L 1 BA 76/18 B ER

Die Beschwerde der Antragstellerin gegen den Beschluss des Sozialgerichts Berlin vom 8. Juni 2018 wird zurückgewiesen. Die Antragstellerin hat auch die Kosten des Beschwerdeverfahrens zu tragen. Der Streitwert für das Beschwerdeverfahren wird auf 2.5 Mio Euro festgesetzt.

Gründe:

Die Beteiligten streiten über die Anordnung der aufschiebenden Wirkung für einen gegen eine Beitragsnachforderung erhobenen Widerspruch.

Die Antragstellerin ist in der Türkei als GmbH türkischen Rechts mit Sitz in S registriert, sie unterhält eine Zweigniederlassung in N. Das Hauptzollamt Koblenz überprüfte mehrere Baustellen, auf denen aus der Türkei stammende Arbeiter für die Antragstellerin tätig waren. Diese gaben auf Befragen an, von der Antragstellerin ausschließlich für die Arbeit in Deutschland eingestellt worden zu sein. Das Hauptzollamt kam aufgrund seiner Ermittlungen zu dem Ergebnis, dass die Antragstellerin in der Türkei keine eigenen Geschäftstätigkeiten ausführe und an ihrem Firmensitz lediglich ein Anwerbebüro unterhalte. Die Regelungen über die Entsendung von Arbeitskräften würden aber verlangen, dass das entsendende Unternehmen im Heimatland mindestens 20 Prozent des gesamten wirtschaftlichen Umsatzes erwirtschafte. Für die Arbeitskräfte seien daher in Deutschland Sozialversicherungsbeiträge abzuführen gewesen. Das Hauptzollamt teilte seine Erkenntnisse der Staatsanwaltschaft und der Antragsgegnerin mit. Die Staatsanwaltschaft Bonn führte weitere Ermittlungen und klagte den Geschäftsführer der Antragstellerin wegen Vorenthaltens von Arbeitsentgelt an; das Verfahren wird gegenwärtig vor dem Landgericht Bonn verhandelt.

Die Antragsgegnerin hörte die Antragstellerin mit Schreiben vom 12. August 2015 zu ihrer Absicht an, Beiträge zur Sozialversicherung nachzufordern. Die türkischen Arbeitnehmer seien zur Urlaubs- und Lohnausgleichskasse der Bauwirtschaft (S-Bau) gemeldet gewesen und es sei für sie Lohnsteuer abgeführt worden. Die Antragstellerin habe ihre Arbeitnehmer aber nicht der Einzugsstelle gemeldet und für sie auch keine Beiträge abgeführt. Hinsichtlich der Bezüge habe sie ihre Aufzeichnungspflicht verletzt. Es werde Gelegenheit gegeben, das Versäumte nachzuholen. Für die Vorenthaltung der Beiträge sei bedingter Vorsatz anzunehmen, so dass eine Verjährungsfrist von 30 Jahren greife.

Mit Bescheid vom 19. Januar 2018 setzte die Antragsgegnerin gegen die Antragstellerin als Ergebnis einer Betriebsprüfung für den Zeitraum vom 1. Januar 2007 bis 30. Juni 2016 Nachforderungen zur Sozialversicherung in Höhe von insgesamt 20.191.302,28 EUR (einschließlich Säumniszuschlägen in Höhe von 8.718.434,50 EUR) fest. Nach dem Ergebnis der Ermittlungen hätten die Voraussetzungen für eine Entsendung von Arbeitnehmern nach dem deutsch-türkischen Sozialversicherungsabkommen nicht vorgelegen. Die Beschäftigten seien daher zur deutschen Sozialversicherung anzumelden gewesen und es hätten Sozialversicherungsbeiträge für sie gezahlt werden müssen. Die auf Baustellen der Antragstellerin in Deutschland befragten Arbeitnehmer hätten angegeben, in der Türkei ausschließlich für eine Tätigkeit in Deutschland angeworben worden zu sein. Nach einem Zerwürfnis mit seinem Bruder habe der Geschäftsführer der Antragstellerin eine bestehende Zweigniederlassung der Firma seines Bruders mit Sitz in N fortgeführt und eine Firma in S (Türkei) gegründet, deren alleiniger Zweck die Anwerbung und Vermittlung von Arbeitnehmern zu der (ehemaligen) Zweigniederlassung in N gewesen sei. Die Antragstellerin habe dabei das Kontingent der Firma des Bruders ihres eigenen Geschäftsführers genutzt. Kraft des Territorialitätsprinzips fänden auf die Beschäftigungen die deutschen Vorschriften über die Sozialversicherungs- und Beitragspflicht Anwendung. Eine Entsendung nach den Vorschriften des Deutsch-türkischen Sozialversicherungsabkommen liege nicht vor. Denn die betroffenen Arbeitnehmer seien allein für die Zwecke der Entsendung eingestellt worden und nach ihrem Ende nicht weiter beschäftigt worden. Auch sei das Büro der Antragstellerin in Samsun ausschließlich zu dem Zweck gegründet worden, Arbeitnehmer für Bautätigkeiten nach Deutschland ohne Meldung zur Sozialversicherung zu vermitteln. Die von der türkischen Sozialversicherung ausgestellten Entsendebescheinigungen hätten keine Bindungswirkung, da sie offensichtlich fehlerhaft seien. Weil die Beschäftigungen nicht gemeldet worden seien und keine Beiträge gezahlt wurden, läge illegale Beschäftigung und Schwarzarbeit vor. Für die in der Anlage zum Bescheid aufgeführten Personen sei von Versicherungspflicht zu allen Zweigen der Sozialversicherung einschließlich der Arbeitsförderung auszugehen, die Antragstellerin sei auch umlagepflichtig. Die Höhe der beitragspflichtigen Arbeitsentgelte seien auf der Grundlage der zur S-Bau gemeldeten Bruttolöhne personenbezogen ermittelt worden. Verjährung sei noch nicht eingetreten, da die Antragstellerin mit bedingtem Vorsatz gehandelt habe.

Mit Schriftsatz vom 19. Februar 2018 legte die Antragstellerin Widerspruch gegen den Bescheid ein und beantragte die Aussetzung der Vollziehung. Sie sei gerade keine Vermittlerin von Arbeitskräften, sondern führe auch in der Türkei Bautätigkeiten aus. Für die von ihr in Deutschland beschäftigen Arbeitnehmer gebe es Entsendebescheinigungen der türkischen Sozialversicherung. Soweit es unterschiedliche Rechtsauffassungen zu dem Inhalt des Abkommens gebe, sei in dem Abkommen ein besonderes Verfahren zur Beilegung von Streitigkeiten vorgesehen, das nun eingeleitet worden sei. Auch benutze die Antragstellerin nicht das Kontingent der Firma des Bruders ihres Geschäftsführers. Der Hauptbelastungszeuge habe zunächst versucht, sie – die Antragstellerin – zu erpressen. Zudem seien die Forderungen bereits verjährt.

Am 17. April 2018 beantragte die Antragstellerin bei dem Sozialgericht Köln die Anordnung der aufschiebenden Wirkung ihres Widerspruchs. Das Sozialgericht Köln hat sich durch Beschluss vom 26. April 2018 für örtlich unzuständig erklärt und den Rechtsstreit an das Sozialgericht Berlin verwiesen.

Das Sozialgericht Berlin hat durch Beschluss vom 8. Juni 2018 den Antrag auf einstweiligen Rechtsschutz abgelehnt. Ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit des angefochtenen Bescheides bestünden nicht, ein Erfolg des Rechtsbehelfs sei nicht wahrscheinlicher als ein Misserfolg. Bei summarischer Prüfung sei der angefochtene Bescheid materiell rechtmäßig. Von der Anwendbarkeit deutschen Sozialversicherungsrechts sei auszugehen. Aus den einschlägigen Regelungen des deutsch-türkischen Abkommensrechts ergebe sich nichts Abweichendes. Das deutsch-türkische Sozialversicherungsabkommen (DTSVA) gehe von dem Grundsatz aus, dass sich die Versicherungspflicht von Arbeitnehmern nach dem Beschäftigungsort bestimme. Eine Ausnahme sei für den Fall einer Entsendung vorgesehen. Die Voraussetzungen einer Entsendung lägen aber nicht vor. Das ergebe sich aus den Ermittlungen des Hauptzollamts bzw. der Staatsanwaltschaft Bonn, welche die Antragsgegnerin dem angefochtenen Bescheid habe zugrunde legen dürfen. Die von der Antragstellerin beschäftigten türkischen Arbeitnehmer seien in der Türkei ausschließlich für eine zeitlich befristete Tätigkeit in Deutschland angeworben und eingestellt worden. Sie seien deswegen nicht vorübergehend zur Arbeitsleistung nach Deutschland entsandt worden. Das ergebe sich aus der Befragung von 47 Arbeitnehmern auf den Baustellen der Antragstellerin und der Vernehmung des Hauptbelastungszeugen H Ö. Die von der Antragstellerin vorgebrachten Einwände würden nicht durchgreifen. Für die Behauptung der Antragstellerin, die Aussagen der befragten Arbeitnehmer seien irreführend und unvollständig übersetzt worden, gebe es keine Anhaltspunkte. Nachweise für eine Beschäftigung in der Türkei vor oder nach der Beschäftigung in Deutschland seien nicht vorgelegt worden. Die Angaben des Hauptbelastungszeugen seien trotz seiner früheren Forderung nach "Schweigegeld" in sich schlüssig und glaubhaft. Auch die Auskunft der Informationszentrale für steuerliche Auslandsbeziehungen, dass alleiniger Geschäftszweck der Antragstellerin die Vermittlung von Personal für den Bausektor nach Deutschland sei, stütze die Feststellungen der Antragsgegnerin. Die von der Antragstellerin vorgelegten Nachweise über Bauvorhaben in der Türkei könnten endgültig erst im Hauptsacheverfahren ausgewertet werden, nachdem in der Anklageschrift der Staatsanwaltschaft Bonn dazu plausible Zweifel dargelegt worden seien. Zudem könne so nicht der Nachweis erbracht werden, dass die Voraussetzungen einer Entsendung für die in Deutschland beschäftigten Arbeitnehmer vorgelegen hätten. Soweit die Antragstellerin Bescheinigungen der türkischen Sozialversicherung vorgelegt habe, dass sie keinesfalls ein Briefkastenunternehmen sei und dass sie sowohl in Deutschland als auch in der Türkei Bauwerkverträge ausführe, sei nicht annähernd ersichtlich, auf welcher Tatsachengrundlage diese Bescheinigungen erteilt worden seien. Aus dem Schreiben der türkischen Behörden vom 14. Mai 2018 gehe schon nicht hervor, dass zumindest aus Sicht der türkischen Seite vorliegend Fälle einer Entsendung vorlägen. Die erst im Widerspruchsverfahren vorgelegten Entsendebescheinigungen stünden der Anwendbarkeit des deutschen Sozialversicherungsrechts ebenfalls nicht entgegen, weil sie offensichtlich unrichtig seien und die türkischen Behörden bei der Bearbeitung des an sie gerichteten Rechtshilfeersuchens nicht mitgewirkt hätten. Zwar seien nach der Rechtsprechung des BSG derartige Entsendebescheinigungen grundsätzlich bindend. Eine Ausnahme gelte nur, wenn sie auch auf der Grundlage des Rechtsverständnisses des ausstellenden Staates offensichtlich nicht richtig sein könnten. Zu berücksichtigen sei weiter, dass in Art 55 DTSVA ein Streitbeilegungsverfahren vorgesehen sei, woraus sich die Verpflichtung der beteiligten Behörden zur loyalen Zusammenarbeit ableiten lasse. Bei Anhaltspunkten für die offensichtliche Unrichtigkeit ausgestellter Entsendebescheinigungen müssten sich die deutschen Behörden daher zunächst an die türkischen Stellen wenden. Damit würden sich die Grundsätze der Entscheidung des EuGH v. 6. Februar 2018 zu den auf der Grundlage der EWG/VO Nr. 1408/71 ausgestellten E 101 Bescheinigungen auch auf das DTSVA übertragen lassen. Danach könne ein nationales Gericht die Entsendebescheinigungen außer Acht lassen, wenn der ausstellende Träger eine Überprüfung der Bescheinigungen trotz vorgelegter konkreter Beweise für deren Unrichtigkeit verweigert habe. Auf der Grundlage diese Maßgaben sei festzuhalten, dass die von den türkischen Behörden ausgestellten Entsendebescheinigungen offensichtlich unrichtig seien und in betrügerischer oder zumindest rechtsmissbräuchlicher Art und Weise erlangt worden seien. Ein Rechtshilfeersuchen der deutschen Ermittlungsbehörden sei von den türkischen Stellen nicht bearbeitet worden, die dafür gegebene Begründung nicht nachvollziehbar. Die von der Antragstellerin vorgelegte Bescheinigung des türkischen Sozialhilfeträgers vom 16. Januar 2018 gehe auf die erhobenen Vorwürfe nicht ein. Unerheblich sei, dass die türkischen Behörden mit der Angelegenheit nicht im Rahmen eines Verfahrens nach Art 55 DTSVA befasst worden seien. Die Berechnung der nachgeforderten Beiträge halte sich im Rahmen des Schätzungsermessens der Antragsgegnerin. Die Antragstellerin habe nicht substantiiert geltend gemacht, dass zu ihren Gunsten von den zugrunde gelegten Arbeitsentgelten abzuweichen sei. Die Beiträge seien auch nicht verjährt, weil ihre vorsätzliche Vorenthaltung überwiegend wahrscheinlich sei. Die geforderten Säumniszuschläge seien ebenso weder rechtlich noch rechnerisch zu beanstanden. Schließlich sei weder dargelegt noch glaubhaft gemacht worden, dass die Vollziehung des Nachforderungsbescheides für die Antragstellerin eine unbillige Härte darstelle.

Gegen den ihr am 11. Juni 2018 zugestellten Beschluss richtet sich die am 11. Juli 2018 bei dem Sozialgericht Berlin eingegangene Beschwerde der Antragstellerin. Für sämtliche von ihr eingesetzten Arbeitnehmer lägen A/T1 - und A/T 11- Bescheinigungen vor, die den Prüfern bereits mehrfach zur Verfügung gestellt worden seien. Die Antragsgegnerin folge einseitig der Auffassung der Staatsanwaltschaft Bonn. Die Agentur für Arbeit Stuttgart erteile nach wie vor ihre Zustimmung zu Aufenthaltstiteln zur Ausübung einer Beschäftigung im Rahmen von Werkverträgen. Dabei würden alle Unterlagen vorgelegt, insbesondere immer auch ein Versicherungsverlauf. Diesen lasse sich entnehmen, dass die entsandten Arbeitnehmer nicht durchgehend bei ihr – der Antragstellerin – beschäftigt gewesen seien. Die Botschaft habe zwar vor etwa drei Jahren die Erteilung von Visa für Werkvertragsarbeitnehmer abgelehnt, wenn sie erst mit Arbeitsbeginn versichert würden, es aber für ausreichend gehalten, wenn der Versicherungsbeginn drei bis vier Tage vor der Einreise nach Deutschland liege. Entsprechend sei dann bei der Meldung zur türkischen Sozialversicherung verfahren worden, woraufhin die Visa wieder erteilt worden seien. Zudem habe sie – die Antragstellerin – ebenso wie die türkische Industrie und Handelskammer das türkische Ministerium für Arbeit und Soziales nunmehr zur Bildung einer Kommission gem. Art 55 DTSVA zu den hier strittigen Fragen aufgefordert. Auch verwende sie ausschließlich ihre eigenen Kontingente, insbesondere nicht die der Firma des Bruders ihres Geschäftsführers. Entgegen der Auffassung des Sozialgerichts habe für die Werkvertragsarbeitnehmer keine Sozialversicherungspflicht in Deutschland bestanden. Die im DTSVA vorgesehene Entsendebescheinigung stelle einen rechtswirksamen Nachweis dar. Nach dem DTSAV müssten sich die deutschen Behörden bei Unrichtigkeiten zunächst an die türkischen Stellen wenden. Der Antragsgegnerin stehe keine eigene Prüfungskompetenz zu. Auch nach der Rechtsprechung des EuGH zu innereuropäischen Fällen würden Entsendebescheinigungen grundsätzlich Bindungswirkung entfalten. Nur unter engen Voraussetzungen stünde den Behörden des Aufnahmestaates ein eigenes Prüfungsrecht zu. Diese Voraussetzungen seien vorliegend aber nicht erfüllt. Soweit die im Jahr 2006 bei der türkischen Sozialversicherungsbehörde gestellte Anfrage ohne rechtes Ergebnis geblieben sei, seien Nachfragen und die Vorlagen von Beweisen von deutscher Seite aus erforderlich gewesen. Auch das Rechtshilfeersuchen der deutschen Staatsanwaltschaft sei nicht grundlos, sondern wegen fehlender Beweise zurückgewiesen worden. Zudem handele es sich insoweit nicht um ein Verfahren nach Art. 55 DTSVA. Die Glaubwürdigkeit und Glaubhaftigkeit der Aussage des Zeugen Ömüsse schon wegen der früheren Forderung nach "Schweigegeld" ernstlich in Frage gestellt werden. Zu Unrecht habe die Antragsgegnerin lediglich aufgrund der strafrechtlichen Ermittlungsergebnisse ihren Bescheid erlassen. Eine solche Vorgehensweise habe bereits das Bayerische LSG mit Beschluss v. 4. Dezember 2013 – L 5 R 652/13 B ER beanstandet. Das Sozialgericht habe zudem versäumt, sich mit dem Wortlaut des DTSVA näher auseinanderzusetzen. Erforderlich sei nämlich lediglich ein Sitz des Unternehmens im Gebiet einer der Vertragsparteien, nicht die Entfaltung einer Geschäftstätigkeit in dem Entsendestaat. Es sei nicht schädlich, wenn im Entsendestaat lediglich eine Anwerbung von Arbeitnehmern zum Zwecke der Entsendung erfolge. Erst neuerdings werde das Abkommen so interpretiert, dass eine Vor- und Anschlussbeschäftigung Voraussetzung für eine Entsendung sei. Die türkische Sozialversicherungsbehörde habe ihr – der Antragstellerin – mit Schreiben vom 17. April 2018 und anderen Schreiben mehrfach bestätigt, dass sie – die Antragstellerin – rechtmäßig handele. Außerdem könne sie die Beschäftigten nicht verpflichten, auch nach ihrer Rückkehr in die Türkei weiter für sie zu arbeiten. Zu Unrecht habe die Antragsgegnerin auf die Daten der S-Bau zurückgegriffen, da sie Daten-CDs mit sämtlichen Lohnabrechnungen erhalten habe. Der Bescheid sei gleichzeitig zu unbestimmt, da der nachgeforderte Betrag nicht ausreichend aufgeschlüsselt werde. Zudem gebe es keine Legaldefinition des Begriffs Entsendung. Das BSG (Urt. v. 25. August 1994 – 2 RU 14/93) habe bereits entschieden, dass eine Entsendung nicht voraussetze, dass bereits in dem Entsendestaat eine Beschäftigung erfolgt sei. Das decke sich mit der tatsächlich gelebten Praxis und der Rechtsauffassung der Generaldirektion der türkischen Anstalt für Arbeit. In dem Strafverfahren seien weitere Ermittlungen zur Frage der Notwendigkeit einer vorherigen Beschäftigung im Entsendestaat erfolgt. Das BMAS habe bestätigt, dass aus seiner Sicht eine vorherige Anstellung bei dem türkischen Werkvertragsunternehmen nicht erforderlich sei. Im Hinblick auf die Geschäftstätigkeit der Antragstellerin in der Türkei müssten die üblichen Abläufe in der türkischen Bauwirtschaft berücksichtigt werden. Die meisten Bauvorhaben, welche sie – die Antragstellerin – in der Türkei ausgeführt habe, seien nicht durch die Bücher gelaufen. Die türkische Bauwirtschaft sei eine Schattenwirtschaft. Damit sei sie – die Antragstellerin – nicht in der Lage, ihre seinerzeitige Bautätigkeit durch aussagekräftige Steuerbescheide oder Bilanzen nachzuweisen. Sie habe im Strafverfahren bereits Sicherungsgrundschulden in Höhe 7 Mio EUR erbracht und einen Geldbetrag von 1,25 Mio EUR hinterlegt, wodurch die Forderungen der Antragsgegnerin abgesichert seien. Das türkische Ministerium für Arbeit und Soziales habe die Einrichtung vom Kommissionen zur Durchführung der Verfahren nach § 55 DTSVA sowie nach § 9 des deutsch-türkischen Werkvertragsabkommen angefordert. Außerdem ergebe sich aus § 5 Abs. 11 SGB V, § 20 Abs. 1 Satz 1 SGB XI, dass Ausländer nicht von der Versicherungspflicht in der Krankenversicherung und Pflegeversicherung erfasst würden.

Die Antragstellerin beantragt,

den Beschluss des Sozialgerichts Berlin vom 8. Juni 2018 aufzuheben und im Wege der einstweiligen Anordnung die aufschiebende Wirkung ihres Widerspruchs gegen den Bescheid der Antragsgegnerin vom 19. Januar 2018 anzuordnen.

Die Antragsgegnerin beantragt,

die Beschwerde zurückzuweisen.

Nach der Rechtsprechung des BGH (Urt. v. 7.März 2007 – 1 StR 301/06 – Rn 23) seien die für die Mitgliedsstaaten der Europäischen Union geltenden Überprüfungsvorbehalte nicht auch auf das DTSVA anzuwenden. Die deutschen Behörden und Gerichte hätten das Recht zu prüfen, ob das Abkommen bei der Ausstellung der Bescheinigungen richtig angewendet worden sei. Die Arbeitnehmer seien nicht im Sinne des DTSVA entsandt worden. Sie seien in der Türkei für eine Beschäftigung in Deutschland eingestellt worden, ohne dass sie vor- oder nachher von der Antragstellerin in der Türkei beschäftigt worden seien. Die türkische Sozialversicherung vertrete dazu keine andere Rechtsauffassung. Die ausgestellten Bescheinigungen seien rechtswidrig und in betrügerischer Absicht erlangt worden. Ihr – der Antragsgegnerin - Betriebsprüfdienst dürfe sich auf die Ermittlungsergebnisse der FKS und anderer Behörden stützen. Der Vortrag, einen Geschäftsbetrieb ohne Buchhaltung unterhalten zu haben, sei abenteuerlich. Die Antragstellerin wolle ihre Geschäftspraxis aus der Türkei auf das Ausland übertragen. Die versicherungsrechtlichen Beziehungen, welchen sie in Deutschland unterliege, seien ihr schlicht egal gewesen.

Für die weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Gerichtsakte verwiesen, die vorgelegen hat und Gegenstand der Beratung gewesen ist.

II.

Der Beschwerde gegen den Beschluss des Sozialgerichts Berlin vom 8. Juni 2018 hat keinen Teil Erfolg. Mit Recht hat das Sozialgericht den Antrag abgelehnt, im Wege des einstweiligen Rechtsschutzes die aufschiebende Wirkung des von der Antragstellerin gegen den Bescheid der Antragsgegnerin vom 19. Januar 2018 erhobenen Widerspruchs anzuordnen.

Nach § 86b Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 Sozialgerichtsgesetz – SGG – kann das Gericht der Hauptsache auf Antrag in den Fällen, in denen Widerspruch oder Anfechtungsklage keine aufschiebende Wirkung haben, die aufschiebende Wirkung ganz oder teilweise anordnen. Der Widerspruch der Antragstellerin gegen den Bescheid der Antragsgegnerin vom 19. Januar 2018 hat nach § 86a Abs. 2 Nr. 1 SGG keine aufschiebende Wirkung, weil in dem Bescheid Beiträge nachgefordert werden. Anzuordnen ist die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs in den Fällen des § 86b Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 SGG jedenfalls dann, wenn ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit des angegriffenen Bescheides bestehen (Vgl. etwa Beschluss des LSG Schleswig-Holstein v. 25. Juni 2012 – L 5 KR 81/12 B ER – juris Rn 14). Dies ergibt sich aus einem Vergleich mit der Vorschrift des § 86a Abs. 3 Satz 2 SGG. Im Übrigen gibt der Gesetzgeber in § 86b Abs. 1 SGG nicht ausdrücklich vor, nach welchen Maßstäben über die Aussetzung einer sofortigen Vollziehung zu entscheiden ist. Hat der Gesetzgeber aber – wie es § 86b Abs. 1 Satz Nr. 1 SGG voraussetzt – an anderer Stelle bereits grundsätzlich die sofortige Vollziehbarkeit einer Verwaltungsentscheidung angeordnet, nimmt er damit in Kauf, dass eine angefochtene Entscheidung wirksam bleibt, obwohl über ihre Rechtmäßigkeit noch nicht abschließend entschieden worden ist. Von diesem Grundsatz ermöglicht § 86b Abs. 1 Nr. 1 SGG eine Ausnahme. Zumindest in den Fällen einer offensichtlichen Rechtswidrigkeit ist die Vollziehbarkeit auszusetzen, weil dann kein öffentliches Interesse an einer Vollziehung erkennbar ist. Unterbleiben muss die Aussetzung dagegen, wenn der eingelegte Rechtsbehelf offensichtlich aussichtslos ist. Dann gibt es keine Veranlassung, von dem vom Gesetzgeber für richtig gehaltenen Grundsatz abzuweichen. In den übrigen Fällen, in denen die Rechtmäßigkeit der angefochtenen Entscheidung nicht klar erkennbar ist, kommt es auf eine Interessenabwägung an (BT-Drs 11/3480, S. 54). Je geringer die Erfolgsaussichten des Rechtsbehelfs sind, desto mehr muss für den Betroffenen auf dem Spiel stehen, damit trotz bloßer Zweifel an der Rechtmäßigkeit einer angefochtenen Maßnahme entgegen der grundsätzlichen Entscheidung des Gesetzgebers die aufschiebende Wirkung angeordnet werden kann (vgl. zum ganzen Keller in Meyer-Ladewig, SGG, 12. Aufl., § 86b Rn 12f mit weit. Nachw.). Bei Beachtung dieser Maßstäbe kann der Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung hier keinen Erfolg haben. Das gilt insbesondere deswegen, weil der Prüfungsmaßstab dadurch geprägt ist, dass die Antragstellerin keine schwere und nicht wieder auszugleichende Beeinträchtigung für den Fall glaubhaft gemacht hat, dass die Beitragsnachforderung bis zu dem rechtskräftigen Abschluss des Widerspruchs- und anschließenden Klageverfahrens wirksam und vollziehbar bleibt. Es gibt insbesondere keinen Anhaltspunkt für die Annahme, dass das wirtschaftliche Überleben der Antragstellerin davon abhängen könnte, dass die Beitragsnachforderung der Antragsgegnerin nicht durchgesetzt wird. Erhebliche Vermögenswerte sind bereits in Zusammenhang mit dem Strafverfahren unter Vermögensarrest gestellt worden, so dass die Fortsetzung des Geschäftsbetriebs der Antragstellerin eher zweifelhaft erscheint. Eine in Aussicht stehende Insolvenz spräche aber eher gegen die Anordnung der aufschiebenden Wirkung, weil es angesichts des drohenden Ausfalls dann im besonderen Interesse der Sozialversicherungsträger liegen würde, Beitragsforderungen zeitnah durchzusetzen. Vor diesem Hintergrund könnte der Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs nur Erfolg haben, wenn die von der Antragsgegnerin erhobene Forderung offensichtlich rechtswidrig ist. Der Senat hält aber ein Obsiegen der Antragstellerin in der Hauptsache nicht für wahrscheinlicher als ihr unterliegen. Vor diesem Hintergrund muss es bei dem gesetzlichen Grundsatz bleiben, dass der Widerspruch gegen eine Beitragsforderung keine aufschiebende Wirkung hat. Rechtsgrundlage des angefochtenen Bescheides ist § 28p Abs. 1 Satz 5 SGB IV. Danach erlassen die Träger der Rentenversicherung im Rahmen ihrer Prüftätigkeit (§ 28p Abs. Satz 1 SGB IV) Verwaltungsakte zur Versicherungspflicht und Beitragshöhe in der Kranken-, Pflege- und Rentenversicherung sowie nach dem Recht der Arbeitsförderung einschließlich der Widerspruchsbescheide gegenüber den Arbeitgebern. Diese Vorschrift findet nach § 10 Aufwendungsausgleichsgesetz (AAG) und § 359 Sozialgesetzbuch Drittes Buch (SGB III) Anwendung auch auf die Erhebung von Umlagen nach dem AAG und die Insolvenzgeldumlage.

Der Eintritt von Versicherungspflicht in den einzelnen Zweigen der Sozialversicherung und nach dem Recht der Arbeitsförderung wegen Aufnahme einer abhängigen Tätigkeit bestimmt sich nach § 25 Abs. 1 Satz 1 SGB III, § 5 Abs. 1 Nr. 1 Fünftes Buch Sozialgesetzbuch (SGB V), § 1 Nr. 1 Sechstes Buch Sozialgesetzbuch (SGB VI) und § 20 Abs. 1 Nr. 1 Elftes Buch Sozialgesetzbuch (SGB XI). Voraussetzung ist danach eine Beschäftigung im Sinne des § 7 Abs. 1 Viertes Buch Sozialgesetzbuch (SGB IV). Auch die Umlagepflicht nach § 7 AAG und § 358 SGB III knüpft an eine entgeltliche Beschäftigung von Arbeitnehmern an. Eine Beschäftigung wird in § 7 SGB IV definiert als nichtselbständige Arbeit, insbesondere in einem Arbeitsverhältnis, Anhaltspunkte für eine Beschäftigung sind nach § 7 Abs. 1 Satz 2 SGB IV eine Tätigkeit nach Weisungen und eine Eingliederung in die Arbeitsorganisation des Weisungsgebers. Dass die Antragstellerin in diesem Sinne Arbeitnehmer auf Baustellen in Deutschland beschäftigt hat, steht außer Streit. Daraus würde sich nach den genannten Vorschriften auch Versicherungspflicht ergeben. Das Argument der Antragstellerin, wegen der türkischen Staatsangehörigkeit der Beschäftigten sei eine Versicherungspflicht in der Kranken- und Pflegeversicherung nach § 5 Abs. 1 Nr. 13 SGB V, § 20 Abs. 1 Satz 1 SGB XI ausgeschlossen, trägt nicht. Die genannten Vorschriften sehen eine Ausnahme von der Versicherungspflicht für Staatsangehörige von nicht-EU-Staaten nur vor, soweit sich die Versicherungspflicht auf § 5 Abs. 1 Nr. 13 SGB V (Auffangpflichtversicherung) gründet. Hier steht indessen die Versicherungspflicht nach § 5 Abs. 1 Nr. 1 SGB V wegen Aufnahme einer abhängigen Beschäftigung in Frage, die unabhängig von der Staatsangehörigkeit eintritt. Problematisch indessen ist die Anwendbarkeit des deutschen Sozialversicherungsrechts auf die von der Antragstellerin unterhaltenen Beschäftigungsverhältnisse. Grundsätzlich gelten nach § 3 Nr. 1 SGB IV die Vorschriften über Versicherungspflicht für alle Beschäftigungsverhältnisse im räumlichen Geltungsbereich des SGB IV. Allerdings gelten die Vorschriften über eine Versicherungspflicht bei Beschäftigungen gemäß § 5 SGB IV nicht für Personen, die im Rahmen eines außerhalb des SGB bestehenden Beschäftigungsverhältnisses in dessen Geltungsbereich entsandt werden. Zudem bleiben nach § 6 SGB IV die Vorschriften des über- und zwischenstaatlichen Rechts unberührt. Aus dem Deutsch-Türkischen Sozialversicherungsabkommen (DTSVA) ergibt sich aber nichts anderes als aus den §§ 3, 5 SGB IV. Die Versicherungspflicht von Arbeitnehmern richtet sich grundsätzlich nach ihrem Beschäftigungsort (Art. 5 DTSVA). Gemäß Art. 6 DTSVA gelten indessen für den Arbeitnehmer eines Unternehmens mit Sitz im Gebiet einer Vertragspartei die Vorschriften dieser Partei fort, wenn er vorübergehend zur Arbeitsleistung in das Gebiet der anderen Vertragspartei entsandt worden ist. Nach der Durchführungsvereinbarung zum DTSVA stellt der Sozialversicherungsträger des Entsendestaats eine Bescheinigung über das Vorliegen einer Entsendung aus (A/T 1- Bescheinigung) und gegebenenfalls eine weitere, die das Recht zur Inanspruchnahme von Sachleistungen während des vorübergehenden Aufenthalts dokumentiert (A/T 11-Bescheinigung).

Ob vorliegend die Voraussetzungen dieser Vorschriften mit der Folge erfüllt sind, dass die von der Antragstellerin in Deutschland beschäftigten Arbeitnehmer hier nicht beitragspflichtig waren, erscheint dem Senat zum gegenwärtigen Zeitpunkt bestenfalls offen zu sein. Insoweit gibt es ungeklärte Rechts- und Tatsachenfragen, deren abschließende Beantwortung in einem Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes nicht möglich ist.

Nicht eindeutig geklärt sind zunächst die Anforderungen an eine Entsendung im Sinne des § 5 SGB IV. Problematisch ist insbesondere, ob das Tatbestandsmerkmal, einer Entsendung im Rahmen eines außerhalb des Geltungsbereichs des SGB bestehenden Beschäftigungsverhältnisses voraussetzt, dass das Beschäftigungsverhältnis auch außerhalb der Tätigkeit im Inland schon in dem Entsendestaat vorher bestanden hat oder jedenfalls im Anschluss an die Entsendung fortgesetzt werden muss. Diese Rechtsfrage ist entscheidungserheblich, weil aufgrund der Ermittlungsergebnisse des Hauptzollamtes davon auszugehen ist, dass die von der Antragstellerin in Deutschland beschäftigten Arbeitnehmer regelmäßig weder vor noch nach ihrer Beschäftigung in Deutschland von der Antragstellerin in der Türkei beschäftigt worden sind. Das stellt auch die Antragstellerin jedenfalls im Rahmen dieses Beschwerdeverfahrens nicht mehr in Abrede. Für das Erfordernis eines bereits in der Türkei bestanden habenden Beschäftigungsverhältnisses sprechen das von der Antragsgegnerin nunmehr vorgelegte Schreiben des türkischen Ministeriums für Arbeit und Soziale Sicherheit vom 24. Juni 1996. Nach der Rechtsprechung des BSG muss die Beschäftigung zwar nicht vor der Entsendung schon begonnen haben, aber jedenfalls nach Ende der Entsendung im Ausland fortgesetzt werden (BSG v. 10. August 1999 – B 2 U 30/98 R – juris Rn 24, ebenso BGH v. 24. Oktober 2007 – 1 StR 160/07 – juris Rn 21; Dietrich in: jurisPK SGB IV, § 5 Rn 36). Der Senat verkennt nicht, dass die Antragstellerin auch auf Stimmen verweisen kann, wonach das Beschäftigungsverhältnis in Deutschland nicht schon vor der Entsendung nach Deutschland bestanden haben und auch nicht im Anschluss an die Tätigkeit in Deutschland in der Türkei fortgesetzt werden muss. In diesem Sinne äußert sich etwa die Generaldirektion der Türkischen Anstalt für Arbeit in ihrem Schreiben vom 27. August 2018. Daraus ergibt sich aber nicht mehr, als dass diese Rechtsfrage jedenfalls zurzeit nicht eindeutig beantwortet werden kann, und damit auch nicht im Sinne der Antragstellerin.

Die gesetzliche Formulierung, wonach die Entsendung im Rahmen eines außerhalb des SGB bestehenden Beschäftigungsverhältnisses erfolgt sein muss, legt jedenfalls nahe, dass es einen Anknüpfungspunkt für das Beschäftigungsverhältnis im Ausland, außerhalb des Geltungsbereichs des SGB geben muss. Da das Gesetz auf das Beschäftigungsverhältnis abstellt, kann allein die ausländische Staatsangehörigkeit und ein Wohnsitz der Arbeitnehmer im Ausland kaum ausreichen. Ob darüber hinaus allein der Abschluss des Arbeitsvertrags schon im Ausland genügt, erscheint fraglich, weil ein Beschäftigungsverhältnis nach § 7 SGB IV durch die tatsächliche Erbringung von Arbeitsleistungen geprägt ist.

Weiter spricht viel dafür, dass das entsendende Unternehmen zumindest eine nicht unerhebliche Geschäftstätigkeit in seinem Sitzstaat entfalten muss. Liegt der faktische Schwerpunkt der Geschäftstätigkeit des Arbeitgebers nämlich in Deutschland, ist seine Registrierung im Ausland lediglich ein formaler Akt, der keine Bindung an die sozialrechtlichen Verhältnisse des Sitzstaates des Arbeitgebers begründet und schon deswegen nicht die Anerkennung eines Entsendungsverhältnisses rechtfertigt. Der Senat ist nicht der Rechtsauffassung, dass die Antragstellerin wirksame Entsendungsverhältnisse für ihre Arbeitnehmer begründen kann, wenn sie in der Türkei lediglich ein Anwerbebüro unterhält. Wie sich die Verhältnisse der Antragstellerin in der Türkei gestalten, ob sie dort im nennenswerten Umfang Bauaufträge erledigt, ist eine tatsächliche Frage, die mit den im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes zur Verfügung stehenden Erkenntnismitteln nicht geklärt werden kann. Auch insoweit hält der Senat die Erfolgsaussichten des Widerspruchs der Antragstellerin bestenfalls für offen. Er verweist dazu auf die Auskunft der Informationszentrale für steuerliche Auslandsbeziehungen vom 22. August 2013. Die Einlassungen der Antragstellerin, dass ihre umfangreiche Bautätigkeit in der Türkei "nicht durch die Bücher gelaufen" sei, ist nicht geeignet, den bestehenden Zweifeln Einhalt zu gebieten. Denn naturgemäß fehlt es dann an Nachweisen für eine in der Türkei ausgeübte Bautätigkeit. Daran ändert auch nichts, dass die türkische Sozialversicherung nach Angabe des Zeugen U die Frage regelmäßig nicht weiter geprüft hat, ob das die Ausstellung von Entsendebescheinigungen beantragende Unternehmen tatsächlich nur eine Briefkastenfirma oder ein Anwerbebüro gewesen ist. Dass insoweit nach dem Jahre 2004 in der Türkei tatsächlich keine näheren Überprüfungen mehr erfolgten, belegt noch nicht, dass es auf diesem Gesichtspunkt aus rechtlichen Gründen nicht ankommen kann. Der Inhalt des DTSVA ist nicht von der Überprüfungspraxis der türkischen Behörden abhängig.

Eine hohe Erfolgsaussicht der Antragstellerin für das Widerspruchsverfahren ergibt sich auch nicht daraus, dass sie für ihre Arbeitnehmer zahlreich Bescheinigungen der türkischen Sozialversicherung (A/T 1 und A/T 11) vorgelegt hat, wonach jeweils Entsendungsverhältnisse bestanden haben: Die Bindungswirkung dieser Bescheinigungen steht nicht außerhalb vernünftiger Zweifel. Bei Orientierung an der Rechtsprechung des BGH stehen die nach einfachem Abkommensrecht erteilten Bescheinigungen hinsichtlich ihrer Rechtswirkung den nach europäischem Recht erteilten Bescheinigungen nicht gleich (BGH v. 24. Oktober 2007 – 1 StR 160/07 – juris Rn 39). Entgegenstehende höchstrichterliche Rechtsprechung des BSG liegt zu dieser Frage jedenfalls bis jetzt nicht vor (vgl. BSG v, 16. Dezember 199 – B 14 KR 1/99 R juris Rn 16; Dietrich in jurisPK SGB IV, § 5 Rn 27/28). Danach reichen Zweifel an der inhaltlichen Richtigkeit der erteilten Bescheinigungen aus, um die Bindungswirkung der erteilten Bescheinigungen in Frage zu stellen. Solche Zweifel liegen hier aber vor.

Selbst der Umstand, dass das türkische Ministerium für Familie, Arbeit und Soziales am 2. November 2018 mit einem an das türkische Außenministerium gerichteten Ersuchen die Bildung einer Arbeitsgruppe nach Art. 55 DTSVA angeregt hat, begründet insoweit kein anderes Ergebnis. Die Arbeitsgruppe ist bisher noch nicht zusammengetreten und hat schon aus diesem Grund keine Erkenntnisse zur Frage der Bindungswirkung erstellter Bescheinigungen beisteuern können. Überdies enthält das genannte Schreiben des türkischen Ministeriums zwar eine Bezugnahme auf das hier vorliegende Verfahren, aber keine eindeutige Festlegung im Hinblick auf die sich in diesem Zusammenhang stellenden Rechtsfragen.

Auch der Höhe nach ist die Rechtswidrigkeit des mit dem Widerspruch angefochtenen Beitragsbescheides nicht überwiegend wahrscheinlich. Die Schätzungsbefugnis der Antragsgegnerin ergibt sich aus § 28f Abs. 2 Satz 3 SGB IV. Die Antragstellerin hat ihr vor Erlass des Beitragsbescheides keine Lohnaufzeichnungen vorgelegt, obwohl sie dazu in der Anhörung ausdrücklich aufgefordert worden ist. Nach der Rechtsauffassung des Senats, der sich insoweit in Übereinstimmung mit der Haltung anderer Landessozialgerichte sieht (vgl. etwa Sächsisches LSG Beschluss v. 22. März 2013 – L 1 KR 14/13 B ER – juris Rn 24), kommt es für die Schätzungsbefugnis nicht darauf an, ob die Antragstellerin zur Zeit der Beschäftigung schon wusste, dass sie der Lohnaufzeichnungspflicht unterliegt. Im Gesetz ist keine Formulierung enthalten, welche auf das Erfordernis einer vorsätzlichen Nichterfüllung der Aufzeichnungspflicht hindeuten würde. Der Wortlaut des § 28f Abs. 2 SGB IV spricht eher dafür, dass es allein auf die objektive nicht ordnungsgemäße Erfüllung ankommt.

Die Kritik der Antragstellerin an dem von der Antragsgegnerin gewählten Schätzungsmaßstab verkennt, dass es nicht Aufgabe einer Schätzung sein kann, den tatsächlich bestehenden Arbeitsentgeltanspruch möglichst genau festzusetzen. Eine Schätzung muss nur auf nachvollziehbaren Grundlagen beruhen und darf nicht völlig willkürlich erfolgen (Werner in jurisPK SGB IV, 2. Aufl., § 28f Rn 66). Eine an den zur S-Bau gezahlten Abgaben orientierte Schätzung der Arbeitslöhne genügt diesen Anforderungen. Die Abgaben zur S-Bau orientieren sich nämlich an den gezahlten Bruttolöhnen. Und Inhalt einer Schätzung ist, vergröbernd von den Umständen des Einzelfalles abzusehen und auf andere bereits bekannte Maßstäbe Bezug zu nehmen. Im Übrigen hat die Antragstellerin es nach wie vor in der Hand, mit der Antragsgegnerin zusammen zu arbeiten und ihr genauere Grundlagen für die Korrektur der vorzunehmenden Berechnungen zu liefern. Gemäß § 28f Abs. 2 Satz 4 SGB IV sind Schätzungen nämlich auch im Nachhinein zu korrigieren, wenn das tatsächliche Arbeitsentgelt später festgestellt werden kann.

Durchgreifende Zweifel an der Rechtmäßigkeit der mit dem Bescheid vom 19. Januar 2018 erhobenen Beitragsnachforderung bestehen nach Auffassung des Senats auch nicht in Hinblick auf eine mögliche Verjährung. Nach § 25 Abs. 1 Satz 1 Viertes Buch Sozialgerichtsbuch (SGB IV) verjähren Beiträge in vier Jahren nach Ablauf des Kalenderjahres, in dem sie fällig geworden sind. Die Fälligkeit bestimmt sich gemäß § 23 Abs. 1 Satz 2 SGB IV, wonach Beiträge, die nach dem Arbeitsentgelt zu bemessen sind, in voraussichtlicher Höhe der Beitragsschuld spätestens am drittletzten Bankarbeitstag des Monats fällig werden, in dem die Beschäftigung ausgeübt wird, mit der das Arbeitsentgelt erzielt wird. Danach wären die Beiträge für eine Beschäftigung in dem Zeitraum von Januar 2007 bis Dezember 2013 mit Ablauf des 31. Dezember 2017 und damit noch vor Erlass des mit dem Widerspruch angegriffenen Bescheides vom 19. Januar 2018 verjährt gewesen. Eine Ausnahme von dem Eintritt der regelmäßigen Verjährung ergibt sich aber aus der Vorschrift des § 25 Abs. 1 Satz 2 SGB IV. Dort ist bestimmt, dass eine Verjährungsfrist von dreißig Jahren gilt, wenn Beiträge vorsätzlich vorenthalten worden sind. Für die Annahme eines vorsätzlichen Vorenthaltens reicht bedingter Vorsatz aus, der auch nicht bereits bei Fälligkeit der Beiträge vorhanden gewesen sein muss. Ausreichend für den Eintritt der langen Verjährungsfrist ist vielmehr, dass der Beitragsschuldner während des Ablaufs der regelmäßigen Verjährungsfrist bösgläubig geworden ist (BSG, Urt. v. 30. März 2000 – B 12 KR 14/99 R). Bedingter Vorsatz im Hinblick auf die Vorenthaltung von Beiträgen liegt vor, wenn der Arbeitgeber trotz Kenntnis der Möglichkeit der Beitragspflicht die Beitragszahlung unterlässt und er dadurch die Nichtabführung von geschuldeten Beiträgen billigend in Kauf nimmt (BSG, Urt. v. 30. März 2000 – B 12 KR 14/99 R – juris Rn. 23-25).

Der Senat hält es nicht für überwiegend wahrscheinlich, dass die Antragstellerin keinen bedingten Vorsatz in Bezug auf das Zurückhalten von Beiträgen entwickelte. Bedingter Vorsatz liegt vor, wenn der Arbeitgeber trotz Kenntnis der Möglichkeit der Beitragspflicht die Beitragszahlung unterlässt und dadurch die Nichtabführung von Beiträgen billigend in Kauf nimmt (Urteil des erkennenden Senats vom 20. September 2013 – L 1 KR 126/11). Die Kenntnis der Möglichkeit der Beitragspflicht wäre nur dann zu verneinen, wenn die Antragstellerin in gutem Glauben auf das Bestehen von Entsendeverhältnissen die Anmeldung und Beitragsabführung von den von ihr in Deutschland beschäftigten Arbeitnehmern unterlassen hätte. Als Rechtsscheinträger für den guten Glauben kommen hier allein die von der türkischen Sozialversicherung ausgestellten Bescheinigungen in Betracht. Gutgläubig in Bezug auf die inhaltliche Richtigkeit der ausgestellten Bescheinigungen kann die Antragstellerin aber nur gewesen sein, wenn sie bei der Beantragung der Bescheinigungen nicht getäuscht, sondern die bestehenden Verhältnisse wahrheitsgemäß geschildert hatte. Davon kann sich der Senat indessen nicht überzeugen. Er verweist auf das nunmehr von der Antragsgegnerin vorgelegte Schreiben des türkischen Ministeriums für Arbeit und Soziale Sicherheit vom 24. Juni 1996. Unter Beachtung der dort für maßgeblich gehaltenen Voraussetzungen für eine wirksame Entsendung hätte der türkische Träger eigentlich keine Entsendebescheinigungen für die von der Antragstellerin in Deutschland beschäftigten Arbeitnehmer ausstellen können, weil dafür die Möglichkeit hätte bestehen müssen, dass die Arbeitnehmer nach ihrer Tätigkeit in Deutschland an ihren Arbeitsplatz in der Türkei zurückkehren. Belege dafür, die außer Zweifel stellen, dass sich diese Rechtsauffassung im Laufe der Zeit geändert hätte, hat die Antragstellerin nicht vorgelegt. Demgemäß liegt der Verdacht nahe, dass sie die türkischen Sozialversicherungsträger bei Ausstellung der Bescheinigungen durch falsche Angaben getäuscht haben könnte. Unter dieser Voraussetzung wäre dann aber von vorsätzlichem Handeln in Bezug auf das Unterlassen der Abführung der Beiträge auszugehen.

Nach alledem konnte die Beschwerde keinen Erfolg haben. Die Kostenentscheidung ergeht entsprechend § 197a SGG i.V.m. § 155 Abs. 1 Verwaltungsgerichtsordnung.

Die Festsetzung des Streitwertes erfolgt nach § 197 a Abs. 1 SGG in Verbindung mit §§ 53 Abs. 3 Nr. 4, 52 Abs. 1 Gerichtskostengesetz.

Dieser Beschluss kann nicht mit der Beschwerde an das Bundessozialgericht angefochten werden (§ 177 SGG).