegt, wobei Umfang, Leistungsmodalitäten und Fertigstellungstermin der übertragenen Aufgaben jeweils einvernehmlich abgestimmt werden. In der Ausführung der Aufgabenerledigung unterliegt der freie Mitarbeiter keinen Weisungen seitens der G ... Es bestehen keine festen Arbeitszeiten. Der Einsatz wird nach Bedarf abgestimmt.

(3) Der freie Mitarbeiter gewährleistet die ordnungsgemäße Ausführung des Auftrags, wobei er firmenspezifische oder ggf projektspezifische Qualitätsstandards zu berücksichtigen und einzuhalten hat.

(4) Der freie Mitarbeiter verpflichtet sich, die ihm übertragenen Aufträge selbst auszuführen. Er kann jedoch qualifizierte Fachkräfte heranziehen. In der Annahme von Aufträgen Dritter ist der freie Mitarbeiter frei.

§ 2 Honorar (1) Der freie Mitarbeiter erhält ein Pauschalhonorar i.H.v. 200 DM inklusive Mehrwertsteuer pro Recherchetag/Recherchebericht. Die Abrechnung erfolgt nach Fertigstellung und Abnahme der Arbeiten durch die G ... Abschlagszahlungen werden auf das Honorar angerechnet.

(2) Sämtliche Aufwendungen und Auslagen im Zusammenhang mit der Durchführung sind durch das Honorar gemäß § 2 Abs. 1 abgegolten, es sei denn, die Parteien treffen ausdrücklich eine abweichende Regelung. Danach können nach vorheriger Absprache und gegen Einzelnachweis Reisekosten (und sonstige Aufwendungen) gegen Einzelnachweis erstattet werden. Ebenfalls zulässig ist die pauschale Abgeltung von Tage- und Übernachtungsgelder im Rahmen der jeweils steuerlich höchstzulässigen Sätze. § 5 Unterlagen, Arbeitsergebnisse und laufende Unterrichtung. (1) Alle Unterlagen, die zur Durchführung des Auftrags von der G. zur Verfügung gestellt werden, sind ausschließlich und uneingeschränkt Eigentum der Firma. Sie sind auf Verlangen jederzeit und spätestens bei Beendigung des Vertrages unaufgefordert zur Verfügung zu stellen. (2) (3) Der freie Mitarbeiter unterrichtet die G. zeitnah und umfassend über den Projektstand, die daraus resultierende Projektentwicklung sowie über erforderliche Projektentscheidungen, die eine Unterrichtung oder Mitwirkung der G. erforderlich machen. Dies bezieht sich insbesondere auf - eine Übersicht über die Veränderungen der Leistungs-, Termin- und Kostenstände einschließlich der voraussichtlichen Entwicklung, - Angaben darüber, ob und aus welchem Grund die nach verbindlich festgesetzten Zeitplänen vorgesehenen Leistungen des freien Mitarbeiters nicht vollständig erbracht wurden, mit dem Vorschlag der zu ergreifenden Maßnahmen zur Wiederherstellung des termingerechten Projektablaufs.

§ 6 Interessenkonflikt/Kundenschutz (1) Der freie Mitarbeiter verpflichtet sich, der G. jeden möglichen Interessenkonflikt, der sich für die Interessen der G. aus einer bestehenden oder sich anbahnenden anderen Tätigkeit des freien Mitarbeiters ergeben kann, anzuzeigen. Ein Interessenkonflikt ist insbesondere dann gegeben, wenn der freie Mitarbeiter für einen anderen Auftraggeber tätig ist oder werden will, der nach Branchenzugehörigkeit, Marktauftreten und Leistungsprofil mit der G. in Wettbewerb steht. (2) (3) Der freie Mitarbeiter verpflichtet sich, während der Laufzeit des Vertrages keine Aufträge von Kunden der G. anzunehmen, für die er während der Dauer dieses Vertrages selbst Projektaufgaben im Auftrag der G. durchführt oder durchgeführt hat, es sei denn, die G. stimmt einem solchen Drittauftrag ausdrücklich zu. Er verpflichtet sich ferner für die Dauer von zwei Jahren nach Beendigung keine Kunden der G. abzuwerben, für die er während der Zusammenarbeit mit der G. tätig war. § 9 Verhinderung Ein Anspruch auf Bezüge bei Urlaub oder Krankheit besteht nicht."

Bei dem sog. "B. Project", welches von den Mitarbeitern K4 und K3 durchgeführt wurde, wurden weitgehend identische vertragliche Regelungen mit einem gesonderten Leistungsverzeichnis vereinbart (Verträge vom 6. Januar 2003). Laut der Beschreibung bestand diese Tätigkeit darin, einen Unterricht zum Thema Ernährung, Landwirtschaft und Ökolandbau für die Jahrgänge 6-10 durchzuführen. Als technische Arbeiten waren Transportfahrten mit einem LKW und die Einrichtung und der Aufbau von Veranstaltungstechnik erforderlich. Die Mitarbeiter erhielten ein Tageshonorar von 150 EUR zuzüglich Mehrwertsteuer.

Die Klägerin ließ die betreffenden Mitarbeiter darüber hinaus eine "Erklärung Freier Mitarbeiter" unterschreiben, in welcher der Status und die Weisungsfreiheit noch einmal bekräftigt wurden. Der Arbeitserfolg sei im Werkvertrag geregelt und werde im eigenen Arbeitsbereich sowie mit eigenen Mitteln des freien Mitarbeiters erarbeitet. Sollte sich aufgrund falscher Angaben eine abweichende sozialversicherungsrechtliche oder lohnsteuerrechtliche Beurteilung ergeben, sei der Mitarbeiter verpflichtet, die Hälfte der ermittelten Beiträge bzw. der zu entrichtenden Lohnsteuer zu erstatten.

Den Fragebogen der Beklagten haben fast alle Angeschriebenen ähnlich ausgefüllt, u.a. hieß es dort:

- Andere Auftraggeber seien erlaubt gewesen (bei den meisten aber nicht vorhanden) - Freie Gestaltung der Arbeitszeit - Einsatz von Hilfskräften erlaubt/ keine Verpflichtung zur persönlichen Ausführung - Keine Eingliederung ins klägerische Unternehmen - Übernahme von Aufträgen konnte abgelehnt werden - Überwiegend: eigene Preisgestaltung möglich - Überwiegend: eigener Kundenstamm - Überwiegend: Tätigkeitsbericht nach Abschluss - Teilweise: Vorgabe der Schulen für die Rechercheure

Nach vorheriger Anhörung der Klägerin und einer Betriebsprüfung setzte die Beklagte durch Bescheid vom 21. Dezember 2004 eine Nachforderung von Sozialversicherungsbeiträgen in Höhe von 21.773,07 EUR fest. Zur Begründung führte sie aus, dass die Nachforderung auf der fehlerhaften Beurteilung des versicherungsrechtlichen Status der bei der Klägerin beschäftigten Honorarkräfte beruhe.

Hiergegen legte die Klägerin Widerspruch ein. Nach weiteren Ermittlungen half die Beklagte dem Widerspruchsbegehren teilweise ab Im Gegenstandsbescheid vom 9. November 2005 wurde dann für die Mitarbeiter B., B1, B2, D., H1, J., M. und W. (sowie K1 ab Januar 2003) eine kurzfristige Beschäftigung gemäß § 8 Abs. 1 Nr. 2 Sozialgesetzbuch – Viertes Buch (SGB IV) festgestellt; die Forderung wurde jeweils um die Sozialversicherungsbeiträge für die Betreffenden gekürzt, so dass sich ein restlicher Betrag von 8.729,59 EUR für die Mitarbeiter/Beigeladenen A., G., H1, K2, K., K3, K4, S., W1 sowie K1 für November 2001 ergab. Die Mitarbeiter seien abhängig beschäftigt gewesen. Der Beschäftigungsort (Schulen) sei ebenso vorgegeben worden wie die Einsatztermine. Die Festlegung der Stundensätze sei jedenfalls durch die Klägerin erfolgt. Es habe kein Unternehmerrisiko bestanden, die Mitarbeiter seien nicht unternehmerisch am Markt aufgetreten und hätten umfassend über ihre Tätigkeit Bericht erstatten müssen. Eigene Arbeitsmittel seien hingegen nicht zum Einsatz kommen, bei Verhinderung hätten die Mitarbeiter nicht eigenständig Dritte beauftragen dürfen und die Tätigkeit habe eine umfassende Einarbeitung durch die Klägerin vorausgesetzt.

Die Beklagte wies den Widerspruch der Klägerin im Übrigen durch Bescheid vom 24 April 2007 als unbegründet zurück.

Hiergegen hat die Klägerin Klage vor dem Sozialgericht Hamburg erhoben. Sie hat die Auffassung vertreten, dass die noch streitigen Beschäftigungsverhältnisse nicht im Rahmen einer abhängigen Beschäftigung ausgeübt worden seien. Insbesondere treffe die Behauptung der Beklagten nicht zu, dass einige Beschäftigte vorher oder zeitgleich arbeitslos gewesen seien. Ihrem Geschäftsmodell entsprechend habe die Klägerin freie Dienstleister gesucht, die teilweise weit entfernt vom Firmensitz der Klägerin klar umrissene Einzelaufträge durchführen sollten; daher habe auch kein Interesse an einer dauerhaften Eingliederung in den Betrieb der Klägerin bestanden. Soweit die Beklagte dem Widerspruch nicht abgeholfen habe, werde die Einschätzung der Beklagten lediglich hinsichtlich der Mitarbeiter W1 und G3 akzeptiert, deren Beschäftigungsverhältnisse daher nicht Gegenstand des Klageverfahrens seien.

Das Sozialgericht hat nach Anhörung des ehemaligen Geschäftsführers der Klägerin S1 in der mündlichen Verhandlung die Klage am 6. Juni 2011 abgewiesen. Die angefochtenen Bescheide seien formell und materiell rechtmäßig. Die in Rede stehenden Mitarbeiter seien allesamt abhängig bei der Beklagten beschäftigt gewesen. Sie hätten ausschließlich ihre eigene Arbeitskraft eingesetzt, nennenswerte Betriebsmittelinvestitionen seien nicht erfolgt. Deshalb könne von einem echten Unternehmerrisiko nicht ausgegangen werden. Auch aus Sicht der Schulen seien die Mitarbeiter als Beschäftigte der Klägerin aufgetreten. Die Entscheidungsmöglichkeiten der so genannten Rechercheure seien begrenzt gewesen, ihre Tätigkeit und die Tätigkeit der Moderatoren habe im Wesentlichen darin bestanden, den von der Klägerin zugewiesenen Tätigkeitsabschnitt auszuführen. Die Mitarbeiter seien auch nicht gemäß § 8 Abs. 1 Nr. 2 SGB IV versicherungsfrei gewesen. Dabei könne dahingestellt bleiben, ob die Beschäftigungsverhältnisse in der erforderlichen zeitlichen Hinsicht begrenzt gewesen seien, denn sämtliche Beschäftigte hätten ihre Tätigkeit berufsmäßig ausgeübt und dabei ein Entgelt von mindestens 400 EUR im Monat erzielt. Die betreffenden Arbeitnehmer seien bis auf den Mitarbeiter K. arbeitsuchend gemeldet gewesen, weshalb das Merkmal der Berufsmäßigkeit nach obergerichtlicher Rechtsprechung gegeben sei. Auch der Beschäftigte K. sei berufsmäßig tätig gewesen, denn die Voraussetzung würde auch dann vorliegen, wenn sie für den Beschäftigten nicht nur von untergeordneter wirtschaftlicher Bedeutung gewesen sei, was hier in Anbetracht der erzielten Entgelte angenommen werden könne.

Der Prozessbevollmächtigte der Kläger hat gegen das am 17. Juni 2011 zugestellte Urteil am 15. Juli 2011 Berufung eingelegt, mit welcher er vorträgt, nicht einmal die Sozialversicherungsträger selbst hätten eindeutige Beurteilungskriterien für die Einordnung einer Beschäftigung. So sei gegenüber der Projektorganisatorin S. im April 2005 ein Bescheid der BfA (Bl. 181 PA) ergangen, mit welchem sie als selbständig eingestuft worden sei. Eine Eingliederung in den Betrieb der Klägerin sei weder für die "Rechercheure" noch für die "Moderatoren" erfolgt. Sie, die Klägerin, habe vielmehr örtlich wie zeitlich punktuelle Dienstleistungen benötigt, die sie weder angeleitet noch überprüft habe. Der durch die Vertragspartner konkret erbrachte Umfang der Dienstleitung sei nicht planbar gewesen. Konkrete Zeitvorgaben seien nur insoweit gemacht worden, als neben den Themenbereichen auch die Dauer der jeweiligen Veranstaltung festgelegt gewesen sei. Nur in diesem Umfang seien Vorgaben im Hinblick auf die mit den Kunden vor Ort getroffenen Abreden gemacht worden. Ein Unternehmerrisiko sei insoweit vorhanden, als sie selbst verantwortlich für den Umfang ihrer Vorbereitungstätigkeiten seien. Je mehr Zeitaufwand ein Auftragnehmer benötige, desto geringer seien seine Verdienstmöglichkeiten. Je effizienter er losgelöst von Weisungen oder Einflussmöglichkeiten der Klägerin arbeite, desto höher der Gewinn. Feste Arbeitstage oder Tätigkeitszeiträume seien dabei nicht vereinbart worden. Die Auftragnehmer hätten auch weitere Aufträge annehmen und ausführen können. Was die Moderatoren angehe, so sei der Umstand, dass ein von der Klägerin erstellter Film im Zentrum der jeweiligen Veranstaltung gestanden habe, nicht ausreichend, um eine abhängige Beschäftigung anzunehmen. Der Film mache die Hälfte der Veranstaltungsdauer aus, in der übrigen Zeit gestalteten die Moderatoren die Veranstaltung völlig selbständig und frei von Vorgaben. Sämtliche Vertragspartner bestimmten Art und Weise der Gestaltung ihrer Tätigkeit selbst und trügen das Risiko, zukünftig weitere Aufträge aus dem betreffenden Marktsegment zu erhalten oder eben nicht. Die Klägerin selbst stelle nur das Grundkonzept zur Verfügung (Film, Zielvorgabe der Veranstaltung). Der Rest hänge von Planung, Geschick und Auftreten des Auftragnehmers ab. Auch ob weiteres Kapital eingesetzt werde, sei der persönlichen Entscheidung des Auftragnehmers überlassen. Notwendig sei dies nicht, aber möglich, beispielsweise durch Telefon, Computer, Fahrzeug.

Die Leistung sei in eigener Person des Auftragnehmers zu erbringen. Sei dies nicht möglich und ein geeignet erscheinender Ersatz angeboten, so werde ein Abschluss eines Neuvertrages geprüft. Es habe sich auch nicht um kurzzeitige Beschäftigungsverhältnisse gehandelt, sondern um selbständige Dienstleistungsaufträge mit einem deutlich anderen Inhalt als die Arbeitsaufgaben der abhängig Beschäftigten, von denen die Klägerin im streitbefangenen Zeitraum immerhin 10 beschäftigt habe.

Die Klägerin beantragt (nach ihrem schriftlichen Vorbringen),

das Urteil des Sozialgerichts Hamburg vom 6. Juni 2011 sowie die Bescheide der Beklagten vom 21. Dezember 2004 und vom 9. November 2005 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 24. April 2007 aufzuheben, soweit sie die Beigeladenen K., H1, K1, S., K4, K3, A. und K2 betreffen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Beklagte hält die erstinstanzliche Entscheidung für zutreffend.

Zwischenzeitlich hat die Klägerin die Rechtsform geändert. Die GmbH ist mit Gesellschafterbeschluss vom 25. Oktober 2012 in eine GbR mit Sitz in H2 umgewandelt worden und der Zeuge S1 ist als Geschäftsführer ausgeschieden. Gesellschafter der Firma sind zwei in G1 registrierte Firmen mit der Rechtsform einer Limited. Die Beitragsforderungen der Einzugsstellen sind (wohl) bislang wegen des laufenden Gerichtsverfahrens nicht vollstreckt worden. Nach der Mitteilung des Prozessbevollmächtigten der Klägerin, dessen Mandat nicht erloschen ist, wird in H2 keine Geschäftstätigkeit mehr entfaltet. Die letzte bekannte Geschäftsanschrift sei in G1. Der Zeuge S1 ist nunmehr Geschäftsführer der G2 mit einem (weitgehend) übereinstimmenden Tätigkeitsspektrum.

Die Verwaltungsakten sind beigezogen worden und waren Gegenstand der mündlichen Verhandlung. Der Senat hat Beweis erhoben durch uneidliche Vernehmung des ehemaligen Geschäftsführers der Klägern S1. Die Beigeladenen K3 und K4 sind in der mündlichen Verhandlung vom 7. November 2017 angehört worden. Bezüglich dieser Angaben und der Aussage des Zeugen S1 wird auf die Sitzungsniederschrift inhaltlich Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:

Die Berufung ist statthaft (§§ 143, 144 SGG) und auch im Übrigen zulässig, insbesondere form- und fristgerecht (§ 151 SGG) erhoben. Sie ist jedoch unbegründet.

Streitgegenständlich ist der Beitragsbescheid vom 21. Dezember 2004 in der Gestalt des Gegenstandsbescheides vom 9. November 2005 in der Fassung des Widerspruchsbescheides vom 24. April 2007. Aus der Anlage des Bescheides vom 21. Dezember 2004 ergibt sich die Zusammensetzung der Beiträge nach Personen. Die angefochtenen Bescheide enthalten nicht nur eine Beitragsforderung, sondern auch - inzident - eine Feststellung der Sozialversicherungspflicht der betreffenden Mitarbeiter. Streitig ist die Forderung und die Sozialversicherungspflicht bezüglich der Beigeladenen A., H1, K2, K., K3, K4, S. sowie K1. Nicht mehr vom Streitgegenstand umfasst ist Beurteilung für die Mitarbeiter W1 und G ... Denn der Streitgegenstand ist ausweislich des Protokolls der mündlichen Verhandlung vom 2. Juni 2011 des Sozialgerichts noch einmal ausdrücklich (wie bereits in der Klagebegründung dargelegt) von der Klägerseite beschränkt worden.

Das Sozialgericht hat zu Recht und mit zutreffender Begründung die Klage abgewiesen. Die angefochtenen Bescheide, in denen die Versicherungspflicht der Beigeladenen festgestellt wurde, sind rechtmäßig und nicht zu beanstanden.

Formell sind die angefochtenen Bescheide rechtmäßig. Nach § 28h Abs. 2 Satz 1 SGB IV entscheiden zwar grundsätzlich die Krankenkassen als Einzugsstellen über die Versicherungspflicht und Beitragshöhe in der gesetzlichen Krankenversicherung, der Pflegeversicherung, der Rentenversicherung und der Arbeitslosenversicherung. Hiervon macht u.a. § 28p Abs. 1 SGB IV seit 1996 eine Ausnahme, indem er die Prüfung bei den Arbeitgebern exklusiv den Rentenversicherungsträgern zuweist, nachdem diese bis zu diesem Zeitpunkt an den von den Einzugsstellen durchgeführten Prüfungen der Beitragszahlungen lediglich mitwirkten. § 28p Abs. 1 S 5 SGB IV dehnt die Kompetenz der seither allein prüfenden Rentenversicherungsträger über die reine Prüfung bei den Arbeitgebern hinaus auch bezogen auf den Erlass entsprechender "Verwaltungsakte zur Versicherungspflicht und Beitragshöhe" aus. Diese Verwaltungsakte entfalten sowohl gegenüber dem Arbeitgeber als auch gegenüber dem Arbeitnehmer rechtsgestaltende Wirkung. Daher waren die betroffenen Arbeitnehmer dem Verfahren beizuladen. Die Beiladung der aufgrund des Änderungs- und Gegenstandsbescheides nicht mehr erfassten Mitarbeiter war ebenso aufzuheben, wie die Beiladungen der nicht mehr von der Klage erfassten Mitarbeiter W1 und G ...

Auch materiell sind die angefochtenen Bescheide in der Gestalt des Widerspruchsbescheides rechtmäßig, weil die betroffenen Moderatoren K., K3 und K4 und die Aquisiteure/ Rechercheure A., H1, S. sowie K1 abhängig beschäftigt gewesen waren. Sie unterlagen mit ihrer Tätigkeit für die Klägerin der Versicherungspflicht nach § 5 Abs. 1 Nr. 1 Sozialgesetzbuch - Fünftes Buch (SGB V) für die gesetzliche Krankenversicherung, § 20 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 Sozialgesetzbuch - Elftes Buch (SGB XI) für die Pflegeversicherung, gemäß § 1 Abs. 1 Sozialgesetzbuch - Sechstes Buch (SGB VI) für die Rentenversicherung und § 25 Abs. 1 Sozialgesetzbuch - Drittes Buch (SGB III) für die Arbeitslosenversicherung.

Nach § 7 Abs. 1 Satz 1 SGB IV ist Beschäftigung im Sinne des § 2 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 SGB IV die nichtselbständige Arbeit, insbesondere in einem Arbeitsverhältnis. Nach § 7 Abs. 1 Satz 2 SGB IV sind Anhaltspunkte für eine Beschäftigung eine Tätigkeit nach Weisungen und eine Eingliederung in die Arbeitsorganisation des Weisungsgebers. Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundessozialgerichts (BSG, siehe etwa Urt. vom 28.05.2008 – B 12 KR 13/07 R) setzt danach eine Beschäftigung voraus, dass der Arbeitnehmer vom Arbeitgeber persönlich abhängig ist. Bei einer Beschäftigung in einem fremden Betrieb ist dies der Fall, wenn der Beschäftigte in den Betrieb eingegliedert ist und er dabei einem Zeit, Dauer, Ort und Art der Ausführung umfassenden Weisungsrecht des Arbeitgebers unterliegt. Demgegenüber ist eine selbstständige Tätigkeit vornehmlich durch das eigene Unternehmerrisiko, das Vorhandensein einer eigenen Betriebsstätte, die Verfügungsmöglichkeit über die eigene Arbeitskraft und die im Wesentlichen frei gestaltete Tätigkeit und Arbeitszeit gekennzeichnet. Ob jemand abhängig Beschäftigter oder selbstständig tätig ist, hängt davon ab, welche Merkmale überwiegen. Maßgebend ist stets das gesamte Bild der Arbeitsleistung. Weichen die Vereinbarungen von den tatsächlichen Verhältnissen ab, geben letztere den Ausschlag. Dieser Rechtsprechung folgt der Senat in ebenfalls ständiger Rechtsprechung. Sie stimmt überein mit der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (vgl. Urt. vom 09.03.2005 – 5 AZR 493/04), wonach Arbeitnehmer ist, wer auf Grund eines privatrechtlichen Vertrages im Dienste eines anderen zur Leistung weisungsgebundener, fremdbestimmter Arbeit in persönlicher Abhängigkeit verpflichtet ist und wonach sich die Eingliederung in die fremde Arbeitsorganisation insbesondere darin zeigt, dass der Beschäftigte einem Weisungsrecht seines Vertragspartners unterliegt, welches Inhalt, Durchführung, Zeit, Dauer und Ort der Tätigkeit betrifft und wonach für die Abgrenzung in erster Linie die tatsächlichen Umstände, unter denen die Dienstleistung zu erbringen ist, von Bedeutung sind und wonach schließlich eine Gesamtwürdigung aller maßgeblichen Umstände des Einzelfalles zu erfolgen hat.

1) Moderatoren (K4, K3 und K2)

Bei den Moderatoren, die im Rahmen des Projekts Schulen aufgesucht und die Veranstaltung einschließlich des "Unterrichts" durchgeführt haben, ist von einer weisungsabhängigen Tätigkeit auszugehen.

Die geschuldete Tätigkeit unterlag relativ engmaschigen Vorgaben durch den Auftraggeber und die verbliebenen Freiheiten bei der Veranstaltungsmoderation sind eher Ausdruck der sich aus der Natur der Sache ergebenden höheren Eigenverantwortung als Ausdruck eines fehlenden Weisungsrechts im Sinne der Rechtsprechung des BSG. In einer neueren Entscheidung zum sog. "Rackjobbing" (Erbringung von Dienstleistungen im Bereich der Verkaufsförderung, "selbständige Regalauffüller") hat das BSG (B 12 KR 16/13 R vom 18.11.2015) unter anderem dargelegt, dass die freie Gestaltung der Arbeitszeit als Ausdruck eines fehlenden Weisungsrechts nicht nur Folge der Übertragung größerer Eigenverantwortung bei der Aufgabenerledigung sein dürfe. Die eingeräumten Freiheiten bei der Ausübung der Tätigkeit dürften sich nicht an den Bedürfnissen des Arbeitgebers orientieren bzw. überwiegend hierauf zurückzuführen sein. Hinzukommen muss vielmehr ein spürbarer Eigennutz durch Eigenverantwortung zur Steigerung der Verdienstchancen, wie es z.B. bei einer Honorierung in Abhängigkeit vom Arbeitsergebnis bzw. Arbeitserfolg der Fall sei.

Soweit es das "B. Project" betrifft, war von den betreffenden Mitarbeitern der Transport der Veranstaltungstechnik und Materialien mit einem Lkw geschuldet sowie der komplette Auf- und Abbau. Daneben sollte ein vorbereiteter Lehrfilm gezeigt werden und die Veranstaltung in den Schulen moderiert werden. Sowohl nach der Darstellung im Vertrag als auch nach den Angaben der Brüder Krohn in der mündlichen Verhandlung vom 7. November 2017 ist davon auszugehen, dass bei der Veranstaltung ausschließlich das Material der Klägerin zum Einsatz gekommen ist und von den Mitarbeitern genutzt werden musste. Die Art des Transportes, das Material für die Veranstaltung sowie der Auf- und Abbau waren vorgegeben, ebenso der Ort der Leistungserbringung (von der Klägerin zugewiesene Schulen). Selbst die Durchführung der Veranstaltung war in weiten Teilen vorgegeben und folgte einem von der Klägerin entwickelten Ablaufschema. So war die Vorführung eines Films der Klägerin zwingender Bestandteil der durchzuführenden Moderation und es ist davon auszugehen, dass für den weiteren Unterricht zumindest inhaltliche Vorgaben bestanden und auch entsprechendes Unterrichtsmaterial vorhanden war. Der von dem Zeugen S1 konzipierte LKW bzw. Showtruck wurde dabei als Veranstaltungs- bzw. Ausstellungsraum umgebaut, der wiederum aus vorgegeben Stationen bestand, die thematisch von den Moderatoren bearbeitet wurden.

Damit ist ungeachtet der von der Klägerin hervorgehobenen Freiheit bei der weiteren Ausgestaltung der Veranstaltung von einer eher hohen Dichte an organisatorischen und inhaltlichen Vorgaben im Sinne eines (allgemeinen) Weisungsrechts auszugehen. Die gesamte Veranstaltung basierte auf einem von der Klägerin entwickelten Konzept einschließlich der einzusetzenden Arbeitsmittel. Nicht nur das Thema, sondern auch die Umsetzung war somit vorgegeben und nur in engeren Grenzen bestand die Möglichkeit, selbst Einfluss zu nehmen. Die auf der anderen Seite von der Klägerin hervorgehobene Freiheit bei der weiteren Moderation ergibt sich aus der Eigenart der Tätigkeit. Im Rahmen der Moderation bzw. bei einer Lehrtätigkeit oder einer Präsentation eröffnen sich auch bei einer abhängigen Beschäftigung stets gewisse Freiheiten bei der Ausführung, wie es bei Diensten höherer Art üblich ist. Die Bezahlung erfolgte tageweise und war damit unabhängig vom Arbeitsergebnis oder dem Erfolg der Veranstaltung. Die insoweit vom BSG aufgestellten Kriterien sind im Kernbereich der Tätigkeit nicht erfüllt. Die eingeräumten und von der Klägerin angeführten Freiheiten stehen eher im Zusammenhang mit der Art der Tätigkeit und der hieraus folgenden höheren Eigenverantwortung bei Diensten höherer Art und sind nicht Ausdruck eines fehlenden Weisungsrechts.

Hiermit korrespondieren auch zumindest einige Regelungen der schriftlichen Verträge. Zwar ergibt sich aus den Verträgen der eindeutige Wille der Beteiligten für eine selbstständige Tätigkeit, was sich bereits aus der Überschrift und einer Vielzahl von Vertragsklauseln ergibt. So wird die weisungsunabhängige Aufgabenerfüllung ebenso betont wie der Umstand, dass Aufträge abgelehnt werden könnten. Allerdings enthalten die Verträge auch intensive Kontrollklauseln, in denen die Mitarbeiter zu einer vergleichsweise ausführlichen Berichterstattung über die durchgeführten Tätigkeiten und den Fortgang des Projekts verpflichtet wurden. So sieht § 5 des Vertrages vor, dass eine Verpflichtung besteht, über den Projektstand, Entscheidungen, Änderungen in der terminlichen Abwicklung, bei der Zeitplanung und einer unvollständigen Leistungserbringung zu berichten. Zwar sind Berichtspflichten und Leistungskontrollen bei einer Dienstleistung bzw. einem Werkvertrag vielfach erforderlich und geboten, jedoch erscheint die "Kontrolldichte" relativ hoch zu sein. Das gilt insbesondere für die "verbindlich festgesetzten Zeitpläne" und deren Einhaltung. Hieraus lässt sich nicht nur der Veranstaltungstermin für die Ausführung als vorgegeben ableiten, sondern ein bestimmter Zeitplan für die Ausführung, was wiederum engmaschige Vorgaben im Rahmen der Ausführung des Projekts vermuten lässt. Die Berichtspflicht wurde von allen Mitarbeitern, Rechercheuren und Moderatoren in den Fragebögen dargestellt, so dass dieser Teil des Vertrags auch tatsächlich "gelebt" und ausgeführt wurde.

Auch in § 1 des Vertrages befindet sich eine Regelung, die Rückschlüsse auf ein engeres Weisungsrecht durchaus zulässt. Zwar wurde in § 1 Abs. 2 ein Weisungsrecht ausdrücklich ausgeschlossen. Es stellt sich allerdings die Frage, ob dies nicht "nur auf dem Papier" so war, wenn andererseits in § 1 Abs. 2 eine "einvernehmliche Abstimmung" erforderlich gewesen ist.

Hervorzuheben sind in diesem Zusammenhang auch die Konkurrenzschutzklauseln des Vertrages. Nach § 6 Abs. 1 des Vertrages besteht ein anzeigepflichtiger Interessenkonflikt bei einer Tätigkeit für einen anderen Auftraggeber mit einer ähnlichen Leistung. Nach Abs. 3 der Regelung besteht ein Verbot für Kunden der Klägerin tätig zu werden, für die der Mitarbeiter während der Dauer des Vertrages selbst Projektaufgaben tätig geworden war. Durch diese Klausel werden gerade in dem Bereich der Umwelterziehung und Beratung Tätigkeiten erschwert. Für einen Anbieter derartiger Dienstleistungen wäre es aber im Rahmen einer selbstständigen Tätigkeit sicherlich von Vorteil, wenn Veranstaltungen für verschiedene Firmen durchgeführt/ moderiert werden können. Erst dann kann auch von einem werbenden Auftreten am Markt ausgegangen werden als Indiz für eine selbstständige Tätigkeit. Dabei dürfte es nicht ausreichen, dass selbstständige Tätigkeiten in völlig anderen Branchen ausgeübt werden. Denn das BSG hat dargelegt, dass jede Tätigkeit für sich zu beurteilen ist und weitere Tätigkeiten, die gegebenenfalls selbständig ausgeübt werden, bei der Beurteilung zunächst außer Betracht zu bleiben haben (BSG vom 18.11.2015 - B 12 KR 16/13 R). Vor diesem Hintergrund kann der Möglichkeit, Aufträge abzulehnen, auch keine maßgebliche Bedeutung zukommen. Denn es mangelt an einem relevanten Marktauftritt in dem spezifischen Tätigkeitsbereich Umweltberatung bzw. die Konkurrenzschutzklausel kollidiert damit. Andere nichtspezifische Tätigkeiten können aber sowohl neben selbstständigen als auch abhängigen Beschäftigungen ausgeübt werden.

Allerdings kommt auch dem mangelnden Unternehmerrisiko keine maßgebliche Bedeutung zu. Sofern, wie bei Dienstleistungen üblich, der Einsatz der eigenen Arbeitskraft im Vordergrund steht und kein Kapital investiert werden muss, unterscheidet sich die selbstständige Ausführung in diesem Punkt nicht von einer abhängigen Beschäftigung (BSG v. 18.11.2015 - B 12 KR 16/13 R). Aus dem Einsatz der eigenen Arbeitskraft im Rahmen einer selbstständigen Tätigkeit muss sich eine höhere Freiheit insbesondere im Hinblick auf die Verdienstchancen ergeben. Da die Moderatoren tageweise und insoweit nicht erfolgsabhängig vergütet werden, lässt sich der Verdienst nur indirekt dadurch steigern, dass die Vorbereitungszeit für die Veranstaltung reduziert wird, um die Projekte durchführen zu können. Selbst wenn man hiervon ausginge, wäre es nur ein Indiz von geringer Aussagekraft. Das gilt ebenso für die vertraglichen Regelungen, die für eine selbstständige Tätigkeit sprechen, wie die Vergütungsregelung nach Rechnungslegung und der fehlende Urlaubsanspruch.

Nach dem Vorbringen der Klägerin war es nicht ohne weiteres möglich, die Tätigkeit durch Dritte durchführen zu lassen. Die Mitarbeiter haben in den Fragebögen hiervon abweichende Angaben gemacht. Es ist allerdings nachvollziehbar, dass die Klägerin einer Übertragung der Moderationstätigkeit durch Dritte ohne Kenntnis der Person und Prüfung der Qualifikation nicht zustimmen kann. Es handelt sich diesbezüglich nicht um ein taugliches Abgrenzungskriterium, denn auch hier unterscheidet sich die selbstständige Tätigkeit nicht von einer abhängigen Beschäftigung.

Es ist davon auszugehen, dass die Moderationstätigkeit von K2, der wohl nicht mit dem B.- Projekt, sondern mit einem anderen Moderationsthema aus dem Umweltbereich befasst war, einem ähnlichen Ablaufschema folgte. Die vertraglichen Regelungen unterscheiden sich insoweit nicht, so dass die inhaltlichen Vorgaben durch die Klägerin ähnlich engmaschig gewesen sind.

2) Rechercheure (K., H1, K1 und A.)

Auch bei den Rechercheuren überwiegen die inhaltlichen Vorgaben, so dass auch hier von einer abhängigen Beschäftigung ausgegangen werden kann. Grundsätzlich ist auch für "Verkaufsförderer", "Werber", "Propagandisten" oder "Promoter" die Beurteilung im Wege der Gesamtbetrachtung vorzunehmen (Voelzke in: Küttner, Personalbuch 2010, Scheinselbständigkeit, Rz. 21). Auch für Handelsvertreter gilt unter Berücksichtigung von § 84 HGB nichts Abweichendes.

Eine abhängige Beschäftigung ergibt sich daraus, dass tatsächlich die in Rede stehenden Schulbesuche anhand der Vorgaben der Klägerin abgearbeitet werden mussten. Dies ist im Fragebogen von zwei Mitarbeitern (Armbrecht und K. – Aufträge fernmündlich) so angegeben worden und im Rahmen der Beweisaufnahme durch den Zeugen S1 ausdrücklich bestätigt worden, der bekundet hat, dass die Schulen von der Klägerin benannt und vorgegeben worden seien, nachdem der Erstkontakt durch festangestellte Mitarbeiter erfolgt sei. Diese Angaben korrespondieren mit dem allgemeinen Vorbringen der Klägerin, die dargelegt hat, dass sie punktuell Dienstleistungen benötigt habe. Sofern die Schulen, die besucht werden sollten, durch eine Liste oder mündliche Anweisungen vorgegeben wurden, verbleibt für eine selbstständige Tätigkeit als Marktrecherche (Beschaffung von Informationen an allgemeinbildenden Schulen) relativ wenig Freiheit im Rahmen einer selbstständigen Beschäftigung. Denn bei einer selbstständigen Recherche und einem insoweit werbenden Auftreten am Markt dürfte man erwarten, dass die Akquise nach eigenen Vorstellungen erfolgt, z.B. um möglichst viele Schulen anzuwerben und so den Umsatz bzw. Verdienst zu steigern. Wird jedoch eine Liste abgearbeitet und erfolgt die Bezahlung wie im Vertrag beschrieben und vom Zeugen S1 in seiner Aussage bestätigt nach Tagen, ergibt sich nicht die vom BSG für erforderlich und maßgeblich gehaltene Möglichkeit der Verdienstoptimierung bei einer Dienstleistungstätigkeit (BSG v. 18.11.2015 - B 12 KR 16/13 R). Es verbleibt dann lediglich bei der auch im Rahmen vieler abhängigen Beschäftigungen bestehende Option, durch hohen Arbeitseinsatz und Fleiß einen höheren Verdienst zu erzielen. Durch die Vorgabe der einzelnen Schulen ist auch der Arbeitsort von der Klägerin bestimmt worden, was typisch für eine weisungsgebundene Tätigkeit ist. Besonders deutlich gehen die Vorgaben der Klägerin aus der am 26. November 2001 (Bl. 74 VA) erteilten Beurteilung als Honorarkraft des Beigeladenen K. hervor, in welcher der hohe Arbeitseinsatz mit bis zu 9 Terminen pro Tag besonders gewürdigt wurde und in der es weiter heißt, dass bis zu 9 Termine absolviert werden mussten.

Auch bei den sog. Rechercheuren spricht die umfassende vertragliche Berichtspflicht für eine abhängige Beschäftigung. Denn gerade in diesem Tätigkeitsbereich dürften derart engmaschige Kontrollen eher ungewöhnlich sein. Gerade bei allgemeinen Recherchetätigkeiten und der Akquise ohne Abschlussbefugnis, bei der nur darum geht, die grundsätzliche Bereitschaft der Schulen für das Projekt und die entsprechenden Ansprechpartner abzufragen, erscheint eine solche weitgehende Berichtspflicht eher ungewöhnlich zu sein. Das gilt in einem höheren Maße als bei den Moderatoren, bei denen naturgemäß ein höheres Interesse daran besteht, dass die Veranstaltung ordnungsgemäß und fristgerecht nach den Vorgaben des Auftraggebers durchgeführt wird.

Die vereinbarte Konkurrenzschutzklausel, die das Tätigwerden für Konkurrenzunternehmen zumindest anzeigepflichtig macht, erschwert ein solches Auftreten am Markt zumindest. Man könnte z.B. annehmen, dass ein selbstständiger Rechercheur für Auftraggeber im Bereich Umwelt und Soziales tätig ist und entsprechende Akquise betreibt, um potenzielle Kunden, z.B. Schulen zu vermitteln. Soweit nur für einen Auftraggeber – jedenfalls in diesem Bereich – Kunden akquiriert werden, noch dazu nach vorgegebenen Listen ohne die Möglichkeit, selbst Kontakte herzustellen, ist von einer abhängigen Beschäftigung auszugehen.

Bezüglich der weiteren Kriterien gilt dasselbe wie bei den Moderatoren. Die Verträge enthalten weitgehend übereinstimmende Regelungen.

3) Büroarbeiten und Telefonrecherche (S.)

Auch die Beigeladene S. ist für die Klägerin im Rahmen eines abhängigen Beschäftigungsverhältnisses tätig geworden. Sie hat im streitgegenständlichen Zeitraum im Wesentlichen – ausweislich der Rechnungen, s. Bl. 26-38 VA – die Schulbesuchstermine abgestimmt, Hilfe bei der Organisation der Veranstaltungen geleistet und Recherchearbeiten in Umweltämtern und Ministerien durchgeführt. Diese Form der Tätigkeit ist von dem Zeugen S1 auch bestätigt worden. Die von ihm ebenfalls erwähnte Evaluations-Tätigkeit für Greenpeace. muss aufgrund der in den Verwaltungsakten der Beklagten befindlichen Rechnungen in einem anderen Zeitraum durchgeführt worden sein. Die Beigeladene S. ist später in eine ähnliche, abhängige Beschäftigung bei der Klägerin übernommen worden.

Bei den Büroarbeiten und Koordinationstätigkeiten zur Abstimmung der Schulbesuche handelt es sich wie bei den allgemeinen Recherchearbeiten insbesondere vor dem Hintergrund der späteren abhängigen Beschäftigung um eine weisungsgebundene Tätigkeit, weil konkrete Arbeitsaufträge erteilt wurden und die Freiheit lediglich darin bestand, von zu Hause aus arbeiten zu können.

4) Geringfügigkeit

Wie das Sozialgericht zutreffend dargelegt hat, kann dahinstehen, ob die Beschäftigungsverhältnisse in zeitlicher Hinsicht begrenzt waren, weil sie berufsmäßig ausgeübt wurden. Denn hierzu zählen insbesondere Arbeitnehmer, die sich bei der Agentur für Arbeit arbeitsuchend gemeldet haben (vgl. Knospe in Hauck/Noftz, SGB IV, § 8 Rn. 39). Das war bei allen hier zu beurteilenden Mitarbeitern bis auf Herrn K. der Fall. Bei diesem ist aufgrund der Verdiensthöhe nicht von einer untergeordneten Tätigkeit auszugehen. In Rechnung gestellt wurden folgende relativ hohe Beträge:

- Mai 2001 2662,80 DM - Juni 2001 1029,80 DM - Juni/Juli 2001 2534,35 DM - August 850 DM - September 588,40 DM und 1659,10 DM - Oktober 3710,10 DM

Der Rückschluss auf eine berufsmäßige Ausübung der Tätigkeit ist deshalb gerechtfertigt, das gilt auch wegen der am 26. November 2001 (Bl. 74 VA) erteilten Beurteilung als Honorarkraft, in welcher der hohe Arbeitseinsatz mit bis zu 9 Terminen pro Tag besonders gewürdigt wurde.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 197a SGG in Verbindung mit § 154 Abs. 1 VwGO.

Die Revision war nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen hierfür nicht erfüllt sind (§ 160 Abs.2 Nr. 1 oder Nr. 2 SGG). Weder handelt es sich um eine ungeklärte Rechtsfrage noch ist der Senat mit seiner Entscheidung von der Rechtsprechung des BSG abgewichen.